Bundesgerichtshof
Beschl. v. 24.01.1986, Az.: 3 StR 2/86

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Strafausspruch kann allerdings nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat das Vorliegen eines besonders schweren Falles des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG angenommen. Die Voraussetzungen gewerbsmäßigen (nicht "gewerblichen") Handelns hat es allerdings nur unzureichend festgestellt. Ein Täter handelt gewerbsmäßig, wenn er sich durch wiederholten Verstoß gegen § 29 Abs. 1 Nrn 1, 4, 5, 6 oder 10 BtMG eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will (vgl. Körner BtMG 2. Aufl. 1985 § 29 Rdn 588). Ob es sich um Einnahmen von "einigem Umfang" handelt, unterliegt tatrichterlicher Würdigung. Es ist zu besorgen, daß sich das Landgericht der Notwendigkeit dieser Würdigung nicht bewußt war. Denn der Umstand, daß der Angeklagte sich Einnahmen von "einigem Umfang" oder "einigem Gewicht" verschaffen wollte, wird im Urteil nicht angesprochen und weder in den Feststellungen (UA S. 5) noch bei der rechtlichen Würdigung (UA S. 9) erwähnt.

Für den Fall, daß das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, der Angeklagte habe sich eine Einnahmequelle, zu der auch Nebeneinnahmen ausreichen (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 725), von einigem Umfang erschließen wollen, ist darauf hinzuweisen, daß der Tatrichter, wenn besondere Anhaltspunkte in dieser Richtung bestehen, zu prüfen hat, ob der erhöhte Strafrahmen nach § 29 Abs. 3 BtMG trotz Vorliegens eines Regelbeispiels ausnahmsweise nicht anzuwenden ist. Das ist denkbar, wenn in der Tat oder in der Person des Täters außergewöhnliche Umstände vorliegen, die sein Unrecht oder seine Schuld deutlich vom Regelfall abheben und deshalb im Einzelfall die Anwendung des erschwerten Strafrahmens nicht angemessen erscheinen lassen (BGH NStZ 1984, 27; Schmidt MDR 1985, 1, 2 und 969, 972/973; Joachimski BtMG 4. Aufl. 1985 § 29 Rdn 23). Eine bloß formelhafte Behandlung der Frage genügt nicht den Anforderungen, wenn sich solche außergewöhnlichen Umstände aus den Feststellungen ergeben. Diese könnten liegen in der Persönlichkeit des Angeklagten (Neigung zum Alkohol- und Tablettenmißbrauch) und in der geringeren Menge des Haschischs (nach den bisherigen Feststellungen insgesamt ca. 2,5 g THC), mit der Handel getrieben wurde.