Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 06.07.1984, Az.: BVerwG 7 C 70/82

I.

Die Klägerin betrieb im Jahre 1975 in V.../Wehrden zwei vor 1966 in Betrieb genommene Stromerzeugungsanlagen mit einer Nennleistung von jeweils über 10 Megawatt, nämlich eine Blockanlage und eine Sammelschienenanlage. In diesen Anlagen setzte die Klägerin im Jahre 1975 Gemeinschaftskohle mit dem Wärmeinhalt von 135.322 t SKE ein; davon entfiel auf die Sammelschienenanlage ein Kohleeinsatz mit dem Wärmeinhalt von 68.056 t SKE. Der Anteil an nicht brennbaren Bestandteilen (Ballastanteil) der von der Klägerin im Jahre 1975 eingesetzten Steinkohle betrug im gewogenen Durchschnitt 30,9 Prozent. In der Blockanlage der Klägerin kann schweres Heizöl nicht eingesetzt werden, wohl aber in der Sammelschienenanlage. Für die Sammelschienenanlage bezog die Klägerin im Jahre 1975 Heizöl mit dem Wärmeinhalt von 16.716 t SKE zum Preis von 117,75 DM/t SKE.

Die Klägerin begehrt für das Jahr 1975 Zuschüsse nach Maßgabe des § 3 Abs. 2 des Dritten Verstromungsgesetzes - 3. VerstrG - und der dazu ergangenen Richtlinien zum Ausgleich der in ihren Kraftwerksanlagen durch den Steinkohleeinsatz entstandenen Mehrkosten. Das Bundesamt für gewerbliche Wirtschaft sagte mit Bescheid vom 15. Mai 1975 die Zuschußgewährung zu. Mit Bescheid vom 28. Juni 1978 lehnte das Bundesamt jedoch eine Zuschußgewährung aufgrund folgender Berechnung ab:

Kohlepreis:

Heizölpreis:

Die Klägerin erhob nach erfolglosem Widerspruch Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung. Sie machte geltend: Der Ballastzuschlag sei mit 10,45 DM/t SKE zu niedrig angesetzt; angemessen sei ein Zuschlag von mindestens 19,10 DM/t SKE. Der Ballastzuschlag solle die Mehrkosten eines mit Ballastkohle betriebenen Kraftwerkes gegenüber einem mit Vollwertkohle betriebenen ausgleichen. Diesem Ziel würden die in Nr. 2.2 der Richtlinien vom 19. Februar 1975 enthaltenen, seit 1968 unveränderten Sätze nicht gerecht, wie auch die erhebliche Anhebung der Ballastzuschläge ab 1976 zeige. Bei dem Heizölpreis im Rahmen der Berechnung der Wärmepreisdifferenz sei nicht der vom Bundesamt ermittelte durchschnittliche Raffinerieabgabepreis, sondern der niedrigere Preis von 117,75 DM/t SKE für das von ihr 1975 tatsächlich bezogene Heizöl zugrunde zu legen. Die sonstigen Betriebsmehrkosten, durch die die Mehrkosten eines mit Steinkohle betriebenen Kraftwerks gegenüber einem Ölkraftwerk ausgeglichen werden sollten, seien mit 5,-- DM/t SKE zu niedrig angesetzt; dieser Zuschußbetrag müsse mindestens 17,85 DM/t SKE betragen.

Das Verwaltungsgericht verpflichtete die Beklagte zur Neubescheidung: Die der Berechnung des Ballastzuschlages zugrundeliegende Regelung in Nr. 2.2 der Richtlinien verstoße gegen § 3 Abs. 2 Satz 1 3. VerstrG. Die durch den Einsatz von Ballastkohle entstehenden Mehrkosten seien Bestandteil der in voller Höhe auszugleichenden Wärmepreisdifferenz. Der von der Beklagten als Ballastzuschlag eingesetzte Betrag von 10,45 DM/t SKE decke die durch den Einsatz von Ballastkohle entstandenen Kosten nur teilweise. Hinsichtlich der übrigen von der Klägerin gerügten Punkte sei der angefochtene Festsetzungsbescheid rechtlich nicht zu beanstanden.

Auf die Berufungen beider Parteien verpflichtete der Verwaltungsgerichtshof unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte ebenfalls, den Antrag der Klägerin neu zu bescheiden. In dem Berufungsurteil wird ausgeführt: Das Verwaltungsgericht habe den ablehnenden Bescheid des Bundesamtes im Ergebnis zu Recht aufgehoben, weil dessen Begründung bezüglich des Ballastzuschlages und des Zuschusses zu den sonstigen Betriebsmehrkosten auch unter Einbeziehung des Widerspruchsbescheides durch die bloße Bezugnahme auf die Richtlinien den Anforderungen des § 39 VwVfG nicht genüge. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts über die Zuordnung des Ballastzuschlages zur Wärmepreisdifferenz sei unzutreffend; die Mehrkosten des Ballastkohleeinsatzes müßten daher nicht voll ausgeglichen werden. Hinsichtlich der Berechnung bzw. Schätzung des fiktiven Heizölvergleichspreises müsse unabhängig von der Frage, ob die beiden Anlagen der Klägerin zwei Kraftwerke seien, auf den für die Lieferbedingungen und Preiskonditionen maßgeblichen Gesamtmengenbezug abgestellt werde. Bei der Durchschnittspreisberechnung sei ein günstiger Einkauf von Teilmengen zu berücksichtigen.

Mit der zugelassenen Revision beantragt die Klägerin,

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren bisherigen Vortrag zum Ballastzuschlag, Heizölpreis und Zuschuß zu den sonstigen Betriebsmehrkosten. Nach ihrer Berechnung müsse sie für das Jahr 1975 bei Gesamtmehrkosten von 27,51 DM/t SKE Zuschüsse in Höhe von 3.722.698,22 DM erhalten. Zum Ballastzuschlag führt die Klägerin ergänzend aus: Dieser sei in einer den vollen ballastkohlespezifischen Mehrkosten sich annähernden Höhe zu gewähren und der Wärmepreisdifferenz zuzuordnen. Der in der Begriffsbestimmung des § 13 Abs. 3 3. VerstrG im Merkmal "Wärmepreis" enthaltene Ausdruck "Preis" sei im Sinne von Kosten zu verstehen. Die ballastspezifischen Mehrkosten seien ebenso wie die unterschiedlichen Wärmeinhalte und Transportkosten annähernd voll auszugleichen. Dies ergebe sich aus dem Gebot der Gleichbehandlung der verschiedenen Kohlekraftwerke und dem Gebot der insoweit möglichst wettbewerbsneutralen Gestaltung der vorliegenden Wirtschaftsinterventionsmaßnahme. Das Verstromungsrecht diene der Änderung der Wettbewerbsverhältnisse zwischen Kohle- und Ölkraftwerken. Dagegen sei eine Ungleichbehandlung verschiedener Kohlekraftwerke weder beabsichtigt noch zu rechtfertigen; insbesondere fehle es an einem sachlichen Grund für die Benachteiligung von Ballast- gegenüber Vollwertkohlekraftwerken. Das gesetzgeberische Ziel erfordere, daß der Einsatz von Ballastkohle ebenso gefördert werde wie der von Vollwertkohle. Daraus ergebe sich eine Verpflichtung des Richtliniengebers, den der Gleichstellung unterschiedlicher Kohlekraftwerke dienenden Ballastzuschlag laufend an die Kostenentwicklung anzupassen. Dem sei der Richtliniengeber in den Jahren 1968 und 1969 und seit 1976, nicht aber zwischen 1970 und 1975 nachgekommen, so daß es 1975 zu einer nicht mehr vertretbaren Unterdeckung der ballastkohlespezifischen Mehrkosten gekommen sei.

Die Beklagte beantragt,

Sie trägt vor: Die Ansicht des Berufungsgerichts, der ablehnende Bescheid der Beklagten von 28. Juni 1978 enthalte keine ausreichende Begründung, sei rechtsirrig. Auch materiell sei der Bescheid nicht zu beanstanden. Die Mehrkosten des Ballastkohleeinsatzes seien als Betriebsmehrkosten nicht voll auszugleichen. Da ab 1975 erstmals der gesamte Ballastkohleeinsatz gefördert worden sei, sei es eine legitime Ermessenserwägung gewesen, zunächst die Auswirkung dieser Regelung auf das Einsatzverhalten der Kraftwerke abzuwarten. Eine Zuordnung des Ballastzuschlags zur Wärmepreisdifferenz sei schon begrifflich ausgeschlossen.

Die Klägerin beantragt,

II.

Die Revisionen beider Beteiligten haben jeweils teilweise Erfolg.

Grundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch ist § 3 Abs. 2 des Gesetzes über die weitere Sicherung des Einsatzes von Gemeinschaftskohle in der Elektrizitätswirtschaft (Drittes Verstromungsgesetz - 3. VerstrG) vom 13. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3473) in Verbindung mit den Richtlinien zur Durchführung des Dritten Verstromungsgesetzes vom 19. Februar 1975 (BAnz. Nr. 41, Ausgabe vom 28. Februar 1975 S. 1 ff.).

1.

Das Berufungsurteil verletzt Verwaltungsverfahrensrecht, indem es den angefochtenen Festsetzungsbescheid allein schon wegen unzulänglicher Begründung der Ermessensentscheidung hinsichtlich der Höhe des Ballastkohlezuschlags und der Betriebsmehrkostenpauschale aufgehoben und eine materiell-rechtliche Nachprüfung des geltend gemachten Anspruchs unterlassen hat. Im vorliegenden Fall hat sich das Bundesamt auf die Richtlinien des Bundesministers für Wirtschaft vom 19. Februar 1975 zur Durchführung des Dritten Verstromungsgesetzes bezogen, in denen unter Nr. 2.2 der Ballastkohlezuschlag und unter Nr. 4.2.2 der Zuschuß zu den sonstigen Betriebsmehrkosten der Höhe nach geregelt sind. In solchen Fällen, in denen die entscheidende Behörde sich auf eine Vermessensbindende Verwaltungsvorschrift einer höheren Behörde bezieht, bedarf ein Verwaltungsakt keiner besonderen Begründung, sondern genügt der Hinweis auf die Verwaltungsvorschrift (vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 2. Auflage 1983, Rdnr. 17 a zu § 39). Die nachgeordnete Behörde ist, wenn sie durch Verwaltungsvorschrift in Ausübung des Ermessens gebunden ist, zu einer eigenen Ermessensentscheidung auch gar nicht befugt.

2.

Die materiell-rechtliche Nachprüfung des geltend gemachten Zuschußanspruchs, bei dem streitig sind der Ballastkohlezuschlag, der bei der Berechnung der Wärmepreisdifferenz zugrunde zu legende Heizölpreis und der Zuschlag zu den sonstigen Betriebsmehrkosten, führt zu folgenden Ergebnissen:

a)

Ballastkohlezuschlag:

Dieser Zuschuß soll die spezifischen Betriebsmehrkosten ausgleichen, die durch den Einsatz von Ballastkohle gegenüber dem Einsatz von Vollwertkohle in einem Kraftwerk entstehen. Nach Nr. 2.2 Satz 1 der Richtlinien sind bei einem Ballastkohleanteil von mindestens 25 % bei der Berechnung der Wärmepreisdifferenz "bis auf weiteres" auf die Kohlenpreise 7,50 DM/t SKE, zuzüglich bestimmter Beträge bei einem höheren Ballastgehalt, zusätzlich aufzuschlagen. Gemäß dieser Regelung hat die Beklagte für die von der Klägerin im Jahre 1975 eingesetzte Kohle mit einem Ballastgehalt von 30,9 % einen Zuschlag von 10,45 DM/t SKE errechnet. Die Klägerin beansprucht demgegenüber für 1975 einen Ballastkohlezuschlag von 19,10 DM/t SKE. Sie meint, nach Sinn und Zweck des Dritten Verstromungsgesetzes in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG sei die Beklagte zum annähernd vollen Ausgleich der Betriebsmehrkosten des Einsatzes von Ballastkohle verpflichtet. Dieser Auffassung stimmt der Senat im Grundsatz zu.

Das Dritte Verstromungsgesetz (vgl. § 1 Abs. 1) verfolgt das wirtschaftspolitische Ziel, im Interesse der Sicherheit der Elektrizitätsversorgung den Einsatz von Steinkohle bei der Elektrizitätserzeugung zu sichern und damit zugleich einen Beitrag zur Stabilisierung des deutschen Steinkohlenbergbaus zu leisten (vgl. BT-Drs. 7/1991 S. 11; 7/2623 S. 3). Zur Erreichung dieses Zwecks sieht § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 3. VerstrG einen Ausgleich der Mehrkosten, die durch den Einsatz von Gemeinschaftskohle bei der Erzeugung von Elektrizität gegenüber dem Einsatz von schwerem Heizöl entstehen, nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 bis 3 vor. Mit dem Gesetzeszweck ist es nicht vereinbar, daß bei der hier in Frage stehenden Förderung nach § 3 Abs. 2 Satz 1 3. VerstrG "durch Zuschüsse in Höhe der Wärmepreisdifferenz und zu den sonstigen Betriebsmehrkosten nach Richtlinien des Bundesministers für Wirtschaft" Kraftwerke, die Ballastkohle einsetzen, gegenüber Kraftwerken, die Vollwertkohle einsetzen, wesentlich benachteiligt werden. Nach der Konzeption des Gesetzes sind Ballastkohlekraftwerke und Vollwertkohlekraftwerke vielmehr annähernd gleich zu fördern. Hiervon ist offensichtlich auch der Richtliniengeber in Nr. 2.2 der Richtlinien zur Durchführung des Dritten Verstromungsgesetzes - anknüpfend an Abschnitt III A) Nr. 4 der Richtlinien zur Durchführung des Zweiten Verstromungsgesetzes vom 27. Januar 1967 (BAnz. Nr. 27, Ausgabe vom 8. Februar 1967 S. 1) in der Fassung der Änderungsrichtlinien vom 2. April 1968 (BAnz. Nr. 72, Ausgabe vom 11. April 1968 S. 1) - ausgegangen.

Zweifelhaft ist allerdings, ob die durch den Ballastkohleeinsatz entstehenden Mehrkosten der Wärmepreisdifferenz oder den sonstigen Betriebsmehrkosten im Sinne des § 3 Abs. 2 3. VerstrG zuzurechnen sind. Nr. 2.2 der Richtlinien vom 19. Februar 1975 geht - ebenso wie die frühere Regelung in Abschnitt III A) Nr. 4 der Richtlinien zur Durchführung des Zweiten Verstromungsgesetzes - davon aus, daß der Ballastkohlezuschlag bei der "Berechnung der Wärmepreisdifferenz" durch einen Aufschlag auf die ermittelten Kohlepreise zu berücksichtigen ist und daß die in § 3 Abs. 2 3. VerstrG genannten "sonstigen Betriebsmehrkosten" die typischen Kostenunterschiede zwischen Kohlekraftwerken und Ölkraftwerken betreffen (vgl. auch BT-Drs. 7/1991 S. 14 zu § 3). Der später durch das Änderungsgesetz vom 19. Dezember 1977 (BGBl. I S. 2750) eingefügte § 3 Abs. 3 a 3. VerstrG, der erstmalig die Gewährung eines rechnerisch selbständigen Ballastkohlezuschlags im Gesetz selbst ausdrücklich regelt, bestimmt, daß zum Ausgleich der (ballastkohlenspezifischen) Mehrkosten ein Zuschlag zu den sonstigen Betriebsmehrkosten gewährt wird. Streitig zwischen den Beteiligten ist, ob die Einfügung des § 3 Abs. 3 a 3. VerstrG als materielle Rechtsänderung oder bloße redaktionelle Klarstellung anzusehen ist (vgl. auch BT-Drs. 8/1030 S. 11). Die Zuordnung des Ballastkohlezuschlags zur Wärmepreisdifferenz begegnet im Hinblick auf die Begriffsbestimmung des § 13 Abs. 3 3. VerstrG Bedenken. Diese Frage kann aber offenbleiben. Auch dann, wenn man die Mehrkosten des Ballastkohleeinsatzes zu den sonstigen Betriebsmehrkosten im Sinne des § 3 Abs. 2 3. VerstrG rechnet, war die Beklagte verpflichtet, die durch den Ballastkohleeinsatz entstehenden Betriebsmehrkosten annähernd zu ersetzen. Eine insoweit wesentliche Ungleichbehandlung der Ballastkohlekraftwerke gegenüber den Vollwertkohlekraftwerken würde nämlich gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, weil sie in einer dem Subventionszweck widersprechenden Weise die Wettbewerbsverhältnisse in der Kraftwerkswirtschaft verändert und damit den Einsatz von Ballastkohle unnötig erschwert. Sie ist demgemäß durch sachliche, den Zielen des Gesetzes entsprechende Gründe nicht gedeckt. Ziel des Ballastkohlezuschlages ist es denn auch, die Wettbewerbsgleichheit zwischen Vollwertkohlekraftwerken und Ballastkohlekraftwerken aufrechtzuerhalten; dies setzt wiederum voraus, daß bei der Subventionierung die spezifischen Mehrkosten des Ballastkohleeinsatzes annähernd voll auszugleichen sind.

Diesen Anforderungen wird die in Nr. 2.2 der Richtlinien vom 19. Februar 1975 festgesetzte Höhe des Ballastkohlezuschlags, die unverändert aus Abschnitt III A) Nr. 4 der Richtlinien zur Durchführung des Zweiten Verstromungsgesetzes in der Fassung vom 2. April 1968 übernommen worden war, nicht gerecht. Eine Anpassung des Ballastkohlezuschlags an die Kostensteigerung unterblieb bis Ende 1975, obwohl die Kostenentwicklung zu einer erheblichen Steigerung der spezifischen Betriebsmehrkosten des Ballastkohleeinsatzes in Kraftwerken geführt hatte, was durch das vorliegende Gutachten des Dipl. Ing. M... bestätigt wird. Erst ab 1976 wurde mit den Änderungsrichtlinien vom 24. September 1976 (BAnz. Nr. 186, Ausgabe vom 1. Oktober 1976 S. 1) der Ballastzuschlag um 60 Prozent angehoben. Der Ballastzuschlag wurde schließlich aufgrund des Gutachtens M... ab 1977 durch die Änderungsrichtlinien vom 18. Januar 1977 (BAnz. Nr. 23, Ausgabe vom 3. Februar 1977 S. 1) weiter angehoben, so daß sich gegenüber 1975 eine Erhöhung des Zuschlags um insgesamt 100 Prozent ergab. Aufgrund des gesetzlichen Subventionszwecks und des Gleichheitssatzes war der Richtliniengeber verpflichtet, den Ballastkohlezuschlag schon für das Jahr 1975 der allgemeinen Kostenentwicklung anzupassen und so festzusetzen, daß der Zuschlag die tatsächlichen spezifischen Mehrkosten des Ballastkohleeinsatzes in Kraftwerken im Jahre 1975 annähernd deckte. Zwar ist auf dem Gebiet des Wirtschaftsverwaltungsrechts dem Gesetz-, Verordnungs- und Richtliniengeber bei Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse ein gewisser Anpassungsspielraum zuzubilligen; ein gewisses zeitliches Nachhinken der Vorschriften hinter der Entwicklung der wirtschaftlichen Lage muß deshalb in Kauf genommen werden (vgl. BVerfGE 18, 315 [331 f.]). Angesichts der Untätigkeit des Richtliniengebers zwischen 1968 und 1976 und der offenkundigen Kostenentwicklung, die, wie das Gutachten M... bestätigt, auch zu einer erheblichen Steigerung der spezifischen Betriebsmehrkosten eines Ballastkohlekraftwerks - jedenfalls im Durchschnitt - führen mußte, kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, es hätten keine Erkenntnisse dafür vorgelegen, daß der Ballastkohlezuschlag im Jahre 1974/1975 unzureichend und damit eine Beibehaltung der alten Pauschale ermessensfehlerhaft gewesen sei. Ihre Untätigkeit kann die Beklagte auch nicht damit rechtfertigen, daß gemäß § 3 Abs. 2 3. VerstrG für die vor dem 1. Juli 1966 in Betrieb genommenen Kraftwerke erstmals ab 1975 der gesamte Ballastkohleeinsatz gefördert worden sei und die Auswirkung dieser Regelung auf das Einsatzverhalten der Kraftwerke habe abgewartet werden müssen. Die durch § 3 Abs. 2 3. VerstrG erweiterte Förderung des Kohleeinsatzes in alten Kraftwerken war keine besonders auf Ballastkohlekraftwerke zugeschnittene Regelung; überdies hängt die durch den Ballastkohlezuschlag bezweckte Wettbewerbsgleichheit zwischen Vollwertkohlekraftwerken und Ballastkohlekraftwerken nicht vom Zeitpunkt der Inbetriebnahme dieser Werke ab.

Die Beklagte wird im Rahmen der erforderlichen Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats prüfen und entscheiden müssen, in welcher Höhe der streitige Ballastkohlenzuschuß festzusetzen ist, um die der Klägerin im Jahre 1975 bei einem Ballastgehalt von 30, 9 Prozent entstandenen ballastkohlenspezifischen Mehrkosten annähernd zu decken. Hierbei ist der Beklagten allerdings ein Regelungsspielraum zuzubilligen, weil eine die Mehrkosten annäherungsweise deckende Pauschale genügt. Der von der Klägerin beanspruchte Ballastkohlezuschlag in Höhe von mindestens 19,10 DM/t SKE, der sich an dem durch die Änderungsrichtlinien vom 18. Januar 1977 für 1977 bestimmten Zuschlag orientiert, dürfte überhöht sein. Bei Anwendung des durch die Änderungsrichtlinien vom 24. September 1976 für 1976 festgelegten Ballastzuschlags, der nach den eigenen Angaben der Klägerin (vgl. Revisionsbegründung S. 16, 19) den wirklich entstandenen Mehrkosten annäherungsweise entspricht, ergibt sich für die Klägerin ein Zuschlag von nur 16,72 DM/t SKE (12 DM/t SKE bei Ballastgehalt von 25 %, zusätzlich für jedes weitere Prozent Anteil 0,80 DM/t SKE, also 5,9 % x 0,80 DM = 4,72 DM/t SKE). Nach Auffassung des Senats dürfte hiernach eine Festsetzung des der Klägerin für 1975 zu gewährenden Ballastzuschlags in Höhe von etwa 15 DM/t SKE rechtlich nicht zu beanstanden sein. Der Senat sieht sich jedoch gehindert, eine entsprechende Verpflichtung auszusprechen, weil er dadurch in den der Beklagten zukommenden Regelungsspielraum eingreifen würde.

Diese Zurückhaltung des Senats ist auch deswegen geboten, weil der Beklagten neben einer generellen Regelung durch eine pauschalierende Festsetzung des Ballastzuschlags die Möglichkeit verbleibt, eine Einzelabrechnung vorzunehmen. Dies könnte in der Weise geschehen, daß für die hier in Frage stehenden Kraftwerke der Klägerin - durch eigene Erhebungen der Beklagten oder durch Einholung eines speziell auf die Verhältnisse in diesen Kraftwerken abstellenden Sachverständigengutachtens - untersucht würde, ob der gewährte Ballastzuschlag von 10,45 DM/t SKE die durch die Verwendung von Ballastkohle im Jahre 1975 entstandenen Mehrkosten der Klägerin abdeckte oder nicht; weitere über den gewährten Zuschlag hinausgehende Zahlungen stünden der Klägerin sodann nur nach Maßgabe einer festgestellten Unterdeckung zu.

b)

Heizölpreis:

Bei der Berechnung der Wärmepreisdifferenz im Sinne des § 13 Abs. 3 3. VerstrG hat die Beklagte als Heizölpreis gemäß Nr. 2.1.3 Abs. 1 der Richtlinien den von ihr ermittelten durchschnittlichen Raffinerieabgabepreis zuzüglich Transportkosten von 128,24 DM/t SKE eingesetzt. Die Klägerin verlangt hingegen, daß gemäß Nr. 2.1.3 Abs. 2 der Richtlinien der tatsächliche Preis von 117,75 DM/t SKE eingesetzt wird. Das ist nur möglich, wenn eine der eingesetzten Kohlenmenge vergleichbare Menge an Heizöl zu einem anderen als dem durchschnittlichen Raffinerieabgabepreis bezogen worden ist. Die Mengenvergleichbarkeit hat die Beklagte in ihrer Praxis bejaht, wenn der jährliche Ölbezug und der jährliche Kohleneinsatz in derselben der drei nachstehenden Jahresbezugsmengenklassen lagen: unter 14.000 t SKE, 14.000 bis 70.000 t SKE, über 70.000 t SKE. Da die Klägerin im Jahre 1975 in ihrer Sammelschienenanlage 16.716 t SKE Heizöl und 68.056 t SKE Gemeinschaftskohle eingesetzt hat, ist insoweit die Mengenvergleichbarkeit gegeben. Die Beklagte vertritt den Standpunkt, daß die Blockanlage und die Sammelschienenanlage der Klägerin, weil es sich um benachbarte Anlagen an einem Standort handelt, bei der Festsetzung des Heizölpreises als ein Kraftwerk zu behandeln seien, so daß mangels vergleichbarer Mengenbezüge (Gesamtkohleeinsatz 135.322 t SKE - Ölbezug 16.716 t SKE) der fiktive durchschnittliche Raffinerieabgabepreis anzuwenden sei.

Dieser von den Vorinstanzen bestätigten Auffassung der Beklagten vermag der Senat nicht zu folgen. Vielmehr ist für die beiden Stromerzeugungsanlagen der Klägerin die Wärmepreisdifferenz und damit auch der Heizölpreis gesondert zu berechnen, weil die Blockanlage und die Sammelschienenanlage als selbständige Kraftwerksanlagen im Sinne des § 13 Abs. 1 3. VerstrG anzusehen sind. Im Gesetzgebungsverfahren ist man davon ausgegangen, daß jeder selbständige Kraftwerksblock für sich ein Kraftwerk im Sinne des § 13 Abs. 1 3. VerstrG darstellt (vgl. BT-Drs. 7/2623 S. 7). Auch die Zuschußregelung des § 3 Abs. 2 3. VerstrG bezieht sich auf das einzelne Kraftwerk. Demgemäß wird bei der Ermittlung der Wärmepreisdifferenz gemäß Nr. 2.1.2 Abs. 1 der Richtlinien auf die "in dem geförderten Kraftwerk" eingesetzte Gemeinschaftskohle abgestellt. Der getrennten Betrachtung steht die in Nr. 2.1.3 Abs. 2 der Richtlinien gewählte, auf den "Antragsteller" abhebende Formulierung nicht entgegen, weil sie sich gleichzeitig auf die eingesetzte Kohlenmenge und damit nach Nr. 2.1.2 Abs. 1 der Richtlinien auf das einzelne geförderte Kraftwerk bezieht. Die Berechnungsweise der Beklagten wäre auch mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, weil sie die Klägerin als Betreiberin zweier selbständiger Kraftwerksanlagen, von denen die eine den Anforderungen des vergleichbaren Heizölmengenbezugs genügt, ohne sachlichen Grund benachteiligen würde. Der Umstand, daß die Klägerin aus Vereinfachungsgründen wegen des gemeinsamen Kohlebezugs und der gemeinsamen Lagerhaltung für beide Anlagen den gemeinsamen Festsetzungsantrag vom 28. April 1976 gestellt hat, rechtfertigt es nicht, von der möglichen und gebotenen gesonderten Zuschußberechnung für jede Anlage abzusehen. Die Beklagte hat überdies für das Jahr 1975 auf gesonderte Anträge der Klägerin getrennte Zusagen für die beiden Anlagen erteilt und auch gesonderte Anträge der Klägerin auf Abschlagszahlungen getrennt beschieden. Für die Zeit ab 1976 hat die Beklagte unstreitig getrennte Festsetzungsbescheide erlassen.

Hiernach ist für die Sammelschienenanlage der Klägerin der Heizölpreis bei vergleichbarem Mengenbezug mit dem Kohleeinsatz gemäß Nr. 2.1.3 Abs. 2 der Richtlinien zu bestimmen.

Dagegen muß für die Blockanlage der Klägerin, auf die von dem Gesamtkohleneinsatz des Jahres 1975 von 135.322 t SKE eine Einsatzmenge von 67.266 t SKE entfällt, der nach Nr. 2.1.3 Abs. 1 der Richtlinien ermittelte regionale durchschnittliche Raffinerieabgabepreis zugrunde gelegt werden, weil in dieser Anlage kein Heizöl eingesetzt worden ist und damit für sie eine Mengenvergleichbarkeit von Heizöl- und Kohleeinsatz ausscheidet.

c)

Zuschuß zu den sonstigen Betriebsmehrkosten:

Die Beklagte hat gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 3. VerstrG in Verbindung mit Nr. 4.2.2 der Richtlinien den Zuschuß zu den sonstigen Betriebsmehrkosten auf 5 DM/t SKE festgesetzt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin verlangt zum Ausgleich der sonstigen Betriebsmehrkosten eines Steinkohlekraftwerks gegenüber einem vergleichbaren Ölkraftwerk einen Zuschuß in Höhe von mindestens 17,85 DM/t SKE. Sie meint, die Festsetzung des Zuschusses für 1975 auf nur 5 DM/t SKE sei ermessensfehlerhaft; die unterschiedliche Behandlung der vor dem 1. Juli 1966 in Betrieb genommenen alten Kraftwerke, für die die Zuschußregelung des § 3 Abs. 2 3. VerstrG gilt, gegenüber den in der Zeit vom 1. Juli 1966 bis 30. Juni 1971 in Betrieb genommenen neuen Kraftwerken, für die gemäß § 3 Abs. 1 3. VerstrG Zuschüsse zu den sonstigen Betriebsmehrkosten bis 40 DM/t SKE gewährt werden, sei nicht gerechtfertigt und willkürlich. Indessen hat der Gesetzgeber bei der Regelung des Kehrkostenausgleichs in § 3 3. VerstrG eine Besserstellung der neuen Kraftwerke beabsichtigt. In der Gesetzesbegründung wird darauf hingewiesen, die Regelung für die alten Kraftwerke, die vor dem 1. Juli 1966 in Betrieb genommen worden sind, sehe einen Selbstbehalt vor (BT-Drs. 7/1991 S. 12). Ein voller Mehrkostenausgleich bei den alten Kraftwerken erscheine nicht gerechtfertigt, weil grundsätzlich davon ausgegangen werden könne, daß die sich aus dem Einsatz von Steinkohle ergebenden Mehrkosten überwiegend bereits jetzt im Rahmen der Kostenkalkulation über den Preis an die Stromverbraucher weitergegeben worden seien. Eine Erstattung der Mehrkosten sei bei den alten Kraftwerken nur insoweit gerechtfertigt, als bei ihnen wirklich zusätzliche Kosten entstünden, z.B. dadurch, daß eine höhere Fahrweise dieser Kraftwerke erforderlich sei, um den energiepolitisch erforderlichen Steinkohleeinsatz zu gewährleisten (BT-Drs. 7/1991 S. 14). Angesichts des weiten Ermessensspielraums bei wirtschaftslenkenden Maßnahmen läßt sich aus dem beträchtlichen Unterschied der Höhe der Zuschüsse für alte und neue Kraftwerke, der zugleich einen Anreiz zum Bau weiterer Steinkohlekraftwerke geben sollte, ein Ermessensfehler nicht herleiten. Auch aus der Erhöhung des Betriebsmehrkostenzuschusses auf 20 DM für 1976 durch die Änderungsrichtlinien vom 19. Dezember 1975 (BAnz. Nr. 241, Ausgabe vom 31. Dezember 1975 S. 3) läßt sich nicht folgern, daß die Festsetzung des Zuschusses für 1975 auf 5 DM/t SKE ermessensfehlerhaft gewesen sei. Die Erhöhung des Betriebsmehrkostenzuschusses für 1976 sollte zusätzliche finanzielle Anreize für einen verstärkten Steinkohleeinsatz schaffen (vgl. BT-Drs. 7/4577 S. 5).

3.

Demgemäß war unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden. Die weitergehende Klage mußte abgewiesen werden; entsprechendes gilt für die Rechtsmittel der Beteiligten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.