I.

Die Klägerin hat 1959 auf ihrem Brauereigrundstück in Hannover zusätzlich zu einer Anzahl bereits vorhandener und für ihren Brauereibetrieb benutzter Brunnen einen weiteren Brunnen gebaut, mit dem sie täglich 200 cbm Wasser zutage fördert.

Zu ihrem Antrag vom Januar 1960 auf Erteilung einer Bewilligung nach § 8 des Wasserhaushaltsgesetzes - WHG -, ursprünglich in Verbindung mit den Vorschriften des Preußischen Wassergesetzes - PrWG -, sodann in Verbindung mit § 11 des Niedersächsischen Wassergesetzes - NWG -, wurde zunächst das Wasserwirtschaft samt Hannover und das Ordnungsamt der Stadt Hannover gehört, die eine Anzahl von Bedingungen vorschlugen; alsdann lehnte aber der Beklagte durch Bescheid vom 15. November 1960, ohne dem förmlichen Verfahren durch öffentliche Bekanntmachung usw. weiter Fortgang zu geben, die beantragte Bewilligung ab, weil der Klägerin die Durchführung ihres Vorhabens ohne gesicherte Rechtsstellung, wie sie eine Bewilligung bewirke, zuzumuten sei; es genüge eine Erlaubnis (§ 7 WHG in Verbindung mit § 10 NWG), um die sie sich bei der Stadt Hannover bemühen möge.

Den Widerspruch der Klägerin wies der Beklagte mit Zustimmung des. Beschlußausschusses durch Bescheid vom 20. Dezember 1961, zurück, im wesentlichen mit folgender. Begründung: Er halte eine Bewilligung nach seinem pflichtgemäßen Ermessen nicht für erforderlich, weil den Interessen der Klägerin auch schon eine Erlaubnis gerecht werde; zwar sehe das Gesetz die Bewilligung nicht ausdrücklich als Ausnahme gegenüber der Erlaubnis an; da die Bewilligung der Erlaubnis gegenüber aber dadurch weitergehe, daß Drittbetroffene mit Ansprüchen gegen den Inhaber der Bewilligung durchweg ausgeschlossen seien, ergebe sich schon daraus, daß eine Bewilligung nur dann erforderlich sei, wenn eine Erlaubnis nicht ausreiche. Nicht ausreichend sei eine Erlaubnis insbesondere dann, wenn die damit verbundene Rechtsstellung des Betroffenen diesem nicht genügend Schutz gegen Ansprüche Dritter gewähre; hier bedürfe es keines weitergehenden Schutzes, als ihn eine Erlaubnis biete; von den Nachbarn seien keine Einwendungen zu erwarten, denn die Nachbarn bezögen ihr Wasser fast ausschließlich aus der städtischen Wasserleitung; auch von der Stadt Hannover seien offensichtlich keine Ansprüche zu befürchten.

In ihrer hiergegen mit dem Antrag auf Verpflichtung zur Erteilung der Bewilligung gerichteten Klage trug die Klägerin vor: Inwiefern ihrem Begehren der gesetzliche Versagungsgrund der Beeinträchtigung des Wohles der Allgemeinheit entgegenstehe, sei in dem Bescheid nicht dargelegt;: der Grundwasserspiegel werde durch den weiteren Brunnen nicht gesenkt; die öffentliche Wasserversorgung werde nicht beeinträchtigt werden, weil deren Förderungsanlagen nicht im Stadtgebiet von Hannover lägen. Ohne Sicherung der Rechtsstellung sei ihr die Durchführung ihres Vorhabens nicht zuzumuten. Sie benötige für ihren Gewerbebetrieb weitere Wassermengen, deren Förderung erhebliche Aufwendungen verursache. Sie könne wegen ihres zusätzlichen Wasserbedarfes auch nicht auf die öffentliche Wasserversorgung verwiesen werden. Der Beklagte habe sich anscheinend von fiskalischen Erwägungen leiten lassen, indem er hervorgehoben habe, eine Bewilligung würde später nur gegen Entschädigung zurückgenommen werden können; dies sei ermessenswidrig.

In seiner Klagerwiderung betonte der Beklagte, Wasser sei Mangelware, deswegen seien Bewilligungen nicht zu erteilen, wenn Erlaubnisse ausreichten.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit folgender Begründung ab: In formeller Hinsicht seien die Bescheide des Beklagten nicht etwa schon deswegen zu beanstanden, weil das begonnene förmliche; Verfahren nicht weitergeführt worden sei. Dies habe sich erübrigt, weil der Antrag der Klägerin sachlich unbegründet sei. Die gerichtliche Nachprüfung der Zumutbarkeit des Abstandnehmens von einer Bewilligung ergebe bei Abwägung der Belange der Klägerin einerseits, der Allgemeinheit andererseits, daß eine Erlaubnis, die die Behörde nur bei Beeinträchtigung von Rechten der Allgemeinheit widerrufen dürfe, genüge.

Im Berufungsverfahren schränkte die Klägerin ihren Antrag dahin ein, der Beklagte möge verpflichtet werden, das förmliche Verfahren wieder aufzunehmen. Der Beklagte verharrte demgegenüber bei seiner Ablehnung.

Dem Berufungsantrag der Klägerin gab das Oberverwaltungsgericht durch das jetzt angefochtene Berufungsurteil, in dem eine Revision zugelassen ist, mit dem Zusatz statt, der Beklagte habe die Klägerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts neu zu bescheiden. Zur Begründung führt das Oberverwaltungsgericht aus: Offensichtlich unzulässige und trotz Ergänzungsaufforderung unvollständig gebliebene Anträge könne die Behörde zwar ohne förmliches Verfahren zurückweisen.

Die Behörde brauche auch dann das förmliche Verfahren nicht restlos durchzuführen, wenn von vornherein feststehe, daß der Antrag aus sachlichen Gründen abzulehnen sei; eine solche Handhabung, wie sie zu § 65 Abs. 2 PrWG bestanden habe, sei auch nach Niedersächsischem Wassergesetz zu billigen. Nur die Erteilung einer. Bewilligung dürfe nicht ohne vorausgegangenes förmliches Verfahren erfolgen. Wenn die Klägerin glaube, schon wegen Nichtzuendeführens des förmlichen Verfahrens seien die Bescheide rechtswidrig, so gehe dies fehl.

Der Beklagte habe aber dadurch, daß er das hier begonnene förmliche Verfahren abgebrochen habe, dessen Bedeutung für seine Entschließung verkannt. Was der Beklagte anführe, rechtfertige nicht die Versagung der von der Klägerin beantragten Bewilligung. Zwar habe der Unternehmer keinen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung. Die Erteilung der Bewilligung liege vielmehr grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Wasserbehörde. Daraus folge aber nicht, daß es bei Versagung der Bewilligung keine Verpflichtungsklage gebe. Dies ergebe sich unmittelbar schon aus Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes. Die Begründung, die der Beklagte dafür gebe es genüge eine Erlaubnis, laufe darauf hinaus, Bewilligungen seien nur in ganz besonderen Fällen, etwa für Zwecke der öffentlichen Wasserversorgung, zu erteilen, wegen etwaigen zukünftigen Bedarfs der öffentlichen Wasserversorgung ließen sich anderweitige langfristige Bewilligungen nicht verantworten. Diese Überlegungen allgemeiner Art könnten dem Einzelfall nicht gerecht werden, in dem auf die jeweiligen Verhältnisse gerade auch des Antragstellers abzustellen sei. Diese ließen sich aber erst völlig überschauen und würdigen, wenn das förmliche Verfahren zu Ende geführt sei.

Gegen das Berufungsurteil hat der Beklagte Revision eingelegt. Er beantragt, unter Abänderung des Berufungsurteils die Klage abzuweisen. In der Revisionsbegründung ist hervorgehoben, das jetzige Wasserrecht habe sich von der mehr individualistischen Grundhaltung des früheren Wasserrechts abgewandt und lege größeren Wert auf die Belange des Gemeinwohls, wobei auch die zukünftige Entwicklung zu berücksichtigen sei. Daß nach Art. 19 Abs. 4 GG jemand, dem die Behörde einen Antrag abgelehnt habe, das Verwaltungsgericht anrufen könne, sei zweifelsfrei. Es frage sich aber, welche dem sachlichen Recht angehörende Vorschrift dem Antragsteller das von ihm erstrebte Recht gewähre und unter welchen Voraussetzungen er hiernach darin beschränkt werden dürfe. Bestehe kein Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung, so fehle es eben an einem Recht, in dem der Antragsteller verletzt sei. Anders als nach Preußischem Wassergesetz bestehe jetzt die repressive Verbotsnorm dahin, eine Benutzung der Gewässer bedürfe behördlicher Erlaubnis oder Bewilligung; schon eine künftig zu erwartende Beeinträchtigung des Gemeinwohls, das keineswegs mehr zu überwiegen brauche (wie noch nach § 47 Nr. 3 PrWG), führe zur Versagung - ohne daß dies den einzigen Versagungsgrund bilde -. Daß es keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer (neuen) Bewilligung gebe, sei auch im Wege des Umkehrschlusses daraus zu folgern, daß nach niedersächsischem Landesrecht dem Inhaber gewisser alter Rechte eine Bewilligung zu erteilen sei. Die Frage der Zumutbarkeit könne nicht mehr überprüft werden. Das Oberverwaltungsgericht meine zu Unrecht, der Beklagte habe die Zumutbarkeit nicht abschließend geprüft. Der Beklagte habe den Sachverhalt hinreichend geklärt. Bei etwaiger Durchführung des förmlichen Verfahrens könnten etwaige Einwendungen Betroffener nie zu einer der Klägerin günstigen Entschließung führen.

Die Klägerin beantragt

Sie meint, ein absoluter Versagungsgrund liege nur bei Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung vor, aber nur dann, wenn sich die Gefährdung nicht durch Auflagen usw. vermeiden lasse. Der Beklagte mache nicht geltend, die beabsichtigte Benutzung würde das Gemeinwohl gefährden. Man sei sich vielmehr darüber einig, daß dies nicht eintreten würde. Einen anderen Versagungsgrund brauche sich die Klägerin nicht entgegenhalten zu lassen. Sie bleibe dabei, das Abbrechen des förmlichen Verfahrens, das für alle Anträge, die nicht offensichtlich unzulässig seien, vorgeschrieben sei, stelle einen Mangel des Verwaltungsverfahrens dar, der zur Aufhebung der Bescheide führen müsse. Die Stellungnahmen des Wasserwirtschaftsamtes und des Ordnungsamtes zeigten, daß die Erteilung der erstrebten Bewilligung unbedenklich sei. Die Klägerin könne darauf bestehen, verwaltungsgerecht und verfassungskonform behandelt zu werden. Die Auffassung des Beklagten, Bewilligungen sollten nicht erteilt werden, sei fehlsam. Erst nach genauester Prüfung des Einzelfalles sei die Entschließung über den Antrag zu treffen. Der Beklagte habe sich von fiskalischen Erwägungen leiten lassen. Die Klägerin benötige eine eigene Wasserversorgung. Bei der Entschließung sei zu berücksichtigen, daß die Anlage des Brunnens hohe Kosten verursache, daß die Klägerin als Brauerei gutes (nicht gechlortes) Wasser verwenden müsse, und ferner, ob die öffentliche Wasserversorgung überhaupt in der Lage sei, die Klägerin ständig ausreichend mit Wasser zu beliefern; die Klägerin, die unter ihrem eigenen Grund und Boden geeignet es und genügend Wasser habe, dürfe auch aus wirtschaftlichen Gründen nicht an den Monopolbetrieb der öffentlichen Wasserversorgung verwiesen werden. Im übrigen würde sie das Mischwasser aus der städtischen. Leitung erst nach weiterer Aufbereitung zum Brauen verwenden können, was die Erstellung einer kostspieligen Anlage nötig machen würde. Für Anträge anderer Antragsteller führe der Beklagte ein förmliches Verfahren durch.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er hält die Ablehnung des Antrags, wie sie ausgesprochen ist, für nicht ordnungsmäßig.

II.

Die Revision führte zur Rückverweisung an das Berufungsgericht.

1.

Die Klägerin ist auf den allgemein für Erteilung neuer Bewilligungen vorgeschriebenen Weg angewiesen; der Umstand, daß sie Ihren: jüngsten Brunnen vor der Neuordnung des Wasserrechts bereits in Betrieb genommen hatte, verschafft ihr - wie vorab klargestellt sei - keine Vorzugsstellung. Nach dem bei Inbetriebnahme dieses Brunnens in Hannover noch geltenden Preußischen Wassergesetz (PrWG) durfte sie als Grundstückseigentümerin das unter ihrem Grundstück befindliche Grundwasser in gewissem Umfang ohne staatliche Genehmigung fördern (§§ 196, 200 PrWG). Damit übte sie auch, wenn ihre Anlagen, wie sie behauptet, in dem nach § 31 NWG [in Verbindung mit § 15 Abs. 1 WEG] maßgeblichen Zeitpunkt - nämlich am 1. März 1960 - in jeder Hinsicht, privat- und öffentlich-rechtlich, rechtmäßig waren, eine Wasserbenutzung "in sonst zulässiger Weise" (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 WHG = § 36 Abs. 1 Nr. 2 NWG) aus. Sie durfte diese Benutzung deshalb fünf Jahre lang nach dem Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes - 1. März 1960 - und während des Laufes des Verfahrens über ihren Bewilligungsantrag fortsetzen (§ 17 Abs. 1 WHG = § 36 Abs. 1 NWG). Sie hat aber keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung. Denn ein solcher ist in § 17 Abs. 2 Satz 1 WHG = § 36 Abs. 2 Satz 1 NWG - unbeschadet der Versagung wegen Beeinträchtigung des Wohles der Allgemeinheit (§ 6 WHG = § 8 NWG) - nur dem Inhaber eines Rechtes zur Wasserbenutzung eingeräumt, und Ausübung des Grundstückseigentums durch Förderung von Grundwasser, wie sie nach preußischem Recht ohne staatliche Genehmigung zulässig war (§§ 203, 379 PrWG), kann nicht als "Recht" im Sinne von § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 WHG angesehen werden. Das Oberverwaltungsgericht Hamburg hat zwar in seinem Berufungsurteil vom 25. Juni 1964 in einer Streitsache, die dem Senat auf Revision ebenfalls zur Entscheidung vorliegt, die Auffassung vertreten, "Inhaber eines Rechtes" im Sinne der erwähnten Vorschrift sei auch der die Grundwasserbenutzung ausübende Grundstückseigentümer. Der Senat hält aber diese Auslegung schön rein sprachlich nicht für haltbar. Ist in § 17 Abs. 1 Nr. 1 WHG von Benutzungen, die "auf Grund eines Rechtes ... der in § 15 Abs. 1 und 2 ... genannten Art" und in § 17 Abs. 1 Nr. 2 WHG von Benutzungen, die "auf Grund eines anderen Rechtes" ausgeübt werden durften, die Rede, so liegt es am nächsten, in dem unmittelbar darauf folgenden Absatz 2 das Wort "Recht" ebenso zu verstehen, mag auch eine förmliche textliche Verknüpfung dabei unterblieben sein. Der Senat vermag auch der weiteren Erwägung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts nicht beizutreten, daß sonst der Grundstückseigentümer, wenn er darauf angewiesen sei, eine Bewilligung nach §. 8 WHG zu erwirken, gegenüber den Inhabern von abgeleiteten oder eingeschränkten Rechten (Teilrechten), denen § 17 Abs. 2 WHG einen Rechtsanspruch auf eine Bewilligung gewährt, ungebührlich benachteiligt sei, worin eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes des Grundgesetzes liegen würde. Was zunächst den Gleichheitsgrundsatz anlangt: Grundstückseigentümer und Inhaber besonders eingeräumter Rechte befinden sich nicht notwendig in gleicher Rechtslage, so daß eine verschiedene Behandlung nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen muß. Es kann durchaus gerechtfertigt sein, Inhaber besonders eingeräumter Rechte gesetzlich besser zu behandeln als Grundstückseigentümer, die ohne Mitwirkung anderer eine ihnen damals zukommende Grundstücksnutzung ausübten, die, wenn dazu keine eigenen Anlagen erforderlich waren, kaum hervorzutreten brauchte. Das einem anderen als dem Eigentümer besonders eingeräumte Recht ist in diesem Sinne als ein rechtlich neu gestaltetes und verdichtetes Recht anzusehen, dessen Bevorzugung durchaus seine innere Begründung hat. Hingegen stellte sich die Entnahme von Grundwasser durch den Grundstückseigentümer auf dem eigenen Grundstück nur als Ausfluß des Eigentums dar, ein Eingriff hierin geht nicht unmittelbar gegen das Eigentum als solches. Dies muß um so mehr gelten, wenn der Eigentümer von der ihm nach preußischem Recht (§§. 86, 196 ff., insbesondere § 203 Abs. 3 PrWG) gegebenen Möglichkeit der Sicherstellung keinen Gebrauch gemacht hat. Die hier vertretene Auffassung führt auch nicht dazu, die Neuregelung durch das Wasserhaushaltsgesetz als Enteignung oder als enteignungsgleichen Eingriff anzusehen. Ein sozialer Rechtsstaat wie die Bundesrepublik kann, wenn das infolge der Entwicklung der Verhältnisse - hier: Verdichtung der Besiedlung, Zunehmen der Industrialisierung - dringend geboten ist, die sozialen Bindungen des Eigentums anders bestimmen, insbesondere Ausflüsse des Eigentums beschneiden; so kann auch die Entnahme von Grundwasser durch den Grundstückseigentümer neuen Einschränkungen unterworfen werden, ohne daß dies als Enteignung oder enteignungsgleicher Eingriff angesehen werden müßte.

Auch die Erwägung, daß sich in einem Bundesland, in dem früher verschiedene Landesrechte galten, Rechtsungleichheit hinsichtlich der Behandlung solcher Ausflüsse des Grundeigentums nach der jetzigen Regelung ergeben würde, und dies dem Gleichheitsgrundsatz zuwiderliefe, kann nicht durchgreifen. Eine derartige Rechtsungleichheit verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Grundgesetzes, weil dieses im Rahmen der Weitergeltung alten Rechtes solche Verschiedenheiten, mag eine einheitliche Behandlung auch noch so erwünscht sein, bewußt in Kauf nimmt.

2.

Daß der Erteilung einer Bewilligung nach § 9 WHG ein förmliches Verfahren vorausgehen muß, besagt noch nicht, wie das angefochtene Urteil richtig erkannt hat, daß über jeden Bewilligungsantrag erst nach Abhaltung des förmlichen Verfahrens entschieden werden dürfte. Insbesondere kann die Wasserbehörde, wie es in § 19 Abs. 2 Satz 1 NWG heißt, offensichtlich unzulässige Anträge und, wie in § 19 Abs. 2 Satz 2 NWG gesagt ist, Anträge, die trotz Aufforderung zur Ergänzung unvollständig geblieben sind, kurzerhand ablehnen. Darüber hinaus ist es der Behörde nicht verwehrt, auch sonst offenbar unbegründete Anträge ohne Einhaltung des förmlichen Verfahrens abzulehnen. So etwa, wenn sich der Versagungsgrund des § 6 WHG = § 8 NWG - Beeinträchtigung des Wohles der Allgemeinheit - aufdrängt oder wenn es offenbar an der in § 8 Abs. 2 Nr. 2 WHG§ 11 Abs. 2 Nr. 2 NWG aufgestellten Voraussetzung für eine Bewilligung fehlt, daß die Benutzung einem bestimmten, nach einem bestimmten Plan verfolgten Zweck dienen soll. Nicht anders liegt es aber auch, wenn die andere, in § 8 Abs. 2 Nr. 1 WHG = § 11 Abs. 2 Nr. 1 NWG aufgestellte Voraussetzung nicht erfüllt ist, daß dem Unternehmer die Durchführung seines Vorhabens ohne gesicherte Rechtsstellung nicht zugemutet werden könne. Wenn das Berufungsgericht (Seite 18/19 der Urteilsabschrift) darlegt, "nur nach förmlichem Verfahren gemäß §§ 19 ff. NWG" könne über die Zumutbarkeit entschieden werden, so ist dies nach Auffassung des Senats nicht dahin zu verstehen, als sehe das Berufungsgericht in jenen Vorschriften eine über den Rahmen des Bundesrechts hinausgehende Ausdehnung des förmlichen Verfahrens durch das Landesrecht - was das auf Nachprüfung von Bundesrecht beschränkte Revisionsgericht hinnehmen müßte -; es soll nach Auffassung des Senats damit vielmehr nur überhaupt das in § 9 WHG rahmenmäßig angeordnete förmliche Verfahren angesprochen sein, so daß der Nachprüfung durch das Revisionsgericht insoweit keine Schranken gesetzt sind.

3.

Die Beantwortung der Frage, ob der Klägerin der in Rede stehende Brunnenbau auch ohne gesicherte Rechtsstellung zuzumuten sein würde, hängt von der Auslegung des Begriffs der Zumutbarkeit ab, der als unbestimmter Rechtsbegriff in vollem Umfange der richterlichen Nachprüfung fähig und bedürftig ist, auch der revisionsgerichtlichen Nachprüfung.

Daß die Entscheidung über die Zumutbarkeit eine solche des pflichtgemäßen Ermessens sei - womit sie der richterlichen Nachprüfung nur beschränkt zugänglich sein würde -, kann Gieseke/Wiedemann, Anmerkung 7 a.E. (S. 90 unten) und Kolb, Anmerkung II (S. 80 oben) zu § 8 WHG nicht zugegeben werden. Ob die Durchführung eines Vorhabens unter den im Gesetz festgelegten Gesichtspunkten ohne "gesicherte Rechtsstellung" zumutbar ist, kann und darf bei Berücksichtigung aller einschlägigen Umstände nicht in der einen oder auch in der anderen Weise (ermessensmäßig), kann vielmehr nach Lage der Sache immer nur in einer ganz bestimmten Weise entschieden werden. Gewiß lassen sich darüber, wie Gieseke/Wiedemann zutreffend bemerken (S. 90 oben), "allgemeine Regeln ... nicht aufstellen"; es kommt für die Entscheidung des Einzelfalles immer auf dessen besondere Gegebenheiten an. Aber die dabei zu berücksichtigenden Punkte sind als solche im wesentlichen doch immer so ein für alle Male erkennbar und erfaßbar, daß sie für eine bestimmte - positive oder negative - Entscheidung einen festen Ausgangspunkt oder Kern bilden, um den herum nur ein verhältnismäßig geringer Beurteilungspielraum bleibt, wie, es für das Wesen des unbestimmten Rechtsbegriffs im Unterschied zum Ermessen kennzeichnend und entscheidend ist.

Dabei sind vorab gegenüber dem gegensätzlichen Parteivorbringen noch folgende zwei Punkte klarzustellen: Erstens kann nicht zweifelhaft sein, daß derjenige, der sich um eine Bewilligung bemüht, dafür die Voraussetzungen zu behaupten "und darzulegen hat, also auch eben diesen hier zunächst entscheidenden Punkt, daß ihm sonst die Durchführung seines Vorhabens nicht zuzumuten sei. Nicht etwa muß die Behörde dem Antragsteller umgekehrt die Zumutbarkeit entgegenhalten und diese nach Art einer Einrede geltend machen und beweisen. Wichtig wird diese Unterscheidung vor allem dann, wenn eine klare Beantwortung der Frage mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen nicht möglich ist, auch nicht nachdem sich das Gericht in Erfüllung seiner Aufklärungspflicht von Amts wegen darum bemüht hat. Die Unmöglichkeit bündiger Entscheidung über die Zumutbarkeitsfrage muß dann zu Lasten des Antragstellers gehen, der damit die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Bewilligung nicht hat dartun können, schon deswegen also mit seinem Begehren scheitern muß. Zweitens ist die Zumutbarkeit ihrem Wortsinne nach allein auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmers abzustellen, ebenso wie etwa in § 5 WHG nachträglich angeordnete Maßnahmen "wirtschaftlich gerechtfertigt" sein müssen. Von allgemeinwirtschaftlichen Gesichtspunkten muß die privatwirtschaftliche Zumutbarkeit scharf getrennt werden. Erstere haben ihren Platz nicht bei den Fragen der Zumutbarkeit, sondern bei jener des Wohls der Allgemeinheit (also in erster Linie bei § 6 WHG) oder, selbst wenn die Durchführung eines Vorhabens ohne gesicherte Rechtsstellung nicht als zumutbar erscheint, bei der Frage der dann der Behörde immer noch obliegenden Ermessensentscheidung, worauf zum Schlüsse nochmals einzugehen sein wird.

Das angefochtene Urteil hat die Bejahung der Zumutbarkeit durch den verklagten Regierungspräsidenten deshalb für rechtsfehlerhaft gehalten, weil sie nur auf generelle Erwägungen gegründet, nicht aber auf die Verhältnisse des Einzelfalles abgestellt worden sei. Diese Erwägungen allein können aber, wie der Revision im Ergebnis zuzubilligen ist, die Aufhebung der angefochtenen Bescheide noch nicht zur Folge haben. Darin, daß die Zumutbarkeit mit allgemeinen Erwägungen der bisher von den Behörden nur angestellten Art nicht zu bejahen ist, muß dem angefochtenen Urteil an sich zwar beigepflichtet werden. Insbesondere darf der Unternehmer nicht, wie hier geschehen, ganz allgemein statt der nachgesuchten Bewilligung auf eine Erlaubnis verwiesen werden; damit ist verkannt, welche rechtliche Bedeutung der Zumutbarkeit im Hinblick auf eine Bewilligung zukommt. Als ein nur ganz ausnahmsweise in Frage kommendes Rechtsinstitut hat das Gesetz die Bewilligung nicht vorgesehen; Anhaltspunkte dazu ergeben sich weder aus dem Wortlaut oder dem Zusammenhange des Gesetzes noch aus seinen Materialien, mag auch in der Regel eine Erlaubnis leichter und damit häufiger in Betracht kommen als eine Bewilligung. Aber wenn sonst auch das Oberverwaltungsgericht mangels ausreichender Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls die Bejahung der Zumutbarkeitsfrage zutreffend nicht für ausreichend begründet erachtete, hätte es gleichwohl die streitigen Behördenbescheide deswegen noch nicht aufheben dürfen, sondern nunmehr zunächst in eigener tatrichterlicher Zuständigkeit die fehlenden tatsächlichen Ermittlungen und Feststellungen nachholen müssen und dann, je nach deren Ergebnis, die Zumutbarkeitsfrage selbst entscheiden müssen. Daß im Verwaltungsstreitverfahren bei Mängeln des Verwaltungsverfahrens, insbesondere falschen oder nicht ausreichenden tatsächlichen Feststellungen, der streitige Verwaltungsakt nicht schlechthin zwecks erneuter Bescheidung durch die Behörde nach nunmehr ordnungsgemäßem Verfahren aufzuheben ist, sondern das Tatsachengericht selbst zur Berichtigung oder Nachholung der zu beanstandenden Feststellungen berufen ist und erst dann über Aufhebung oder Bestätigung des Verwaltungsakts zu entscheiden hat, ist ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, an der auch für Fälle der vorliegenden Art festzuhalten ist.

Diejenigen tatsächlichen Feststellungen, auf die es im Einzelfall für die Beantwortung der Zumutbarkeit für einen Unternehmer ohne gesicherte Rechtsstellung ankommt, sind auch, wie schon angedeutet, wenn nicht ein für allemal allgemeingültig zu regeln, so doch im wesentlichen durchaus fest zu umreißen. "Die Voraussetzung, daß dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, ohne eine Bewilligung sein Vorhaben durchzuführen, wird im allgemeinen dann vorliegen, wenn erhebliches Kapital investiert werden muß und der Unternehmer sich deshalb vor der Investierung gegen zu erwartende Untersagungs- oder Ersatzansprüche sichern will." So wörtlich die amtliche Begründung zu § 8 des WHG (DT Drucks., 2. Wahlperiode, Nr. 2072, S. 24), von der hier bei der Auslegung unbedenklich ausgegangen werden kann; die Fassung dieser Bestimmung ist insoweit vom ersten Regierungsentwurf bis zur Verabschiedung nie streitig oder auch nur Gegenstand von irgendwelchen Erörterungen des Gesetzgebers gewesen. Es hat also eine wirtschaftliche Betrachtungsweise Platz zu greifen; Verzicht auf eine gesicherte Rechtsstellung ist zumutbar, wenn die Durchführung eines Vorhabens nach Lage des Falles wirtschaftlich vertretbar und zu verantworten ist.

Es kommt somit hier zunächst auf die genaue Feststellung des für den in Rede stehenden Brunnenbau erforderlichen Kapitals an - von der Klägerin mit rd. 90.000 DM angegeben, aber bisher noch nicht nachgeprüft und maßgeblich festgestellt -, wobei freilich die sicherlich nicht unbeträchtliche absolute Höhe dieses Kapital- und Investitionsaufwandes noch nicht ausreicht, um danach über die Zumutbarkeit oder wirtschaftliche Vertretbarkeit zu entscheiden. Der Kapitalaufwand ist vielmehr, wie die Revision mit Recht geltend macht, zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmers in Beziehung zu setzen (so auch Gieseke/Wiedemann, S. 90 oben), die also ebenfalls unter Heranziehung der Bilanzen der Klägerin noch genau nachgeprüft und maßgeblich festzustellen sein wird. Wenn ein Unternehmen ein Vorhaben ohne weiteres aus verfügbaren Barmitteln (Rückstellungen oder Reserven) finanzieren kann und wenn das Vorhaben nur einen verhältnismäßig geringen Umfang im Verhältnis zu den sonst für die finanzielle Struktur und Lage des Unternehmens maßgebenden Faktoren hat, so wird eine gesicherte Rechtsstellung in der Regel nicht unbedingt geboten, ein gewisses Risiko m.a.W. vertretbar sein; anders etwa bei einem Vorhaben, für das erst Fremdkapital aufgenommen werden muß oder das das Gesamtbild der Firmenbilanz erheblich beeinflussen würde. Auch der Zeitraum, innerhalb dessen das Unternehmen seine Kapitalaufwendungen für ein Vorhaben durch Abschreibung tilgt, und der durch das Vorhaben erzielte Zuwachs an Erträgnissen des Unternehmens sind zu berücksichtigen; bei schneller Tilgung, die womöglich sogleich aus höheren Gewinnen aufzubringen ist, könnte ebenfalls eine gesicherte Rechtsstellung unter Umständen entbehrlich erscheinen. Erweist sich die Würdigung aller dieser Umstände für das Tatsachengericht nach eigener Sachkunde als zu schwierig, wird dazu etwa der Wirtschaftsprüfer des Unternehmens als sachverständiger Zeuge zu hören oder auch ein betriebsfinanzwirtschaftliches Gutachten einzuholen sein.

4.

Abgesehen hiervon gibt die, vorliegende Streitsache aber auch noch Veranlassung zu folgenden Hinweisen. Wird wie hier ein Vorhaben ohne Erlangung einer gesicherten Rechtsstellung - wie sie im Jahre 1959 zwar noch nicht nach § 8 WHG, aber doch nach den damals noch geltenden Vorschriften des PrWG in Frage gekommen wäre - tatsächlich schon durchgeführt, so gibt der Unternehmer damit in der Regel zu erkennen, daß er selbst auf eine gesicherte Rechtsstellung zunächst keinen Wert gelegt hat (so auch Gieseke, S. 90 Mitte a.a.O.); er wird sich also zunächst die Zumutbarkeit wohl entgegenhalten lassen müssen, zumal wenn er sich nach Durchführung des Vorhabens (25. Juli 1959) bis zur Einbringung seines ersten der damaligen Rechtslage angepaßten Verleihungsantrages (25. Januar 1960) weiterhin sechs Monate Zeit gelassen hat. Er wird bei der erneuten, zunächst tatrichterlichen Nachprüfung besondere Umstände geltend machen müssen, wenn er dieses sein eigenes Verhalten hinsichtlich der Zumutbarkeit und wirtschaftlichen Vertretbarkeit anders gewürdigt wissen will. Da es für die Zumutbarkeit auf den Zeitpunkt der letzten, tatrichterlichen Verhandlung ankommt, wird auch nicht daran vorbeizugehen sein, daß das Vorhaben inzwischen bereits rund sechs Jahre seinen Zweck erfüllt und sich damit wahrscheinlich schon so weit rentiert haben wird, daß für die Zukunft nur noch ein stark verringertes Kapitalwagnis zu berücksichtigen ist.

Nicht unberücksichtigt kann, wie der Revision zuzugeben ist, bei alledem auch bleiben, daß die Klägerin auch bei einer Erlaubnis nicht schutz- und rechtlos sein würde. In dem vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden zeitlichen und sachlichen Rahmen wird sie mit Rücknahme oder Einschränkung einer Erlaubnis kaum zu rechnen haben; gegen willkürliche Rücknahme oder Einschränkung steht ihr der Rechtsweg offen, auch ohne daß mit der Erlaubnis ein subjektives Öffentliches Recht gewährt wird. Einwendungen Dritter werden von der Klägerin selbst nicht besorgt. Der Unterschied zwischen einer dergestalt zu beurteilenden Erlaubnis und einer, vielleicht nur kurzfristig und mit allerhand Auflagen und Bedingungen belasteten Bewilligung kann sowohl rechtlich wie praktisch überaus gering werden; die Beantwortung der Zumutbarkeitsfrage kann auch von dieser Erkenntnis nach Maßgabe weiterer tatsächlicher Feststellungen (Behördenauskünfte oder dgl.) beeinflußt werden.

Daß die Klägerin ihren zusätzlichen Wasserbedarf auch aus der öffentlichen Wasserversorgung decken könnte, wird ihr dagegen nicht ohne weiteres entgegenzuhalten sein. Menge und Güte des ihr hieraus möglicherweise zufließenden Wassers sind nach dem eigenen Vorbringen der verklagten Behörde nicht so beschaffen, daß damit ihren wirtschaftlichen Bedürfnissen wirklich Rechnung getragen würde; auf gesicherten Bezug einwandfreien Brau- und Reinigungswassers ohne besonders aufwendige Aufbereitungsanlagen muß sie bedacht sein. Es kann ihr auch nicht entgegengehalten werden, daß es sich nur um eine zusätzliche Erzeugung, mithin um zusätzliche Gewinne handelt, um die es ihr hier gehe und die nicht schutz- oder berücksichtigungswürdig seien. Die soziale Marktwirtschaft hat bisher durchweg eine gewisse ständige Zuwachsrate erbracht, von der kein Unternehmen durch Hinweis auf vorhandene Wettbewerber einfach ausgeschlossen werden kann, wie es die verklagte Behörde mit ihren hierzu vorgetragenen Erwägungen tun würde. Mit diesem Vorhalte greift die Behörde im übrigen auch über den Rahmen der für die Entscheidung der Zumutbarkeit zu berücksichtigenden Umstände weit hinaus. Nicht darüber ist zu befinden, ob einem Unternehmen die Unterlassung eines, bestimmten. Vorhabens zuzumuten ist, sondern nur darüber, ob, ein ins Auge gefaßtes Vorhaben ohne gesicherte Rechtsstellung zumutbar ist. Hierfür kann die Zumutbarkeit der Unterlassung eines ... Vorhabens höchstens mittelbar und in zweiter Linie von. Bedeutung sein, keinesfalls aber unter dem hier geltend gemachten Gesichtspunkte, "die Konkurrenz werde einspringen". Im Gegenteil kann das Bedürfnis, mit den Wettbewerbern Schritt zu halten und ihnen gegenüber nicht abzufallen, wirtschaftlich so vordringlich sein, daß ein bestimmtes gesichertes. Vorhaben geradezu: geboten ist.

5.

Nach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Berufungsgericht zur erneuten Prüfung und Entscheidung der in erster Linie erheblichen Zumutbarkeitsfrage zurückzuverweisen.

Wenn das Berufungsgericht auf Grund weiterer tatsächlicher Feststellungen in der Frage der Zumutbarkeit zu einem der Klägerin ungünstigen Ergebnis gelangen sollte, so hätte es das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts durch Zurückweisung der Berufung zu bestätigen. Andernfalls hätte es, um der Behörde Gelegenheit zu geben, in dem ihr dann noch verbleibenden Spielraum eine Entschließung zu treffen, die Bescheide aufzuheben und die Behörde lediglich zu verpflichten, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (§ 113 Abs. 4 VwGO). Denn der Auslegung, die die Klägerin der in § 8 Abs. 2 WHG = § 11 Abs. 2 NWG gebrauchten Wendung "darf nur erteilt werden, wenn ..." geben möchte, ist nicht beizutreten. Diese Wendung ist nicht der in § 35 Abs. 2 BBauG vorkommenden Wendung "können ... zugelassen werden" gleichzusetzen, der der I. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in BVerwGE 18, 247 (250)[BVerwG 29.04.1964 - I C 30/62] die Bedeutung von "dürfen ... zugelassen werden" = "sind ... zuzulassen" beigelegt hat. Denn jene Auslegung mußte, wie in der erwähnten Entscheidung gesagt ist, die Verfassungsvorschriften in Art. 14 Abs. 1 GG berücksichtigen, was hier bei der Wasserbenutzung nicht zutrifft. Im Gegenteil ist hier nach Wortlaut, Sinn, Zusammenhang und Entstehungsgeschichte des Gesetzes, ein Rechtsanspruch auf eine Bewilligung nach § 8 WHG auch dann nicht anzuerkennen, wenn die Zumutbarkeitsfrage an sich im Sinne des Antragstellers zu verneinen ist.

Für die gegebenenfalls anzustellende Ermessensausübung sei weiterhin vorsorglich folgendes bemerkt. Es wäre nicht sach- fremd und ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde sich zur Ablehnung einer an, sich möglichen Bewilligung "deswegen entschließen würde, weil sie für den in Rede stehenden Bezirk Sorge vor einer unübersehbaren wasserwirtschaftlichen Entwicklung hat. Aber so allgemeine Darlegungen, wie sie bisher nur vorgetragen sind, würden in diesem Punkte keine ausreichende Begründung für eine ablehnende Ermessensentscheidung darstellen können. Gewiß würde noch nicht so streng wie bei § 6 WHG tatsächlich schon eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit und eine unmittelbar zu erwartende Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung festgestellt werden müssen, um eine ablehnende Ermessensentscheidung zutragen. Aber die in dieser Richtung obwaltenden Besorgnisse müßten doch nach Raum und Zeit näher konkretisiert werden, Wenn sie zur Begründung einer einwandfreien Ermessensentscheidung dienen sollen. Es müßte also etwa der Gesamtstand der z.Zt. bereits vorliegenden und weiterhin angemeldeten bzw. beantragten Benutzungen dargelegt und mit dem vorhandenen Wasserschatz, insbesondere dem Grundwasserschatz, verglichen werden; daß der Grundwasserschatz in dem fraglichen Bereiche noch nicht ermittelt worden sein sollte, kann der verklagten Behörde kaum abgenommen werden; notfalls wäre er durch ein gerichtlich einzuholendes Gutachten zu ermitteln. Es wäre schließlich auch nicht sachfremd und ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde sich zur Ablehnung einer Bewilligung aus Sorge vor den sie dann unter Umständen treffenden Ablösungslasten veranlaßt sehen würde. Wenn die Klägerin dies als unzulässige "fiskalische" Erwägungen bezeichnet, kann ihr nicht gefolgt werden. Eine bei Widerruf nach § 12 WHG = § 15 NWG zu gewährende, aus dem Steueraufkommen aufzubringende Entschädigung führt dem Staat nicht ein bisher in Privathand befindliches Wirtschaftsgut zu, das er nun seinerseits nutzbringend verwerten könne. Es handelt sich vielmehr um die Ablösung einer dem allgemeinen Wohl abträglichen Berechtigung eines Bürgers zugunsten der Allgemeinheit aus allgemeinen Mitteln, um freie Hand für eine dem Wohl der Allgemeinheit dienende Regelung zu schaffen. Dies kann man nicht als "fiskalisch" bezeichnen. Auf alle diese Erwägungen kann es aber nicht, wie nochmals klargestellt sei, bei der Beantwortung der Zumutbarkeitsfrage ankommen, sondern erst bei einer etwaigen Ermessensausübung nach Verneinung der Zumutbarkeit.