Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.08.1995, Az.: 1 StR 377/95

1. Der Angeklagte und die früheren Mitangeklagten, die Brüder L. und F. D., wollten am 30. Mai 1994 im von F. D. geführten PKW des Angeklagten zum Hauptbahnhof von Mannheim fahren, von wo L. D. in die Niederlande reisen wollte. Unterwegs kehrte man in einem in der Innenstadt gelegenen Café ein. Dort trennte sich L. D. von seinen Begleitern, um - was der Angeklagte nicht wußte - eine von ihm unter einer Brücke versteckte geladene Pistole und eine Handgranate zu holen, die er in die Niederlande mitnehmen wollte. Auf dem Rückweg sah er in unmittelbarer Nähe des Cafés auf der Straße zufällig den S., von dem er früher zum Handeltreiben mit Heroin genötigt worden war. Aufgrund eines spontanen Entschlusses gab er in Tötungsabsicht von hinten mehrere Schüsse auf S. ab, der zu Boden stürzte. Der Angeklagte und F. D. hörten die Schüsse und liefen auf die Straße. F. D. sah seinen Bruder schnell weglaufen, folgte ihm und forderte ihn auf, mit zum PKW des Angeklagten zu kommen, dessen Schlüssel er, F. D., noch bei sich hatte. Der Angeklagte, der ebenfalls auf die Straße gelaufen war, sah den ihm flüchtig bekannten S. auf der Straße liegen, hielt ihn für tot - tatsächlich starb S. erst einige Zeit später an den Folgen seiner Schußverletzung -, wollte mit dieser Angelegenheit nichts zu tun haben und lief zu seinem PKW. F. D. hatte den PKW bereits ausgeparkt, der Angeklagte stieg ein und nahm auf dem Rücksitz Platz. Der auf dem Beifahrersitz sitzende L. D. erklärte, er habe S. erschossen und wolle jetzt in die Niederlande fliehen.

Der Angeklagte war nicht damit einverstanden, daß sein PKW hierfür verwendet werden sollte. Er forderte F. D. auf, zu seiner, des Angeklagten, Wohnung im Mannheimer Vorort Rheinau zu fahren, was dieser auch tat. Der Angeklagte sah, ebenso wie F. D., als sichere Folge der Fahrt nach Mannheim-Rheinau voraus, daß L. D. dadurch aus dem Tatortbereich der Innenstadt verbracht und der dort alsbald zu erwartenden Festnahme entzogen würde und "daß L. D. den ihm so gewährten Festnahmeaufschub dazu benutzen werde, in die Niederlande zu flüchten". L. D. konnte festgenommen werden, als er nach einem kurzen Aufenthalt die Wohnung des Angeklagten wieder verließ.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat die Strafkammer den Angeklagten wegen Anstiftung zu versuchter Strafvereitelung zu Freiheitsstrafe verurteilt.

2. Die auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg; sie führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

a) Wie der Generalbundesanwalt in seinem Antrag vom 26. Juli 1995 im einzelnen zutreffend dargelegt hat, ist die Verfahrensrüge nicht i.S.d. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig erhoben. Bei einer auf §§ 24, 338 Nr. 3 StPO gestützten Verfahrensrüge ist erforderlich, daß die Revision die gemäß § 26 Abs. 3 StPO vom abgelehnten Richter abgegebene dienstliche Äußerung geschlossen und im Wortlaut mitteilt (BGHSt 37, 298, 299; BGH StV 1981, 163, StV 1993, 235). Die - hier erfolgte - Mitteilung dessen, was im Rahmen des Ablehnungsverfahrens auf die dienstliche Äußerung erwidert wurde, ersetzt deren Mitteilung nicht.

b) Die Annahme von Anstiftung zu (versuchter) Strafvereitelung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Ein zu einer konkreten Tat bereits Entschlossener "omnimodo facturus") kann nicht mehr angestiftet werden, jedoch liegt in einer Bestärkung seines Entschlusses (psychische) Beihilfe (BGH b. Dallinger MDR 1957, 393, 396 [OLG Frankfurt am Main 10.01.1957 - 6 Wb 46/56], w. Nachw. b. Roxin in LK 11. Aufl. § 26 Rdn. 17). Wird dagegen der (spätere) Täter veranlaßt, anstelle der Tat, zu der er entschlossen war, eine andere Tat zu begehen, so handelt es sich um eine als Anstiftung zu bewertende "Umstiftung" (Roxin aaO. Rdn. 26).

Hier war F. D. bereits fest entschlossen, L. D. vom Tatort wegzufahren, wie sich darin zeigt, daß er bereits ausgeparkt, also unmittelbar zum Wegfahren angesetzt hatte, als der Angeklagte das Fahrzeug bestieg. In den Urteilsgründen ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt, wohin F. D. fahren wollte, insbesondere ob er seinen Bruder entsprechend dessen Wunsch in die Niederlande bringen wollte; sie ergeben aber, daß er erst durch den Angeklagten dazu veranlaßt wurde, nach Mannheim-Rheinau zu fahren.

Damit wurde er nicht zu einer anderen Tat als der ursprünglich von ihm geplanten angestiftet. Sein Entschluß, seinen Bruder in der Weise vor Festnahme zu schützen, daß er ihn mit dem PKW aus dem Innenstadtbereich wegbrachte, wo alsbald mit dem Erscheinen zahlreicher Polizeibeamter zu rechnen war, änderte sich nicht. Geändert hat sich lediglich das Ziel der Fahrt, nicht aber deren Zweck. Beschränkt sich aber der Hintermann darauf, hinsichtlich der Tat, zu der der (spätere) Täter entschlossen ist, einen Wechsel von Tatmodalitäten zu veranlassen, so liegt - von den hier nicht vorliegenden Fällen der "Übersteigerung" (vgl. hierzu BGHSt 19, 339) und der "Abstiftung" (vgl. hierzu Roxin aaO. Rdn. 33) abgesehen - Beihilfe und nicht Anstiftung vor (Roxin aaO. Rdn. 31).

c) Der Senat kann auf der Grundlage der in rechtlich nicht zu beanstandender Weise getroffenen Feststellungen die gebotene Schuldspruchänderung selbst vornehmen. § 265 StPO steht nicht entgegen. Es ist ausgeschlossen, daß der Angeklagte, der den festgestellten Geschehensablauf eingeräumt hat, sich anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können.

d) Die Änderung des Schuldspruchs führt im Hinblick auf die gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gebotene Strafrahmenmilderung zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Soweit das Landgericht im Hinblick darauf, daß der Angeklagte nicht wußte, daß L. D. hinterrücks auf S. geschossen hatte und daß dieser erst etwas später seinen Verletzungen erlag, bei der Strafzumessung berücksichtigt hat, daß sich für ihn die Vortat "nur als versuchten Totschlag" darstellte, bemerkt der Senat, daß der Angeklagte "keinen Hehl daraus (gemacht hat) ... (bei der Abfahrt) ... S. für bereits tot gehalten (zu) haben".