Bundesgerichtshof
Beschl. v. 07.10.1959, Az.: KRB 3/59
„Nullpreis II“

Auf dem Baumarkt in Kiel, Hamburg und Bremen waren jahrelang wettbewerbsbeschränkende Preisabsprachen üblich. Die Auftragsbewerber einer Bauausschreibung trafen sich, planmäßig gelenkt, zu Besprechungen, einigten sich anhand der einzelnen Besprechungen auf das niedrigste Gebot (Nullpreis) sowie auf denjenigen, der es abgeben sollte. Sie verpflichteten sich, um den Zuschlag zu sichern, preislich höhere Angebote (Schutzangebote) einzureichen. Der Betroffene, Alleininhaber eines Tiefbauunternehmens sowie Gesellschafter und Geschäftsführer der Ingenieurbau I. GmbH. in W., beteiligte sich in der Zeit von 1951 bis Ende 1956 an solchen Besprechungen 5 die in Kiel, Bremen und Hamburg stattfanden. Mitunter ließ er auch durch seine leitenden Angestellten in seinem Auftrag seine Firmen bei diesen Besprechungen vertreten. In 38 Fällen wurde die GmbH von den Interessenten "herausgestellt", die abgesprochenen Angebote erhielten in 32 Fällen mit einem Gesamtbauwert von 5.359.631,95 DM den Zuschlag; auf Grund zahlreicher, anderer Besprechungen, mindestens in 34 Fällen gab der Betroffene Schutzangebote ab.

Das Oberlandesgericht hat gegen ihn auf Grund des § 38 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 GWB eine Geldbuße von 30.000 DM ausgesprochen. Seine Rechtsbeschwerde kann nur zur Bußgeldhöhe Erfolg haben.

1.

Der Betroffene sieht einen Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO darin, daß das Oberlandesgericht sein Beweisangebot im Schriftsatz vom 4. September 1958 nicht beachtet hat. Im schriftlichen Bußgeldverfahren ist jedoch das Gericht an die Regeln des § 244 Abs. 3 StPO nicht gebunden; mit den Beweisangeboten hat es sich im Rahmen seiner Aufklärungspflicht zu befassen (BGHSt 12, 334 [BGH 21.01.1959 - KRB 11/58]). Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt gewürdigt erweist sich die Prozeßrüge als unbegründet.

Der Betroffene hatte unter Beweis gestellt, daß er grundsätzlich Angebote unter dem abgesprochenen Preise abgegeben habe. Diese Beweisbehauptung war jedoch nicht erheblich. Die Abgabe niederer Angebote wäre allerdings dann nicht als Ordnungswidrigkeit anzusehen, wenn der Betroffene auf Grund eines neuen selbständigen Entschlusses seine Angebote nicht mehr unter der Sicherung der Schutzangebote der übrigen Beteiligten abgegeben hätte. Solange er aber diesen Schutz weiterhin in Anspruch nahm und mit der Herabsetzung der Nullpreise nur deren Annahme in besonderer Weise absichern wollte, lag auch darin ein Hinwegsetzen über die Unwirksamkeit der Preisabsprache. Es ändert sich dann an der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens als Ordnungswidrigkeit nichts. Unter den Begriff des Hinwegsetzens fällt jedes Handeln, das der Durchführung der unwirksamen Absprache dient, also jede Tätigkeit, die darauf abzielt, dem kraft Gesetzes nichtigen Vertrag gleichwohl Geltung zu verschaffen. Auch derjenige, der im Schutz der Preisabsprache den Nullpreis herabsetzt, behandelt die Preisabsprache soweit sie ihm Schutz gewährt, weiterhin als gültig und wirksam. Auch in diesem Falle wird die gewollte Beschränkung des freien Wettbewerbs durch die Abgabe von Schutzangeboten aufrechterhalten. Das stellt auch die Rechtsbeschwerde grundsätzlich nicht in Abrede. Das Oberlandesgericht durfte daher, ohne die Prozeßordnung zu verletzen, das auf die Behauptung der Unterbietung der abgesprochenen Preise beschränkte Beweisangebot unbeachtet lassen. Im übrigen hat es in einer Hilfsbegründung die Richtigkeit der Beweisbehauptung unterstellt und angenommen, daß der Betroffene seine Angebote weiterhin in der Erwartung abgegeben habe, daß sie durch die Schutzgebote der übrigen Teilnehmer geschützt seien. Diese Beurteilung der Sachlage liegt auf dem Gebiete der tatsächlichen Würdigung. Sie läßt weder das Beweisangebot unbeachtet noch verstößt sie gegen die allgemeine Aufklärungspflicht des Gerichts. Denn es ist nicht ersichtlich, welche Beweismittel das Oberlandesgericht noch hätte benutzen sollen, um sich über die innere Einstellung des Betroffenen eine andere Auffassung verschaffen zu können.

2.

Der Schuldspruch gibt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß; dagegen hält der Bußgeldausspruch der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Oberlandesgericht weist in seinen Zumessungserwägungen auf die lange Zeitspanne hin, während derer sich die Verfehlungen des Betroffenen abspielten, auf das besonders große Ausmaß der Preisabsprachen sowie auf die Höhe der Bausummen, die der Betroffene erzielt hat; darin liege ein starker Anreiz, sich an Absprachen der festgestellten Art zu beteiligen. Diese Überlegungen sind nicht zu beanstanden. Wenn aber das Oberlandesgericht fortfährt, der Betroffene habe zwar per 31. Dezember 1958 gewisse Liquiditätsschwierigkeiten gehabt, sein Kapital betrage aber immerhin 194.145,- DM und im Jahre 1958 habe er bei einem Umsatz von 4 Millionen DM einen Reingewinn von 66.000 DM erzielt, er sei daher in der Lage, die Geldbuße von 30.000,- DM aufzubringen, so tragen diese Feststellungen die Entscheidung über die Höhe der Geldbuße nicht.

Grundlage für die Bemessung der Höhe der Geldbuße ist die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Betroffenen. Daher müssen die allgemeine wirtschaftliche Lage des Betroffenen, sein Einkommen, sein Betriebs- und Privatvermögen sowie der Umfang seiner Verpflichtungen beachtet werden, so daß die wirtschaftliche Auswirkung der zu entrichtenden Buße auf den Betroffenen, seinen Betrieb und seine wirtschaftlichen Verhältnisse einigermaßen übersehen werden kann. Eine solche umfassende wirtschaftliche Überprüfung ist um so mehr erforderlich, je höher der Betrag der Geldbuße festgesetzt wird. Die gesamte wirtschaftliche Lage des Betroffenen, nicht nur sein Einkommen oder der Umsatz seiner. Geschäfts, müssen Berücksichtigung finden. Es genügt daher nicht, wenn das Oberlandesgericht auf das in der Jahresbilanz für 1958 ausgewiesene Eigenbetriebskapital hinweist, ohne darzulegen, inwieweit es, zunächst nur als Rechnungsposten die Differenz zwischen dem Anlagevermögen und den Verbindlichkeiten darstellend, ohne Gefahr für den Bestand des Unternehmens zur Zahlung der Geldbuße herangezogen werden kann. Ferner durfte sich im vorliegenden Fall das Oberlandesgericht nicht mit dem Hinweis auf den Geschäftsgewinn des Jahres 1958 begnügen, weil der Betroffene unter Bezugnahme auf die eingereichten Unterlagen behauptet hatte, die vor ausgegangenen Geschäftsjahre hätten, rechne man Verluste und Gewinne gegeneinander ab, keinen nennenswerten Gewinn erbracht, so daß der Gewinn des Jahres 1958 für Investitionen dringend benötigt worden sei, Zudem mußte an dem Gewinn noch ein entsprechender Steuerbetrag abgezogen werden, so daß sich der Restbetrag und die Geldbuße annähernd gleichkommen konnten. Unter solchen Umständen ist der naheliegende Schluß, den ein Jahresgewinn von 66.000 DM mit Bezug auf die Bildung eines Bußgeldes von 30.000 DM zuläßt, nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Das Oberlandesgericht durfte, wie bereits bemerkt, die Auswirkung der Geldbuße auf diese wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen und insbesondere auf seinen Betrieb nicht außer acht lassen.

Hierzu wird das Oberlandesgericht neue Feststellungen treffen müssen. Dabei wird auch zu prüfen sein, ob den vom Oberlandesgericht erwähnten gegenwärtigen Liquiditätsschwierigkeiten des Betroffenen nicht bereits durch Bewilligung einer ratenweisen Zahlung der Geldbuße in ausreichendem Maße Rechnung getragen werden kann.