Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.05.1973, Az.: KZR 2/72
Untersagung einer Befugnis zur Benutzung öffentlicher Straßen und Plätze zum Zwecke der Energieversorgung; Interessenkollision zwischen Genossen und Genossenschaft bei Erlaubnis der Tätigkeit eines Konkurrenzunternehmens; Erlaubnis zur Benutzung des eigenen Grund und Bodens einer Gemeinde an ein Konkurrenzunternehmen; Beschaffung und Unterhaltung eines Stromverteilungsnetzes; Energieversorgung durch Abschluss eines Konzessionsvertrages
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 17.05.1973
- Aktenzeichen
- KZR 2/72
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1973, 12558
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Celle - 17.12.1971
Rechtsgrundlagen
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 1973
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Fischer sowie
die Richter am Bundesgerichtshof Offterdinger, Dr. Sprenkmann, Dr. Kellermann, Salger
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 17. Dezember 1971 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Beklagte - eine eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftpflicht - ist ein 1921 gegründetes Energieversorgungsunternehmen, das den größten Teil des Ortsteils D. der Klägerin mit elektrischer Energie versorgt. D. war früher eine selbständige Gemeinde; im Jahre 1936 wurde sie in die Gemeinde O. eingemeindet, die wiederum mit anderen Gemeinden - im Jahre 1969 - zur Klägerin zusammengeschlossen worden ist.
Für Kabel, Freileitungen, Leitungsmaste und sonstige technische Anlagen nimmt die Beklagte Teile des Grund und Bodens und des Luftraumes der Straßen und Plätze der Klägerin in Anspruch. Eine ausdrückliche Vereinbarung haben die Parteien hierüber nicht geschlossen. Einen etwa durch schlüssiges Verhalten zustande gekommenen Vertrag hat die Klägerin im Dezember 1967 zum 31. Dezember 1969 gekündigt, nachdem die seit dem Jahre 1960 mit dem Ziele geführten Verhandlungen, dem Nutzungsverhältnis eine neue vertragliche Grundlage zu geben, gescheitert waren. Sie beabsichtigt, den Ortsteil D. in gleicher Weise wie das übrige Gemeindegebiet durch die Rheinisch-Westfälische Elektrizitätswerk-Aktiengesellschaft in Essen (RWE) mit Elektrizität versorgen zu lassen, und wendet sich deshalb gegen den Anspruch der Beklagten, wie bisher die Energieversorgung des Ortsteils D. vornehmen zu können.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, aus der seit 1921 erfolgten Gestattung der Klägerin - bzw. deren Rechtsvorgänger - zur Aufstellung der Energieanlagen folge, daß zwischen den Parteien ein Konzessionsvertrag zustande gekommen sei. Ihre - der Beklagten - daraus entstandenen Rechte seien unentziehbar. Zumindest verstoße das Verlangen der Klägerin gegen Treu und Glauben, weil sie die Gründung der Beklagten und den Ausbau des Leitungsnetzes gefördert habe und selbst Genossin und Abnehmerin der Beklagten sei.
Das Landgericht hat dem Hauptantrag der Klage entsprochen und festgestellt, daß die Beklagte nicht berechtigt sei, im Ortsteil D. elektrischen Strom zu verteilen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß es festgestellt hat, die Beklagte sei nicht berechtigt, die im Eigentum der Klägerin stehenden öffentlichen Wege und Plätze des Ortsteils D. zum Zwecke der Stromversorgung des Ortsteils D. mit festen Leitungen zu benutzen.
Mit der Revision verfolgt, die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Das Bundeskartellamt hat in der Revisionsinstanz zu den kartellrechtlichen Fragen des Rechtsstreits Stellung genommen.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat zu Recht die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Zivilgerichten als gegeben erachtet und das Feststellungsinteresse der Klägerin bejaht.
II.
Dem Berufungsgericht ist im Ergebnis auch zuzustimmen, wenn es den zuletzt gestellten Feststellungsantrag als begründet angesehen hat, weil der Beklagten seit dem 1. Juli 1958 die Befugnis zur Benutzung der öffentlichen Straßen und Plätze der Klägerin nicht mehr zustehe.
1.
In Übereinstimmung mit der Revision ist allerdings davon auszugehen, daß schon die Satzung der beklagten Genossenschaft für die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger die Verpflichtung enthält, die in ihrem Eigentum stehenden öffentlichen Wege und Plätze der Beklagten zum Zwecke der Stromversorgung der ehemaligen Gemeinde Dröper mit festen Leitungen zur Verfügung zu stellen. Hierbei handelt es sich um eine Ausschließlichkeitsbindung. Nach § 14 Nr. 2 und 3 der Genossenschaftssatzung trifft jedes Mitglied die Verpflichtung, "den Belangen der Genossenschaft ... nicht zuwiderzuhandeln" und "weder mittelbar noch unmittelbar an einem gleichen oder ähnlichen Unternehmen ohne Genehmigung des Vorstandes sich zu beteiligen". Eine Auslegung dieser Satzungsbestimmungen, die das Revisionsgericht - da sie generell gelten und dem körperschaftlichen Bereich zuzurechnen sind - ungehindert vornehmen kann (BGHZ 15, 177, 183; 27, 297, 300; vgl. ferner zur Auslegung der Satzung einer Kapitalgesellschaft BGHZ 9, 279, 281; BGH WM 1973, 510, 511), ergibt, daß den Genossenschaftsmitgliedern nicht nur die Beteiligung an einem fremden, mit der Genossenschaft in Wettbewerb stehenden Unternehmen untersagt ist; sie sollen vielmehr auch verpflichtet sein, die Belieferung anderer mit Elektrizität in Gebiete der ehemaligen Gemeinde Dröper zu unterlassen und anderen Versorgungsunternehmen die Benutzung der Wege und Plätze zum Zwecke der Stromversorgung mit festen Leitungen nicht zu gestatten. Das kommt zwar in diesen Satzungsbestimmungen nicht klar zum Ausdruck, entspricht aber dem Sinn dieser Regelung. Ihr liegt unter anderem der Gedanke zugrunde, die Mitglieder der Genossenschaft von eigenen Konkurrenzhandlungen abzuhalten und fremde Konkurrenten nicht zu unterstützen. Dabei kann es bei verständiger Beurteilung keinen Unterschied machen, ob sich der einzelne Genosse an einem anderen Konkurrenzunternehmen beteiligt, selbständig ein eigenes Konkurrenzunternehmen betreibt oder ob er die Tätigkeit eines Konkurrenzunternehmens durch die Erlaubnis zur Benutzung des eigenen Grund und Bodens ermöglicht. Vom Standpunkt der in § 14 Nr. 2 und 3 niedergelegten Pflicht, keine den Interessen der Genossenschaft entgegenstehende Handlungen vorzunehmen, sich insbesondere auch nicht unmittelbar an einem gleichen oder ähnlichen Unternehmen zu beteiligen, sind alle diese Maßnahmen in gleicher Weise zu beurteilen. In diesen Fällen kollidiert ein Genosse nicht weniger mit den Interessen der Genossenschaft als der Genosse, der sich an einem gleichen oder ähnlichen Unternehmen beteiligt.
2.
Eine Satzungsbestimmung dieses Inhalts verbietet sich zwar nicht nach dem Genossenschaftsgesetz. Sie verstößt jedoch gegen die zwingende Vorschrift des § 1 GWB und wäre deshalb nach § 103 Abs. 1 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB nur dann wirksam, wenn sie bei der Kartellbehörde bis zum 30. Juni 1958 angemeldet worden wäre.
a)
Verträge, die Unternehmen zu einem gemeinsamen Zweck schließen, sind nach § 1 GWB unwirksam, soweit sie geeignet sind, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen. Diese Voraussetzungen sind bei dem festgestellten Inhalt des Statuts der Beklagten gegeben.
Die Revision stellt nicht in Abrede, daß der genossenschaftliche Zusammenschluß, der unter anderem auf die Förderung des Erwerbs und der Wirtschaft der Mitglieder durch den Bezug, die Benutzung und Verteilung elektrischer Energie sowie auf die Beschaffung und Unterhaltung eines Stromverteilungsnetzes mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs (§ 1 und 2 des Statuts) gerichtet ist, zu einem gemeinsamen Zweck erfolgt ist (vgl. hierzu BGHZ 31, 205, 110 ff). Kein Zweifel kann auch an der Eignung der Satzung zur Beeinflussung der Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs bestehen. Angesichts der satzungsgemäßen Verpflichtung, die Benutzung der öffentlichen Straßen und Plätze zum Zwecke der Stromversorgung D. mit festen Leitungen ausschließlich der Beklagten zu gestatten, selbst die Belieferung mit Elektrizität zu unterlassen und anderen Versorgungsunternehmen eine entsprechende Straßenbenutzung nicht zu erlauben, sind andere Versorgungsunternehmen von der Möglichkeit der Stromversorgung im Gebiete der ehemaligen Gemeinde D, mit der Folge ausgeschlossen, daß die Beklagte eine - wenn auch örtlich begrenzte - Monopolstellung erlangte.
Wie der Revision zuzugeben ist, hat das Berufungsgericht keine ausdrücklichen Feststellungen darüber getroffen, ob wenigstens ein Teil der 900 Gründer und Mitglieder der beklagten Genossenschaft "Unternehmen" sind. Es liegt jedoch innerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung, daß zu einer Gemeinde der hier in Frage stehenden Größe auch mehrere - zumindest kleinere - Gewerbebetriebe oder Personen gehören, die auf dem Gebiete des Güterabsatzes oder der Dienstleistungen selbständig tätig sind und somit den Begriff des Unternehmens erfüllen. Dies genügt, um die Voraussetzungen des § 1 GWB zu bejahen; denn ein Zusammenschluß mehrerer selbständiger Unternehmen kann nicht deshalb von dem gesetzlichen Verbot freigestellt sein, weil daran auch solche Personen beteiligt sind, die keine Unternehmen darstellen.
b)
Die Anwendung des § 1 GWB ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die hier in Frage stehende Verpflichtung nach dem Genossenschaftsgesetz als zulässig zu erachten ist. Die Beurteilung, ob eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB vorliegt, hängt nicht von der Rechtsform ab, die sich die Beteiligten gegeben haben. Genauso wie der organisatorische Zusammenschluß zu einem rechtsfähigen oder nicht rechtsfähigen Verein, zu Gesellschaften des privaten und öffentlichen Rechts - wie Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschrankter Haftung, Gesellschaften nach § 705 BGB, §§ 105 ff HGB sowie öffentliche Zweckverbände - kann auch ein genossenschaftlicher Zusammenschluß kartellmäßige Bindungen begründen. Entscheidend ist allein, ob die Vereinbarung über die Gründung der Genossenschaft oder das Statut geeignet sind, die Marktverhältnisse durch Beschränkung des Wettbewerbs zu beeinflussen (vgl. Bericht des Ausschusses für Wirtschaftspolitik des Bundestages zu § 1 des Entwurfs). Eine Herausnahme der Genossenschaften aus dem Kartellbegriff würde das Ergebnis zeitigen, daß durch die Wahl einer besonderen Organisationsform das Gesetz umgangen werden könnte.
c)
Soweit es um die hier maßgeblichen Verpflichtungen geht, stellt sich die Satzung der Beklagten als Vertrag der in § 103 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB bezeichneten Art dar. Die Klägerin und ihre Rechtsvorgänger sollten in ihrer Eigenschaft als Gebietskörperschaft verpflichtet sein, die Verlegung und den Betrieb von Leitungen auf oder unter öffentlichen Wegen für eine bestehende oder beabsichtigte unmittelbare öffentliche Versorgung von Letztverbrauchern im Gebiete der Gebietskörperschaft mit Elektrizität ausschließlich einem Versorgungsunternehmen zu gestatten (Nr. 2) und eine derartige öffentliche Versorgung eines bestimmten Gebietes zu unterlassen (Nr. 1). Aus dem Umstand, daß die Parteien diese Verpflichtungen nicht zum Gegenstand eines besonderen Vertrages mit der beklagten Genossenschaft gemacht, sondern in die Satzung aufgenommen haben, kann nichts gegen die Anwendung dieser Vorschrift entnommen werden.
d)
§ 1 GWB findet auf Verträge nach § 103 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB zwar keine Anwendung. Nach § 103 Abs. 3 i.V.m. § 9 Abs. 2 Satz 1 GVB ist jedoch Voraussetzung für die Wirksamkeit solcher Verträge die Anmeldung bei der Kartellbehörde. Für vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gültig zustande gekommende Verträge und Beschlüsse dieser Art gilt hierbei die Besonderheit (§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB), daß sie mit Ablauf von 6 Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes unwirksam werden, wenn die Anmeldung nicht bis zu diesem Zeitpunkt erfolgt ist (vgl. Urteil des Senats vom 27. Oktober 1969 - WuW/E BGH 1051; ferner BGHZ 58, 93).
Da die Anmeldung nicht vorgenommen worden ist, hat das Berufungsgericht zu Recht die Bestimmungen über die ausschließliche Benutzung der öffentlichen Wege und Plätze der ehemaligen Gemeinde D. als unwirksam angesehen und angenommen, daß der Beklagten insoweit kein Wegebenutzungsrecht mehr zusteht. Dem Sachvortrag der Parteien ist auch nichts dafür zu entnehmen, daß ein derartiges Recht nach dem 30. Juni 1958 neu entstanden sein könnte.
3.
Die Unwirksamkeit der Ausschließlichkeitsbindung - und der Verpflichtung der Klägerin, auch selbst eine öffentliche Elektrizitätsversorgung über feste Leitungswege zu unterlassen - ergreift auch die darin enthaltene Bindung, der Beklagten wenigstens ein einfaches Benutzungsrecht oder die Befugnis zur Mitbenutzung der Straßengrundstücke einzuräumen. Derartige Vereinbarungen mögen kartellrechtlich irrelevant sein, weil sie der Gebietskörperschaft die Möglichkeit lassen, auch anderen Versorgungsunternehmen die Benutzung der gleichen Straßen und Plätze zu gestatten. In dieser Weise lassen sich die Verpflichtungen zur Überlassung eines ausschließlichen Wegebenutzungsrechts jedoch nicht trennen. Nach der Satzung der Beklagten ist die Verpflichtung zur Unterlassung einer eigenen Versorgung in gleicher Weise wie die aus der Ausschließlichkeitsbindung sich ergebende Verpflichtung, anderen Versorgungsunternehmen eine Straßenbenutzung nicht zu gestatten, untrennbar mit dem Wegebenutzungsrecht der Beklagten verbunden, so daß der Wegfall des einen notwendig auch zum Verlust des anderen Rechts führen muß.
Damit ist für die Beklagte die Rechtsgrundlage zur Benutzung der öffentlichen Wege und Plätze des Ortsteils Dröper der Klägerin entfallen.
4.
Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß sich ein Wegebenutzungsrecht der Beklagten auch - wie die Revision darlegt - aus Nr. III 3 der "Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Leitungsnetz" ergibt. Denn diese Bestimmung begründet für den einzelnen Genossen nur dann und insoweit Verpflichtungen, als er "Abnehmer" von elektrischer Arbeit der Beklagten ist. Sie besteht deshalb zwar weiter, solange die Beklagte aufgrund der für sie nach § 6 Abs. 1 EnergG bestehenden Anschluß- und Versorgungspflicht die Stromverteilung bis zu einer endgültigen Regelung vornimmt. Sie entfällt jedoch mit der Beendigung des Elektrizitätslieferungsvertrages und kann dann auch keine Verpflichtung zur Gestattung der Wegebenutzung mehr begründen. Aus diesem Grunde kann sie auch dem Klagebegehren nicht die Grundlage entziehen; denn dieses hat nur die Frage zum Gegenstand, ob die Klägerin oder ein anderes Versorgungsunternehmen nach einer Übergangszeit die öffentliche Versorgung mit Elektrizität der ehemaligen Gemeinde D. anstelle der Beklagten vornehmen kann. Für diesen Fall kommt aber die Klägerin als Abnehmerin der Beklagten nicht mehr in Betracht. Die Genossenschaft kann sich demgemäß zur Begründung ihrer Auffassung, sie dürfe die im Eigentum der Klägerin stehenden öffentlichen Straßen und Plätze weiter benutzen, nicht mehr auf ihre Lieferungsbedingungen berufen.
5.
Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen das Klagebegehren mit dem Einwand des Rechtsmißbrauchs. Die Nichtigkeit der ursprünglich bestehenden Vereinbarung mit der Beklagten über die Benutzung der Wege und Plätze der ehemaligen Gemeinde Dröper ergibt sich - wie dargelegt - aus § 106 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 Nr. 1, § 1 GWB, d.h. aus Vorschriften, die im öffentlichen Interesse erlassen sind. In einem solchen Falle kann aber - wie der Senat wiederholt ausgeführt hat (vgl. WuW/E BGH 1226, 1231 f) - nicht mit Hilfe der Arglisteinrede erreicht werden, daß der nichtige Vertrag als rechtswirksam behandelt wird. Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, daß sich das Energieversorgungsnetz - wie die Beklagte vorgetragen hat - "keineswegs nur in, unter oder auf den Wegegrundstücken oder sonstigen Grundstücken der Klägerin" befindet. Auch in diesem Falle kann die Geltendmachung des aus dem Eigentum entspringenden Unterlassungsanspruchs der Klägerin nicht als Verstoß gegen Treu und Glauben angesehen werden.
Offterdinger
Sprenkmann
Dr. Kellermann
Salger