Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.07.1991, Az.: VI ZR 14/91

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG schon deshalb zu verneinen, weil sich aus den zu den Akten gereichten Bilanzen zum 31. Dezember 1983 und zum 31. Dezember 1984 eine Überschuldung der F.-GmbH im hier interessierenden Zeitraum nicht ergebe. Entgegen der Auffassung der Klägerin komme es nach § 64 Abs. 1 GmbHG in seiner bis zum 31. Juli 1986 geltenden Fassung, die hier anzuwenden sei, für die Konkursantragspflicht des Geschäftsführers nicht auf eine rein rechnerische Überschuldung, sondern darauf an, ob sich die Überschuldung der GmbH aus einer Jahres- oder Zwischenbilanz ergebe. Der Behauptung der Klägerin, daß der Beklagte aus den monatlichen Ergebnisrechnungen eine Überschuldung habe ersehen können, sei nicht nachzugehen; die Klägerin habe den Vortrag des Beklagten, daß diese Rechnungen für den hier interessierenden Zeitraum sehr positiv gewesen seien, nicht widerlegt, außerdem laufe der Antrag der Klägerin, dem Beklagten die Vorlage der Ergebnisrechnungen aufzugeben und sie durch einen Sachverständigen überprüfen zu lassen, auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Auch eine Haftung des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß komme nicht in Betracht. Insoweit hat sich das Berufungsgericht die Begründung des Landgerichts zu eigen gemacht, es sei nicht bewiesen, daß die behauptete Überschuldung der F. -GmbH für den Beklagten bei Abschluß des Vertrages im Juli 1984 erkennbar gewesen sei.

II. Diese Erwägungen halten im Ergebnis den Angriffen der Revision stand.

1. a) Mit Recht legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung die alte Fassung des § 64 Abs. 1 GmbHG zugrunde. Die Neufassung der Vorschrift durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 (BGBl. I S. 721) ist erst am 1. August 1986 in Kraft getreten, also lange nach dem Zeitpunkt, für den sich die Klägerin eine höhere Konkursquote errechnet. Nach der damals geltenden Fassung des Satzes 1 dieser Vorschrift haben die Geschäftsführer dann, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig wird, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen; "entsprechendes gilt, wenn sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt". Anerkanntermaßen ist § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ein Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB sowohl zugunsten von Alt- wie von Neugläubigern, die erst nach Eintritt des Vermögensverfalls Gesellschaftsgläubiger werden (BGHZ 29, 100, 102 ff.;  100, 19, 21;  108, 134, 136 [BGH 22.06.1989 - IX ZR 164/88];  110, 342, 360, jeweils m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht ist. auch mit Recht davon ausgegangen, daß bis zum Inkrafttreten der Neuregelung des § 64 Abs. 1 GmbHG und damit für den hier interessierenden Zeitraum die Konkursantragspflicht des Geschäftsführers erst ausgelöst wurde, wenn sich die Überschuldung bei der Aufstellung einer Jahres- oder Zwischenbilanz ergab.

aa) Dieses im früheren Gesetzestext enthaltene sog. Bilanzerfordernis ist allerdings Gegenstand beachtlicher kritischer Stimmen im Schrifttum. Es wird geltend gemacht, das Bilanzerfordernis sei, wie sich aus einem Vergleich mit anderen Vorschriften (§ 92 Abs. 2 AktG, § 99 Abs. 1 GenG, §§ 130 a und 177 a HGB sowie § 46 b KWG) ergebe, schon vor der Gesetzesnovellierung von 1986 überholt gewesen. Überdies sei es in der Sache untauglich gewesen, weil es den Geschäftsführern die Möglichkeit verschafft habe, sich durch eine Verzögerung der Bilanzerstellung einer Haftungssanktion wegen Verletzung der Antragspflicht zu entziehen; außerdem ergebe sich eine Überschuldung nicht aus einer Erfolgs-, sondern aus einer nach wesentlich anderen Gesichtspunkten aufzustellenden Vermögensrechnung (vgl. etwa Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 7. Aufl., § 64 Rdn. 18; Scholz/K. Schmid, GmbHG, 6. Aufl., § 64 Rdn. 11 ff.; Fischer/Lutter, GmbHG, 11. Aufl., § 64 Rdn. 3 und § 84 Rdn. 5; Baumbach/Hueck/Schulze/Osterloh, GmbHG, 14. Aufl., § 64 Rdn. 2).

Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof - dem Gesetzeswortlaut folgend - sowohl für das Zivil- als auch für das Strafrecht stets entschieden, daß sich für die Verpflichtung zur Beantragung der Konkurseröffnung die Überschuldung in Zusammenhang mit der Aufstellung einer Jahres- oder Zwischenbilanz ergeben muß (vgl. BGHZ 29, 100, 102; Senatsurteil vom 4. Mai 1962 - VI ZR 226/61 - WM 1962, 764; BGHSt 15, 306, 309 [BGH 24.01.1961 - 1 StR 132/60];  33, 21, 23;  BGH, Urteil vom 9. November 1989 - 4 StR 520/89 - NJW 1990, 1055, 1056). Allerdings hat der erkennende Senat in BGHZ 100, 19, 22 f. offengelassen, ob diese Rechtsprechung fortzusetzen ist. Er hat indes darauf hingewiesen, daß angesichts des klaren objektiven Erklärungswertes des § 64 Abs. 1 GmbHG a.F., und weil § 823 Abs. 2 BGB die Bestimmung des dadurch bewirkten Vermögensschutzes in erster Linie dem Gesetzgeber zuweist, Bedenken dagegen bestehen, die für diese Norm im Schrifttum geforderte Rechtsfortbildung zugrundezulegen. Diese Bedenken veranlassen den Senat, § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiterhin auszulegen. Ausgangspunkt der Bedenken ist, wie gesagt, die klare Formaussage. Sie kann entgegen der im Schrifttum geäußerten Auffassung für die Zeit bis zur Neufassung der Vorschrift durch das Änderungsgesetz vom 15. Mai 1986 nicht als "überholt" gewertet werden. Der Gesetzgeber hat bis zur Novellierung des § 64 Abs. 1 GmbHG am Bilanzerfordernis festgehalten, obwohl ihm die Fragestellung bekannt gewesen ist (vgl. BT-Drs. VI/3088 S. 20, 125 und 7/253 S. 20, 125). Auch hat er das "Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer rechtlicher Vorschriften" vom 4. Juli 1980 - BGBl. I S. 836 - nicht zum Anlaß genommen, das Bilanzerfordernis zu streichen. Bei dieser Lage untersagt es die Gesetzesbindung des Richters (Art. 20 Abs. 3 GG), das Bilanzerfordernis bei der Gesetzesanwendung unberücksichtigt zu lassen. Eine den Gesetzeswortlaut mit seiner Einschränkung (Bilanzerfordernis) übergehende Gesetzesanwendung würde überdies zu einer Erweiterung der Strafbarkeit führen (§ 84 Abs. 1. GmbHG); sie wurde damit mit dem strafrechtlichen Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) in Konflikt geraten.

Sollten einige Wendungen in Senatsurteilen dahin zu verstehen sein, daß sich die Überschuldung aus dem Zahlenwerk der Bilanzen ergeben müsse, so hält der Senat daran nicht fest. Vielmehr genügt es, daß die Überschuldung der GmbH in Zusammenhang mit der Aufstellung einer Bilanz manifest geworden ist. Das ändert aber nichts daran, daß § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. die Verpflichtung zur Antragstellung an den Bilanzierungsakt bindet.

bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die sich auf ein im ersten Rechtszug eingeholtes Sachverständigengutachten stützen, ist den Bilanzen 1983 und 1984 eine Überschuldung nicht zu entnehmen. Dies läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Klägerin habe in ihrem Schriftsatz vom 18. November 1988 auf Ungereimtheiten in den Bilanzen hingewiesen, die unberücksichtigt geblieben seien. Der Sachverständige hat in seine Begutachtung den Vortrag der Parteien und damit auch das Vorbringen der Klägerin einbezogen; er hat die behaupteten Ungereimtheiten und Unstimmigkeiten nicht bestätigt.

2. Die Revision rügt ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht der unter Beweis gestellten Behauptung der Klägerin, eine Überschuldung der F. -GmbH im hier interessierenden Zeitraum habe sich aus den "monatlichen Ergebnisrechnungen" ergeben, die die F.-GmbH nach der Behauptung des Beklagten habe erstellen lassen, nicht nachgegangen ist.

Der Vortrag der Klägerin genügt nicht den Substantiierungsanforderungen aus § 64 Abs. 1 GmbHG a.F.. Zwar ist anerkannt, daß es für das Bilanzerfordernis im Sinne von § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. nicht so sehr auf die Form der die Überschuldung enthüllenden Vermögensübersicht ankommt (vgl. Senatsurteil vom 4. Mai 1962 - VI ZR 226/61 - aaO); selbst ein Zettel mit Zahlen kann dem Bilanzerfordernis genügen (vgl. RGSt 44, 48, 50; vgl. ferner Meyer, NStZ 1981, 353 m.w.N.; Scholz/K. Schmidt, aaO Rdn. 13). Diese Äußerungen betreffen aber nur die Form der Vermögensübersicht. Hinsichtlich ihres Inhalts ist zu fordern, daß sie zumindest eine nachvollziehbare Gegenüberstellung der Aktiven und Passiven mit Wert- und Schuldenansätzen enthält und insbesondere die Bestände, vor allem die Warenbestände, ausweist (vgl. BayObLG ZIP 1982, 444, 445 mit zustimmender Anmerkung von Tiedemann, ZIP 1982, 653 ff.). Geringere Anforderungen an den Inhalt der Vermögensübersicht wären mit der Einschränkung der Strafbarkeit, wie sie § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. mit dem Bilanzerfordernis verfolgt, nicht vereinbar.

Die Klägerin hat nicht vorgetragen, daß die monatlichen Ergebnisrechnungen diesen inhaltlichen Anforderungen genügen; ihr Vorbringen läßt schon offen, ob diese Rechnungen überhaupt als Statuserstellung angelegt sind.