I.

Das Berufungsgericht hält die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage für unbegründet. Es führt aus: Aus dem Versicherungsantrag und dem Versicherungsschein ergebe sich, daß die Versicherung auf unbestimmte Zeit geschlossen sei. Infolgedessen habe das Versicherungsverhältnis gem. § 8 Abs. 2 VVG von jeder Partei für den Schluß der laufenden Versicherungsperiode gekündigt werden können. Es komme daher nicht entscheidend darauf an, daß die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Klägerin eine Kündigung vorsehen. Diese seien im übrigen durch einen entsprechenden Hinweis im schriftlichen Versicherungsantrag wirksam zum Bestandteil des Versicherungsvertrages gemacht worden. Die in ihnen enthaltene Kündigungsklausel sei weder überraschend noch unangemessen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand:

1.

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich, wie das Berufungsgericht annimmt, aus dem Versicherungsantrag ergibt, daß der Versicherungsvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen werden soll, und ob die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten überhaupt Bestandteil des Versicherungsvertrages zwischen den Parteien geworden sind. Diese Bedingungen halten jedenfalls, soweit sie dem Versicherer ein zeitlich unbegrenztes Kündigungsrecht gewähren, der Inhaltskontrolle nicht stand. Der hier zur Beurteilung stehende Versicherungsvertrag ist zwar bereits vor dem Erlaß und dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes geschlossen worden. Dies schließt jedoch eine Inhaltskontrolle nicht aus. Das AGB-Gesetz hat weitgehend, insbesondere in den hier in Frage kommenden §§ 3 und 9, nicht das bisher geltende Recht geändert, sondern lediglich die von der Rechtsprechung entwickelten und allgemein anerkannten Grundsätze kodifiziert. Der Grundsatz, daß weder überraschende noch unangemessene AGB-Klauseln Vertragsbestandteil werden, ist daher auch für die Zeit vor 1977 anzuwenden. Es kann aus diesem Grunde dahingestellt bleiben, ob und inwieweit § 28 Abs. 2 AGBG auf Versicherungsverträge unmittelbar oder entsprechend Anwendung finden kann (BGHZ 83, 169, 174) [BGH 03.03.1982 - IVa ZR 256/80].

a)

Dem Wesen der Krankenversicherung entspricht ein Kündigungsrecht des Versicherers nicht. Die Krankheitsanfälligkeit eines Menschen nimmt in der Regel mit steigendem Lebensalter zu; damit erhöht sich auch das vom Krankenversicherer übernommene Risiko. Eine Gefahrerhöhung im Sinne der §§ 23 ff. VVG liegt darin nicht. Es handelt sich um einen Umstand, der bei Vertragsschluß voraussehbar und daher Bestandteil der versicherten Gefahr ist (Prölss/Martin VVG 22. Aufl. § 23 Anm. 2 Ae; Bruck/Möller VVG 8. Aufl. § 23 Anm. OLG Hamburg HansRGZ 1940 B Spalte 63). Die jüngeren Versicherungsnehmer ermöglichen durch ihre Beiträge die höheren Leistungen, die die Versicherer für die älteren Versicherungsnehmer zu erbringen haben; sie können daher erwarten, daß ihnen dann, wenn sie selbst in ein höheres Alter gekommen sind, die gleichen Leistungen gewährt werden. Mit dem Gedanken der Gefahrengemeinschaft, der zu den Grundlagen des Versicherungsrechts gehört, (vgl. Prölss/Martin a.a.O. Vorbemerkung II 1), ist es unvereinbar, daß ein Krankenversicherer sich lediglich deshalb von einem Versicherungsnehmer trennt, weil dieser infolge seines fortgeschrittenen Alters zu einem größeren Risiko geworden ist (so mit Recht Wriede VersN 1951, 70; derselbe VersR 1972, 9; Bruck/Möller/Wriede VVG 8. Aufl. Band VI Krankenversicherung Anm. D 43).

Die private Krankenversicherung hat heute eine wichtige soziale Punktion. Sie ist für weite Bevölkerungskreise zu einem Ersatz für fehlenden Sozialversicherungsschutz geworden. Die Überzeugung, daß jeder, der nicht Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse oder einer Ersatzkrankenkasse ist, eine private Krankenversicherung nötig habe, hat sich heute weitgehend durchgesetzt; die Krankenversicherer haben durch ihre Öffentlichkeitsarbeit und durch ihren Außendienst an der Befestigung dieser Überzeugung nach Kräften mitgewirkt; sie machen teilweise sogar geltend, daß die Absicherung durch eine private Krankenversicherung eine sittliche Pflicht sei. Ihren Schutzzweck würde die private Krankenversicherung aber dann nicht erreichen, wenn es den Versicherern gestattet wäre, sich gerade in dem Augenblick von einem Versicherungsnehmer zu trennen, in dem dieser den Krankenversicherungsschutz besonders nötig hat und in dem er einen Krankenversicherungsvertrag mit einem anderen Versicherungsnehmer überhaupt nicht oder nur zu drückenden Bedingungen abschließen kann. Die Vereinbarung eines Kündigungsrechts für den Versicherer bringt daher für den Versicherungsnehmer eine schwer zu ertragende Härte mit sich.

Die Krankenversicherungsunternehmen haben sich zum ganz überwiegenden Teil dieser Erkenntnis nicht verschlossen. Bereits die Grundbedingungen für die Krankheitskostenversicherungen (GB/KK) vom Dezember 1954 VerBAV 1955 S. 2) ließen eine Kündigung des Versicherers nur für das Ende der drei ersten Versicherungsjahre zu (§ 2 Abs. 2 c 1). In dem vom Verband der privaten Krankenversicherung im Jahre 1966 ausgearbeiteten Musterbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung verzichten die Versicherer für die Krankheitskostenvollversicherung überhaupt auf die Vereinbarung eines Kündigungsrechts; in der Krankheitskostenteilversicherung oder Krankenhaustagegeldversicherung wurde die Kündigungsmöglichkeit auf die ersten drei Versicherungsjahre beschränkt (§ 14; vgl. VerBAV 1966, 247, 249). Bei der Überarbeitung der Musterbedingungen im Jahre 1976 (vgl. VerBAV 1976, 437, 440) ist daran nichts geändert worden. Die Grundbedingungen für die Krankentagegeldversicherung aus dem Jahre 1954 (VerBAV 1955 S. 7) und die im Jahre 1972 ausgearbeiteten Musterbedingungen des Verbands der privaten Krankenversicherung für die Krankentagegeldversicherung (VerBAV 1972 S. 30, 33) enthielten zwar noch keine Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit des Versicherers; erst die Musterbedingungen des Jahres 1978 (VerBAV S. 231, 234) brachten dieselbe Regelung, die die Musterbedingungen des Jahres 1966 für die Krankenhaustagegeldversicherung vorgesehen haben. Tatsächlich haben aber die Versicherungsunternehmen schon vor 1978 weitgehend von der Vereinbarung eines Kündigungsrechts für den Versicherer abgesehen oder dieses Kündigungsrecht zeitlich begrenzt (vgl. Balzer/Aumüller Tarife und Bedingungen der privaten Krankenversicherung 1972 S. 121-704 jeweils Nr. 15 der Allgemeinen Angaben). Auch das Bundesaufsichtsamt legt Wert darauf, daß die Versicherungsunternehmen sich in der Krankentagegeldversicherung kein unbegrenztes Kündigungsrecht ausbedingen. Es läßt bei der Genehmigung neuer Geschäftspläne nicht zu, daß die Versicherten schlechter gestellt werden als nach den Musterbedingungen 1978. Es hat darüber hinaus den Versicherungsunternehmen empfohlen, diese Musterbedingungen auch für den Bestand zu übernehmen (VerBAV 1978, 230). Es hat freilich noch keine Maßnahmen ergriffen, um die Versicherungsunternehmen zur Beachtung dieser Empfehlung zu zwingen. Dies läßt aber nicht den Schluß zu, daß es der Empfehlung kein besonderes Gewicht beigelegt hätte. Vielmehr hat es nur deshalb von Eingriffen in die bestehenden Versicherungsverhältnisse abgesehen, weil es die Voraussetzungen des § 81 Abs. 2 VAG (gemeint ist offenbar § 81 a Satz 2) nicht für gegeben hielt und weil sonst keine Rechtsgrundlage für derartige Eingriffe besteht (Schreiben vom 21. Juli 1981 II - 4089 - Sch 148/81 - Bl. 100 d.A.).

§ 2 Abs. 2 c 1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Klägerin schränkt daher ein wesentliches Recht der Klägerin das sich aus der Natur des Vertrages ergibt, nämlich das Recht auf fortdauernden und uneingeschränkten Versicherungsschutz so ein, daß die Erreichung des Vertragszwecks, nämlich die soziale Absicherung des Versicherungsnehmers im Krankheitsfall, gefährdet wird (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG).

b)

Der Senat hat zwar im Urteil vom 15. Juni 1983 - IVa ZR 31/82 - die Kündigung einer Kurkostenversicherung durch den Versicherer für zulässig gehalten. Die Entscheidung beruht auf der Erwägung, daß der Abschluß einer Kurkostenversicherung zur sozialen Absicherung des Versicherungsnehmers keineswegs notwendig sei; in dieser Versicherungssparte sei daher die Vereinbarung eines Kündigungsrechts jedenfalls dann unbedenklich, wenn es auf die ersten drei Versicherungsjahre beschränkt sei. Für den vorliegenden Fall läßt sich daraus nichts herleiten. Die Beklagte hat sich ein Kündigungsrecht nicht etwa nur für die ersten drei Versicherungsjahre, sondern für die gesamte Laufzeit der Versicherung ausbedungen; sie hat auch das Kündigungsrecht erst nach fünf Jahren ausgeübt. Anders als eine Kurkostenversicherung ist eine Krankentagegeldversicherung zur sozialen Absicherung Selbständiger durchaus erforderlich; sie beugen dadurch den Gefahren vor, die dann entstehen können, wenn sie infolge Erkrankung ihren Beruf nicht ausüben können. Die Leistungen der privaten Krankentagegeldversicherer bilden daher ein Gegenstück zu den Krankengeldzahlungen, die bei sozialversicherten Personen von den Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung erbracht werden. Die Beklagte kann demgegenüber nicht geltend machen, die Krankentagegeldversicherung diene "in erster Linie der Aufrechterhaltung eines bestimmten Einkommensniveaus, nicht aber zur Vermeidung einer sozialen Notlage". Denn einmal kann bei einem Selbständigen ein krankheitsbedingter Einkommensausfall durchaus zu einer Notlage führen. Zum anderen gehört auch die Aufrechterhaltung des Einkommensniveaus zur sozialen Absicherung. Auch die Krankengeldleistungen der gesetzlichen Krankenversicherungsträger orientieren sich am bisherigen Einkommen des Versicherten; sie sind keinesfalls auf das Sozialhilfeniveau beschränkt.

c)

Ob die Vereinbarung eines unbegrenzten Kündigungsrechts des Versicherers auch als eine überraschende Klausel anzusehen ist, kann nach den Ausführungen unter b) dahingestellt bleiben.

2.

Was die Beklagte zur Begründung ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung vorbringt, ist nicht überzeugend:

a)

Die von ihr geäußerte Ansicht, der Ausschluß der Kündigung durch den Versicherer widerspreche der Wesensart der Krankentagegeldversicherung, das Kündigungsrecht sei ein versicherungstechnisch wesentlicher Bestandteil der Krankentagegeldversicherung, seine Beseitigung würde das System insgesamt zerstören, ist unzutreffend. Wenn das richtig wäre, hätte der Verband der privaten Krankenversicherung nicht in den Musterbedingungen einen Ausschluß des Kündigungsrechts vorgesehen, hätten sich die übrigen Krankenversicherer nicht diesem Vorschlag angeschlossen und würde das Aufsichtsamt nicht bei neuen Geschäftsplänen auf einem Kündigungsausschluß bestehen.

b)

Die Beklagte meint, den Versicherungsnehmern werde dafür, daß sie eine Kündigung durch den Versicherer in Kauf nehmen müssen, ein ausreichendes Äquivalent geboten; die Beklagte verzichte nämlich in der Krankentagegeldversicherung auf eine Anpassungsklausel, wie sie sonst in der Krankenversicherung üblich sei. Auch das ist nicht überzeugend. Wenn der Versicherer das Versicherungsverhältnis zum Ende einer jeden Versicherungsperiode kündigen kann, bedarf er keiner Anpassungsklausel; er kann vielmehr die Anpassung im Wege einer Änderungskündigung erzwingen. Daß der Vertrag zwischen den Parteien keine Anpassungsklausel enthält, ist daher kein Vorteil, der für die Klägerin das Kündigungsrecht der Beklagten aufwiegen könnte. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob in der Krankentagegeldversicherung, in der die Höhe der Versicherungsleistungen von vornherein bestimmt und im Laufe der Versicherungszeit keinen Änderungen unterworfen ist, überhaupt ein Anpassungsbedürfnis besteht.

c)

Die Beklagte meint weiterhin, von Gesetzes wegen gelte das gesetzliche Kündigungsrecht uneingeschränkt als Bestandteil eines jeden Versicherungsvertrages; durch die Beseitigung der Kündigungsklausel im Wege der Inhaltskontrolle würde die Klägerin daher nichts gewinnen. Auch das ist unzutreffend. Das Gesetz sieht in § 8 Abs. 2 VVG ein Kündigungsrecht nicht für jeden Versicherungsvertrag, sondern nur für Versicherungsverhältnisse von unbestimmter Dauer vor. Das bedenkliche an der von der Beklagten gewählten Vertragsgestaltung liegt darin, daß hier überhaupt ein Versicherungsverhältnis von unbestimmter Dauer begründet wurde, also ein Versicherungsverhältnis, bei dem eine vorzeitige Beendigung - d.h. eine Beendigung vor Wegfall des versicherten Interesses - möglich sein sollte.

Eine Inhaltskontrolle findet nicht nur gegenüber solchen Klauseln statt, durch die eine von den nachgiebigen Gesetzesvorschriften abweichende Regelung getroffen wird, sondern auch gegenüber solchen, die eine vom Gesetzgeber bewußt oder unbewußt gelassene Lücke ausfüllt (so jetzt § 8 AGBG). Nur bei der ersten Fallgruppe kann der Gedanke des § 6 Abs. 2 AGBG zur Anwendung kommen. Soweit der Vertragspartner des AGB-Verwenders durch eine unangemessene gesetzesergänzende AGB-Klausel benachteiligt wird, muß diese durch eine die Interessen beider Vertragsteile angemessen berücksichtigende Regelung ersetzt werden; insoweit gilt der aus § 6 Abs. 2 AGBG zu entnehmende Grundsatz nicht, daß Lücken, die infolge der Inhaltskontrolle durch den Wegfall einer AGB-Klausel entstehen, nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden dürfen (vgl. dazu Ulmer NJW 1981, 2025, 2031 m.w.N. in Fn. 69).