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Bundesgerichtshof
Urt. v. 19.12.1973, Az.: 3 StR 247/73

Rüge der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts; Anforderungen an eine ordnungsgemäße Vertretung eines verhinderten Richters; Voraussetzungen zur Bestellung eines zeitweiligen Vertreters für eine bestimmte Sitzung; Rüge der fehlerhaften Ablehnung eines Beweisantrages; Einführung von Befundtatsachen in eine mündliche Verhandlung; Voraussetzungen für eine Wahlfeststellung

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
19.12.1973
Aktenzeichen
3 StR 247/73
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1973, 12122
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Düsseldorf - 21.08.1972

Verfahrensgegenstand

Diebstahl u.a.

Prozessführer

Franz B. aus D., dort geboren am ... 1931

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
in der Sitzung vom 19. Dezember 1973,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Scharpenseel,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wiefels, Mayer, Dr. Schubath, Dr. Schauenburg als beisitzende Richter,
Bundesanwalt ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Dr. ... aus G. als Verteidiger des Angeklagten,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21. August 1972 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls oder Hehlerei und in einem weiteren Falle wegen Diebstahls zu Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften. Das Rechtsmittel bleibt erfolglos.

2

I.

Die Verfahrensrügen

3

1.

Die Strafkammer war vorschriftsmäßig besetzt. Maßgebend sind hierbei noch die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes in der vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der Bezeichnung der Richter und ehrenamtlichen Richter und der Präsidialverfassung der Gerichte vom 26. Mai 1972 (BGBl I 841) geltenden Form.

4

Zunächst bedurfte es keiner Feststellung der Verhinderung des Kammervorsitzenden durch den Landgerichtspräsidenten. Die Verhinderung war ausschließlich durch die in dieser Kammer angefallenen Rechtsprechungsaufgaben verursacht. Der Vorsitzende wurde durch ein Mitglied seines Spruchkörpers, den Landgerichtsrat S., vertreten, und die Vertretung wirkte sich auch sonst nicht auf die übrigen Kammern aus (vgl. BGH NJW 1968, 512). Nur durch seinen regelmäßigen Vertreter kann, soweit nicht auch dieser verhindert oder eine Bestellung unterblieben ist, der Vorsitzende ersetzt werden (§ 66 Abs. 1 GVG a.F.). Mit der Übernahme des Vorsitzes durch den Landgerichtsrat S. war der in der Person des ordentlichen Vorsitzenden eingetretene Verhinderungsfall somit bereinigt. Daß dennoch ein - zeitweiliger - Vertreter aus einer anderen Kammer hatte herangezogen werden müssen, ist demnach nicht auf diese Verhinderung, sondern allein darauf zurückzuführen, daß Landgerichtsrat St. von der Mitwirkung in der Sache ausgeschlossen war (§ 22 Nr. 4 StPO). Das kommt auch in dem Beschluß des Präsidiums vom 3. August 1972 deutlich zum Ausdruck.

5

Ob die von der Revision so bezeichnete "globale Vertretungsregelung" im Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts hinreichend bestimmt, ob etwa stillschweigend davon auszugehen war, daß die zur Vertretung berufenen Mitglieder der anderen Kammer dem Dienstalter nach, mit dem Dienstjüngsten beginnend, gegebenenfalls einzutreten hatten, kann dahinstehen. Denn diese Regelung ist im vorliegenden Falle gar nicht wirksam geworden, weil auch die Mitglieder der XIII. Strafkammer verhindert waren und das Präsidium deshalb einen anderen Vertreter bestellte. Diese Anordnung greift die Revision freilich ebenfalls an, indessen zu Unrecht.

6

Der Beschluß beinhaltet trotz der anderslautenden Einleitung, was die Nr. 2 angeht, der Sache nach keine Änderung des Geschäftsverteilungsplans, für die insoweit auch die Voraussetzungen (§ 63 Abs. 2 GVG a.F.) nicht vorlagen. Vielmehr wurde nach Erschöpfung des Plans außerhalb desselben eine Regelung für den Augenblick getroffen, nämlich, ohne daß man diese Vorschrift ausdrücklich nannte, gemäß § 67 GVG a.F. ein zeitweiliger Vertreter bestimmt. Diese Maßnahme zu ergreifen, ermächtigte das Gesetz allerdings den Landgerichtspräsidenten. Das bedeutet jedoch nicht, daß nicht auch das Präsidium sie beschließen konnte. Die Vorschrift bezweckte, daß nicht der zeitraubende Weg der Vertreterbestellung durch Präsidiumsbeschluß beschritten werden mußte. Insofern handelte der Präsident als Organ der Rechtspflege - nicht der Justizverwaltung, wie die Revision meint - an der Stelle des Präsidiums. Daraus ergibt sich, daß dieses die Aufgabe auch selbst wahrnehmen konnte (ebenso Kleinknecht, StPO, 30. Aufl., § 67 GVG Anm. 2; Schäfer bei Löwe/Rosenberg, 21. Aufl., § 67 GVG Anm. 1 a und 3 a; Eb. Schmidt, StPO und GVG, Teil III, § 67 GVG Rdn. 1). Dann aber hatte es auch die Verhinderung (der Mitglieder der XIII. Strafkammer) festzustellen, die mit dem Hinweis auf die "Überlastung mit eigenen Dienstgeschäften", d.h. solchen ihrer Kammer, hinreichend begründet ist. Es brauchten nicht die Verfahren näher bezeichnet zu werden, welche diese Überlastung hervorriefen, darf doch das Revisionsgericht die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verhinderung ohnehin nicht nachprüfen.

7

Schließlich ist auch kein rechtlicher Mangel darin zu finden, daß Landgerichtsrat Dr. F. zum Vertreter für bestimmte Sitzungstage bestellt wurde. Zwar soll im allgemeinen der Richter nicht einer bestimmten Sache zugeordnet werden (BGHSt 10, 179). Diese auch von der Revision angeführte Entscheidung behandelt den - hier nicht vorliegenden - Fall der Geschäftsplanänderung nach § 63 Abs. 2 GVG a.F.. Gleich strenge Anforderungen stellt das Gesetz jedoch nicht bei der Bewältiglang vorübergehenden Geschäftsandrangs durch die Maßnahme des § 67 GVG a.F.. BGHSt 7, 205, 207 sagt ausdrücklich, daß ein zeitweiliger Vertreter für eine bestimmte Sitzung bestellt werden kann, und auch das ebengenannte Urteil BGHSt 10, 179 verweist für vorübergehende Richterausfälle an einzelnen Sitzungstagen auf diesen Ausweg.

8

2.

Der Verteidiger, welcher der Hinzuziehung eines psychologischen Sachverständigen zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin Bi. in der Verhandlung widersprochen hatte, bemängelt mit der Revision, daß nicht noch ein weiterer psychologischer Gutachter zu dieser Frage gehört worden ist. Sein dahingehender Beweisantrag hätte, wie er meint, deshalb nicht abgelehnt werden dürfen, weil die Sachverständige Dr. Ma. von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen sei (vgl. § 244 Abs. 4 StPO). Die Rüge geht fehl.

9

Die Vorschrift nennt im zweiten Halbsatz des Satzes 2 Gründe, bei deren Vorliegen der erste Halbsatz nicht gilt. Es spricht viel dafür, daß es sich dabei entgegen dem Wortlaut der Bestimmung nicht um solche handelt, denen neben den Zweifeln an der Sachkunde des ersten Gutachters selbständige Bedeutung zukäme, daß sie vielmehr nur dann durchgreifen, wenn sie Zweifel an dieser Sachkunde begründen (so Gollwitzer bei Löwe/Rosenberg, StPO, 22. Aufl., § 244 Anm. VI 4). Davon könnte jedoch im vorliegenden Falle selbst dann keine Rede sein, wenn der Sachverständigen nicht bekannt geworden sein sollte, daß die Zeugin Bi. in der Verhandlung eine weniger ins einzelne gehende Sachverhaltsschilderung gegeben hatte als bei ihrer Exploration. Der Sachverständigen wäre daraus nämlich, wie auch die Revision einräumt (S. 13 der Rechtfertigungsschrift), kein Vorwurf zu machen. Diese Auslegungsfrage mag indes dahinstehen.

10

Denn auf jeden Fall konnte es sich, was der Beschwerdeführer übersieht, bei solcher Sachlage allenfalls darum handeln, Frau Dr. Ma. ergänzend zu unterrichten, nicht aber, einen weiteren Gutachter zu bestellen. Diese Unterrichtung kann indes mündlich, wenn vielleicht auch erst während der Anhörung der Sachverständigen, geschehen sein. Sollte niemand sie vorgenommen, also auch der Verteidiger keinen Anlaß zu einem entsprechenden Hinweis gesehen haben, so würde das nur den Schluß rechtfertigen, daß auch er jene gewissen Unterschiede im Umfang der Aussage für - im Blick auf die Belehrung der Zeugin nach § 55 StPO in der Verhandlung - zwanglos erklärbar und nicht für bedeutungsvoll hielt (vgl. dazu auch UA S. 16).

11

§ 261 StPO ist ebenfalls nicht verletzt. Was die Sachverständige an Äußerungen von Frau Bi. bei der Exploration im Rahmen ihres Gutachtens mitteilte, ist damit ordnungsgemäß in die Verhandlung eingeführt worden. Denn dabei handelte es sich entgegen der Meinung der Revision nicht um sog. Zusatztatsachen, sondern um Befundtatsachen. Zu diesen Äußerungen hatte die Sachverständige die Zeugin in Ausführung ihres Gutachterauftrags veranlaßt; nur sie konnte, was die Zeugin sagte, in ihrer Bedeutung und ihrem Wert für die Frage der Glaubwürdigkeit erschöpfend verstehen und beurteilen (vgl. BGHSt 9, 292, 293), und nur unter diesem Gesichtspunkt sind die Aussage und das Aussageverhalten von Frau Bi. der Sachverständigen gegenüber in der Verhandlung erörtert und im Urteil verwertet worden (UA S. 23 ff). In die Sachverhaltsschilderung (UA S. 5/6) sind sie nur insoweit eingegangen, als sie bereits in den - von der Zeugin als richtig bezeichneten - polizeilichen Bekundungen enthalten waren. Sie durften daher ohne weitere Beweisaufnahme aus dem Gutachten der Sachverständigen übernommen werden.

12

3.

Auch nach der Neufassung des § 273 Abs. 2 StPO kann die Revision nicht darauf gestützt werden, daß die Feststellungen im Urteil nicht mit dem übereinstimmen, was über den Inhalt der Aussagen in der Sitzungsniederschrift steht (BGH VRS 38, 115 im Anschluß an BGH NJW 1966, 63). Der Ort dafür, Inhalt und Ergebnis der Aussage eines Zeugen festzustellen, ist, soweit sie für das Revisionsverfahren erheblich sein kann, allein das Urteil (BGHSt 21, 149, 151). Kommt es sonach auf den Inhalt der Niederschrift nicht an, so kann auch eine Aufklärungsrüge nicht auf einen Widerspruch zwischen Protokoll und Urteil gestützt werden, wie der Beschwerdeführer dies hinsichtlich der Aussage des Zeugen T. versucht.

13

4.

Vergeblich beanstandet der Angeklagte schließlich noch eine Verletzung des § 265 StPO, soweit es den Fall der wahlweisen Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei betrifft. Der insoweit in Anklage und Eröffnungsbeschluß des Diebstahls beschuldigte Beschwerdeführer ist in der Verhandlung auf die Möglichkeit einer Bestrafung - anstelle von Diebstahl - auch wegen Hehlerei hingewiesen worden. Das war ausreichend; auf die Möglichkeit einer Wahlfeststellung brauchte er nicht noch besonders aufmerksam gemacht zu werden. Der Zweck des § 265 StPO ist es, den Angeklagten gegen Überraschung zu schützen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu geben. Diese Gelegenheit hatte der Angeklagte. Seit RGSt 68, 257 ist nie mehr zweifelhaft gewesen, daß zwischen Diebstahl und Hehlerei eine Wahlfeststellung möglich ist. Zumindest für den rechtskundigen Verteidiger mußte daher nach dem Hinweis auf § 259 StGB klar sein, daß auch eine solche wahldeutige Verurteilung in Betracht kommen konnte. Die von der Revision angeführten Stellen bei Sarstedt (Die Revision in Strafsachen, 4. Aufl., S. 201) und Gollwitzer in Löwe/Rosenberg (StPO, 22. Aufl., § 261 Anm. 7 e und § 265 Anm. 3) besagen ersichtlich nur, daß ein Hinweis bei wahlweiser Verurteilung erforderlich ist, wenn bis dahin lediglich von einer der beiden Strafvorschriften die Rede gewesen war.

14

II.

Die Sachbeschwerde

15

Die Nachprüfung des Urteils in sachlich-rechtlicher Hinsicht deckt ebenfalls keinen Mangel auf. Die Gründe enthalten entgegen der Behauptung der Revision auch keine Widersprüche. Wenn auf Seite 28 UA von "der Nacht vom 20.11." die Rede ist, so meint die Strafkammer damit ersichtlich die Nacht vom 19. auf den 20. November. Im übrigen würde auch eine Anwesenheit des Angeklagten in Hamburg am 20. November um 18.00 Uhr seine Mitwirkung bei dem Diebstahl in Düsseldorf in der vorangegangenen Nacht nicht ausschließen.

Scharpenseel
Dr. Wiefels
Mayer
Dr. Schubath
Dr. Schauenburg