Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.01.1988, Az.: 4 StR 676/87

Das Landgericht hat den Angeklagten "des gemeinschaftlichen Diebstahls in besonders schwerem Fall, des Diebstahls in besonders schwerem Fall, der Beihilfe zum Diebstahl in besonders schwerem Fall, des gemeinschaftlichen Diebstahls in zwei Fällen, des Computerbetruges, der Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug sowie des fortgesetzten vorsätzlichen Fahrens ohne Führerschein" schuldig gesprochen und ihn (unter Freisprechung im übrigen) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur in geringem Umfang Erfolg.

1.

Die nur den Fall II 1 der Urteilsgründe betreffende Verfahrensrüge und die von der Revision insoweit gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts erhobenen Einwände dringen aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 22. Dezember 1987 dargelegten Gründen, auf die der Senat Bezug nimmt, nicht durch.

2.

Der Schuldspruch ist nur insoweit zu beanstanden, als das Landgericht den Angeklagten im Fall II 3 b der Urteilsgründe des Computerbetrugs (§ 263 a StGB) schuldig gesprochen und im Fall II 7 der Urteilsgründe ein rechtlich selbständiges Vergehen des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis angenommen hat.

a)

Der Angeklagte hat die Tat im Fall II 3 b am 5. Juli 1986 begangen. § 263 a StGB ist jedoch erst am 1. August 1986 in Kraft getreten (Art. 12 des 2. WiKG, BGBl. 1986 I 729). Bis zu diesem Zeitpunkt erfüllte die unberechtigte Ansichnahme von Geld aus einem Bankautomaten nach Benutzung von Scheckkarte und zugehöriger Geheimnummer den Tatbestand der Unterschlagung nach § 246 Abs. 1 StGB(BGH, Beschluß vom 16. Dezember 1987 - 3 StR 209/87, zum Abdruck in BGHSt bestimmt). Die Anwendung des § 263 a StGB auf vor dem 1. August 1986 begangene derartige Taten ist gemäß § 2 Abs. 3 StGB nicht zulässig.

Der Senat hat den Schuldspruch daher entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte auch gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Da der Strafrahmen des § 246 Abs. 1 StGB in seiner hier zutreffenden ersten Alternative geringer als derjenige des § 263 a Abs. 1 StGB ist, setzt der Senat die für diesen Fall vom Landgericht verhängte Einzelstrafe von sechs Monaten auf die gesetzliche Mindestfreiheitsstrafe von einem Monat herab.

b)

Das Fahren ohne Fahrerlaubnis ist - wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat - in den Fällen II 2 und 5 der Urteilsgründe in Tateinheit mit Beihilfe zum Diebstahls bzw. mit Diebstahl begangen worden (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 22. April 1986 - 4 StR 167/86 und vom 3. August 1987 - 4 StR 341 und 350/87). Auch insoweit hat der Senat den Schuldspruch geändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil auch hier auszuschließen ist, daß sich der Angeklagte anders als geschehen hätte verteidigen können. Damit entfällt die im Fall II 7 der Urteilsgründe festgesetzte Einzelstrafe von sechs Monaten.

c)

Der Senat hat den Schuldspruch insgesamt neugefaßt, denn der Kennzeichnung der Tat im Urteilstenor als "gemeinschaftlich begangen" bedarf es ebensowenig wie ihrer Einordnung als "besonders schwerer Fall" (BGHSt 27, 287, 289; BGHR StPO § 260 IV 1 Tatbezeichnung 2 und 3).

3.

Die Ermäßigung einer Einzelstrafe auf einen Monat Freiheitsstrafe und der Wegfall einer Einzelstrafe von sechs Monaten berührt den Ausspruch über die Gesamtstrafe nicht. Das Landgericht hat die - bei einer Summe der festgesestzten Einzelstrafen von fünf Jahren - sehr milde Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren damit begründet, daß der Angeklagte "an einem Scheideweg angelangt ist und jetzt selbst das ernsthafte Bestreben hat, mit seiner Vergangenheit abzuschließen" (UA 18). Dieser Gesichtspunkt und nicht die Höhe der Summe der Einzelstrafen war bei der Bildung der Gesamtstrafe somit ausschlaggebend. Der Senat schließt daher aus, daß das Landgericht bei der nunmehr geringeren Summe der Einzelstrafen auf eine noch niedrigere Gesamtstrafe erkannt hätte, zumal der Unrechtsgehalt der Taten und der Grad der persönlichen Schuld des Angeklagten gleich geblieben sind.