Bundesgerichtshof
Beschl. v. 23.03.1977, Az.: 3 StR 70/77

Das Urteil hat die Annahme einer das ganze Tatgeschehen umfassenden fortgesetzten Tat nicht ausreichend begründet. Die Verurteilung wegen einer fortgesetzten Tat kann den Angeklagten belasten (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB), da auch die Begründung für das Vorliegen eines besonders schweren Falls nach § 11 Abs. 4 Nr. 4 BetMG rechtlicher Prüfung nicht standhält und die Strafkammer bei Ablehnung einer fortgesetzten Tat sowie eines besonders schweren Falles möglicherweise zu Einzelstrafen von weniger als einem Jahr Freiheitsstrafe gekommen wäre.

Der für die Annahme einer fortgesetzten Handlung vorauszusetzende Gesamtvorsatz muß spätestens vor Beendigung des ersten Teilakts der Handlungsreihe, deren sämtliche Teile in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung, also hinsichtlich des anzugreifenden Rechtsguts, Ort, Zeit und ungefährer Ausführungsart, umfassen. Die Feststellungen des Landgerichts begründen die Annahme eines Gesamtvorsatzes nicht. Das bei der Verurteilung erfaßte Verhalten des Angeklagten seit dem 21. Juni 1975 (vgl. UA S. 7, 15) beschränkte sich zunächst auf den Erwerb von Heroin zum Eigenverbrauch. Erst als der Angeklagte die Kosten für den sich steigernden Heroinbedarf nicht mehr anders bestreiten konnte, begann er im März 1976 damit, Handel mit Heroin zu treiben, und zwar "in der Absicht, sich auf diese Weise auf Dauer zusätzliche Einkünfte in Form von Geld und Heroin zu verschaffen" (UA S. 8). Die Strafkammer geht insoweit selbst von einem zusätzlichen Entschluß aus (UA S. 16), hat aber unberücksichtigt gelassen, daß dieser Entschluß sich auf eine wesentlich andere und gefährlichere Art des Umgangs mit Betäubungsmitteln als den bloßen Erwerb zum Eigenverbrauch bezog. Auch die neu hinzutretende Absicht, sich durch den Handel mit Betäubungsmitteln eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle zu verschaffen, begründet aber noch nicht ohne weiteres einen Gesamtvorsatz (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1975 - 5 StR 407/75). Die neu entscheidende Strafkammer wird insoweit zu prüfen haben, ob es sich bei den Vermittlungstätigkeiten des Angeklagten zunächst für die Zeugen Isabel de D... S... und B... und, nach deren Verhaftung, für den Dealer mit dem Spitznahmen Yogi um jeweils verschiedene Straftaten handelte.

Die Annahme von Gewerbsmäßigkeit des Handeltreibens begegnet zwar keinen rechtlichen Bedenken. Denn der Angeklagte wollte sich nach den getroffenen Feststellungen eine fortdauernde Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen. Ebenso wie es zur Gewerbsmäßigkeit genügt, daß ein Dieb die gestohlenen Sachen für sich verwendet (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1975 - 1 StR 555/75; RGSt '54, 184), muß es auch ausreichen, daß sich ein Täter die Mittel zur Befriedigung seiner Sucht, sei es in Form von Betäubungsmitteln, sei es in Form von Geld, beschaffen will. In beiden Fällen zielt sein Handeln auf Einnahmen im Sinne der Rechtsprechung zur Gewerbsmäßigkeit.

Sind mithin die formalen Voraussetzungen für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns auch erfüllt, so darf bei der Entscheidung der Frage, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, dennoch nicht übersehen werden, daß das Handeln des Angeklagten nicht von schnöder Gewinnsucht getragen war, sondern von dem Bestreben, seine Sucht nach Heroin, von dem er nicht nur psychisch, sondern auch körperlich abhängig geworden war (UA S. 6/7), zu befriedigen. Mit der Formel, ein Grund, von dem Regelstrafrahmen des § 11 Abs. 4 BetMG abzuweichen, sei nicht ersichtlich (UA S. 17), wird das Urteil der Lage des Angeklagten nicht gerecht. Insbesondere hat die Strafkammer es unterlassen, in diesem Zusammenhang den Umstand zu berücksichtigen, daß er in diesem ganzen Zeitraum, in dem er mit Heroin Handel trieb, "hinsichtlich des Erwerbs von Heroin zum Eigenverbrauch ... in seiner Fähigkeit, nach der Einsicht in das Unrechte der Tat zu handeln" erheblich vermindert war (aaO). Da auch der Handel mit Heroin dem Erwerb von Heroin zum Eigenverbrauch diente (UA S. 7/8, 18/19), liegt die Annahme nahe, daß die erhebliche Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit sich auch auf das seiner Suchtbefriedigung dienende Handeltreiben bezog; denn zumindest seine Vermittlungstätigkeit, für die er mit Heroin belohnt wurde, war für ihn das Mittel, Heroin zum Eigenverbrauch zu erwerben. Eine entgegenstehende Feststellung bedürfte eingehender Begründung. Zwar ist es in erster Linie Sache des Tatrichters, dann, wenn das Handeln eines Täters das Regelbeispiel eines besonders schweren Falles erfüllt, darüber zu befinden, ob ein solcher Fall anzunehmen ist. Ein Rechtsfehler ist es aber, wenn er solche für die Beurteilung wesentlichen Umstände in seine Wertung des Falles überhaupt nicht einbezieht.

Die neu entscheidende Strafkammer wird darüber hinaus zu prüfen haben, inwieweit auch weitere zugunsten des Angeklagten sprechende Umstände, die das angefochtene Urteil bei der Strafzumessung innerhalb des durch § 11 Abs. 4 BetMG gezogenen Strafrahmens berücksichtigt hat, in die Bewertung, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, miteinzubeziehen sind.

Da die Fehler des angefochtenen Urteils die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen nicht berühren - die von der Revision im übrigen erhobenen Rügen, ihre Hinweise auf angebliche Mängel von Anklageschrift und Eröffnungsbeschluß sowie die erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet - konnten diese bestehen bleiben.