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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 12.02.2003, Az.: BVerwG 2 WD 8.02

Vorliegen der engen Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss; Abwägungen zwischen dem Grad der Zweifel des Wehrdienstgerichts an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen und einer erforderlichen disziplinargerichtlichen Kontrolldichte; Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen ; Posieren vor einer Fotokamera in Uniform mit der Hakenkreuzfahne; Verletzung der Pflicht zur Achtungswahrung und Vertrauenswahrung im Dienst durch Posieren mit der Hakenkreuzfahne

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
12.02.2003
Aktenzeichen
BVerwG 2 WD 8.02
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2003, 27075
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Fundstellen

  • BVerwGE 117, 371 - 380
  • DVBl 2003, 757-760 (Volltext mit amtl. LS)
  • JZ Information 2003, 343 (amtl. Leitsatz)
  • JZ Information 2003, 343* (amtl. Leitsatz)
  • NPA 2004
  • NVwZ 2004, 354-357 (Volltext mit amtl. LS)
  • NZWehrR 2003, 214-217 (Volltext mit amtl. LS)
  • VR 2004, 29-31
  • ZBR 2003, 362 (amtl. Leitsatz)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Ausreichende Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen eines sachgleichen rechtskräftigen Strafurteils, die das Wehrdienstgericht zum Lösungsbeschluss berechtigen, liegen dann vor, wenn die strafgerichtlichen Feststellungen in sich widersprüchlich oder sonst unschlüssig sind, im Widerspruch zu Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen stehen oder aus sonstigen vergleichbar gewichtigen Gründen offenkundig unzureichend sind.

  2. 2.

    Ein Soldat, der nationalsozialistische Symbole und Embleme des NS-Regimes zur Schau stellt und benutzt, verstößt gegen seine Pflichten zum treuen Dienen, zum Eintreten für die freiheitliche demokratische Grundordnung sowie zur Achtungs- und Vertrauenswahrung.

Tatbestand

1

Dem Soldaten, einem Oberfeldwebel, wurde zur Last gelegt, Betäubungsmittel besessen und an einen Dritten verkauft zu haben (Anschuldigungspunkt 1 sowie Nachtragsanschuldigungspunkte 1 und 2). Ferner wurde ihm vorgeworfen, er habe sich in einem Kasernenzimmer mit einer von ihm gehaltenen Hakenkreuzfahne und mit seinen Kameraden fotografieren lassen, die ihrerseits ein Foto von Adolf Hitler und einen stilisierten Adler mit Hakenkreuz in ihren Händen hielten (Anschuldigungspunkt 2).

2

Das Truppendienstgericht fand den Soldaten eines Dienstvergehens schuldig und entfernte ihn - unter Belassung des Dienstgrades eines Hauptgefreiten der Reserve und Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages - aus dem Dienstverhältnis.

3

Auf die Berufung des Soldaten hob der Senat das Kammerurteil auf und sprach den Soldaten frei.

Gründe

4

Hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 1 sowie der Nachtragsanschuldigungspunkte 1 und 2 hat der Senat die nochmalige Prüfung der im Urteil des Landgerichts A. bzw. im Urteil des Landgerichts M. getroffenen tatsächlichen Feststellungen beschlossen, weil er einstimmig das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss nach § 123 Satz 3 i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO bejaht hat. Zwar ist der Senat grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren, auf denen die Entscheidung beruht, im gerichtlichen Disziplinarverfahren, das den selben Sachverhalt zum Gegenstand hat, gemäß § 123 Satz 3 i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO gebunden. Von dieser Bindung erfasst sind alle Tatsachen, die Grundlage des Schuldspruchs für das Strafgericht waren, mithin diejenigen, in denen das Strafgericht die Merkmale des von ihm angewandten Straftatbestandes gefunden hat, das Tatgeschehen im Sinne eines geschichtlichen Vorganges sowie die Tatsachen, aus denen dafür Beweis abgeleitet worden ist (stRspr.: vgl. u.a. Beschluss vom 1. Dezember 1987 - m.w.N.). Eine Lösung von solchen tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts ist nur ausnahmsweise zulässig. Dies ergibt sich sowohl aus der Systematik und dem Zusammenhang der gesetzlichen Regelung als auch aus ihrem erkennbaren Sinn und Zweck. Der Gesetzgeber hat die Bindung der Wehrdienstgerichte an die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im sachgleichen Strafverfahren als Prozessregel bestimmt, um vor allem im Interesse der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sicherzustellen, dass zu einem historischen Geschehensablauf nicht unterschiedliche Feststellungen in verschiedenen gerichtlichen Verfahren rechtskräftig getroffen werden (stRspr.: vgl. u.a. Beschluss vom 1. Dezember 1987 m.w.N.). Nur dann, wenn das Strafurteil in sich oder in Verbindung mit dem Protokoll der Hauptverhandlung geeignet ist, erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts zu begründen, können sich die Wehrdienstgerichte nach Maßgabe des § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO davon lösen. Als Ausnahme von der in § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO normierten Prozessregel der Bindung an strafgerichtliche Feststellungen ist ein Lösungsbeschluss nur unter engen Voraussetzungen zulässig. Bei der Auslegung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO muss das gesetzlich normierte Regel Ausnahme Verhältnis beachtet werden. Ausnahmevorschriften sind einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich. Das Regel Ausnahme Verhältnis darf nicht in sein Gegenteil verkehrt werden. Aus dem Sinn und Zweck der Regelung, im Interesse der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes unterschiedliche Feststellungen zu einem historischen Geschehensablauf in verschiedenen rechtskräftigen Entscheidungen zu verhindern, ergibt sich zudem, dass die Wehrdienstgerichte an die Beweiswürdigung in einem sachgleichen rechtskräftigen Strafurteil grundsätzlich auch dann gebunden sein sollen, wenn sie aufgrund eigener Würdigung abweichende Feststellungen für möglich halten. Anderenfalls wäre die Vorschrift des § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO auf Fälle beschränkt, in denen das Wehrdienstgericht der Beweiswürdigung des Strafgerichts ohnehin folgen würde. Das aber wäre weder mit der in § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO normierten grundsätzlichen Bindung noch mit dem Gesichtspunkt vereinbar, dass die Wehrdienstgerichte nach ihrer Zuständigkeit und Funktion keine Überprüfungsinstanz für Strafurteile sind. Die Zulässigkeit einer Lösung nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO ist sonach auf Fälle beschränkt, in denen das Wehrdienstgericht sonst gezwungen wäre, auf der Grundlage offenkundig unzureichender oder inzwischen als unzutreffend erkannter Feststellungen zu entscheiden. Nur dies soll durch die Lösungsmöglichkeit verhindert werden. Die bloße Möglichkeit, dass das Geschehen objektiv oder subjektiv auch anders gewesen sein könnte, reicht für einen Lösungsbeschluss nicht aus. Der für einen Lösungsbeschluss erforderliche Grad der Zweifel des Wehrdienstgerichts an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen im strafgerichtlichen Urteil kann dabei freilich nicht ohne Blick auf das Gewicht der in Rede stehenden Disziplinarmaßnahme bestimmt werden. Je schwerwiegender das Dienstvergehen und damit die jeweils in Betracht kommende Disziplinarmaßnahme ist, desto größer ist angesichts der Rechtsschutzbedürftigkeit des von ihr betroffenen Soldaten und der damit verbundenen Anforderungen an die Gewährleistung der inhaltlichen Richtigkeit der Entscheidung die gebotene disziplinargerichtliche Kontrolldichte. Dies bedarf im vorliegenden Fall keiner abschließenden Klärung. Denn erhebliche und damit für einen Lösungsbeschluss ausreichende Zweifel an der Richtigkeit der strafgerichtlichen Feststellungen liegen jedenfalls dann vor, wenn die strafgerichtlichen Feststellungen in sich widersprüchlich oder sonst unschlüssig sind, im Widerspruch zu Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen stehen oder aus sonstigen vergleichbar gewichtigen Gründen offenkundig unzureichend sind (stRspr.: vgl. u.a. Urteil vom 12. Juli 1984 zu der inzwischen außer Kraft getretenen sachgleichen Vorschrift des § 77 Abs. 1 WDO a.F.). Davon geht der Sache nach auch der Beamten Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts in seiner Rechtsprechung zu der mit § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO inhaltsgleichen Vorschrift des a.F. aus (vgl. u.a. Urteil vom 29. November 2000 ). Offenkundig unzureichend im dargelegten Sinne sind strafgerichtliche Feststellungen jedenfalls dann, wenn sie in einem entscheidungserheblichen Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind (so auch der Beamten-Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts, Urteil vom 29. November 2000 - m.w.N.) oder wenn entscheidungserhebliche neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht noch nicht zur Verfügung standen. Die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO sind aber auch dann erfüllt, wenn die strafgerichtlichen Feststellungen deshalb offenkundig unzureichend sind, weil die im strafgerichtlichen Urteil vorgenommene Beweiswürdigung ausweislich der Urteilsgründe nicht nachvollziehbar ist. Wie sich aus ergibt, ist das Strafgericht verpflichtet, alle bekannten Beweismittel zu verwenden. Nach hat es alle in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise zu würdigen und dem Urteil zu Grunde zu legen, sofern nicht im Einzelfall ausnahmsweise ein Beweisverwertungsverbot entgegensteht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 1979 3 StR 281/79 - ; Meyer Goßner StPO, 46. Aufl., § 261 RNr. 6 m.w.N.). Der Strafrichter hat mithin alle zur Verfügung stehenden Beweismittel in Verbindung mit den sonst festgestellten Tatsachen erschöpfend zu würdigen, soweit er daraus bestimmte Schlüsse zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten zieht. Diese erschöpfende Würdigung hat er gemäß in den Urteilsgründen darzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1980 - 4 StR 303/80 ; Meyer Goßner, a.a.O., § 267 RNr. 12 m.w.N.). Die Urteilsgründe müssen eine Gesamtwürdigung aller in der Hauptverhandlung festgestellten Tatsachen enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1974 3 StR 9/74 und Beschluss vom 23. April 1993 3 StR 138/93 ). Dies bedeutet allerdings nicht, dass in den Urteilsgründen stets in allen Einzelheiten darzulegen ist, auf welche Weise der Strafrichter zu bestimmten Feststellungen gelangt ist. Um eine Beweiswürdigung nachvollziehbar zu machen, muss jedoch jedenfalls dargetan werden, warum das Strafgericht den Belastungszeugen und nicht den Angeklagten oder den Entlastungszeugen für glaubwürdig gehalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 1978 1 StR 207/78 ; Meyer-Goßner, a.a.O., § 267 RNr. 12). Die bloße Wiedergabe der Aussagen eines Entlastungszeugen genügt nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 1984 4 StR 675/85 ). Denn dies stellt lediglich eine Beweisdokumentation, jedoch keine Beweiswürdigung dar. Aufgabe des Tatrichters ist es gerade, im Rahmen der Beweiswürdigung eine Begründung dafür zu geben, auf welchem Weg er zu den Feststellungen gelangt ist, die Grundlage der Verurteilung geworden sind (BGH, Beschlüsse vom 15. November 1984 - 4 StR 675/85 und vom 8. November 1996 2 StR 534/96 - ; Meyer Goßner, a.a.O., § 267 RNr. 12 m.w.N.).

5

Hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 1 sind nach diesen Maßstäben die tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Landgerichts A. offenkundig unzureichend. Auf ihre Grundlage kann der Senat seine Entscheidung über die zu verhängende Disziplinarmaßnahme ohne eigenständige Feststellungen nicht stützen. Denn nach dem Ergehen des Urteils des Landgerichts A. sind neue für die Entscheidung relevante Erkenntnisse bekannt geworden, die das Landgericht noch nicht würdigen konnte. (wird ausgeführt)

6

Auch hinsichtlich der Nachtragsanschuldigungspunkte 1 und 2 ist nach einstimmiger Auffassung des Senats ein Lösungsbeschluss nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO geboten. Der Senat hat erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Landgerichts M.. Die schriftlichen Urteilsgründe geben zwar die für erwiesen erachteten Tatsachen an, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden wurden. In ihnen wird jedoch entgegen den Anforderungen des i.V.m. nicht nachvollziehbar dargelegt, aus welchem Grund das Landgericht letztlich den Bekundungen des Entlastungszeugen S. keine Bedeutung zugemessen hat und ihnen nicht gefolgt ist. Das Landgericht hat zwar die Bekundungen des Zeugen S. in ihrem sachlichen Gehalt wiedergegeben und damit dokumentiert. Es hat auch ausgeführt, der Zeuge S. habe - ebenso wie die vier anderen Zeugen "zur Sachverhaltsaufklärung wenig oder gar nichts beitragen" können. Worauf diese vom Gericht vorgenommene Beweiswürdigung hinsichtlich der Bekundungen des Zeugen S. jedoch im Einzelnen beruhte, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Es ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund das Landgericht seine Aussage letztlich unberücksichtigt ließ. (wird ausgeführt)

7

Die Berufung des Soldaten ist begründet.

8

a)

Anschuldigungspunkt 1 und Nachtragsanschuldigungspunkte 1 und 2

9

Der Senat hat aufgrund der in der Berufungshauptverhandlung im Rahmen der Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen insbesondere bei der erforderlichen Gesamtwürdigung der Einlassung des Soldaten sowie der Aussagen der Zeugen S. und So. sowie der zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Urkunden und Schriftstücke nicht mit der gemäß erforderlichen Gewissheit feststellen können, dass der Soldat das ihm in Punkt 1 der Anschuldigungsschrift und in den Punkten 1 und 2 der Nachtragsanschuldigungsschrift vorgeworfene Fehlverhalten begangen hat. Weitere Beweismittel sind nicht ersichtlich. Demzufolge war der Soldat nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" insoweit freizusprechen.

10

Der Soldat hat das ihm zur Last gelegte Fehlverhalten bestritten. (wird ausgeführt) Diese Einlassung konnte dem Soldaten nicht mit der nach § 261 StPO erforderlichen Gewissheit widerlegt werden. Nach dieser Regelung hat das Gericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung zu entscheiden. Die für die Überführung eines Angeschuldigten erforderliche Gewissheit erfordert ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, demgegenüber vernünftige Zweifel nicht mehr aufkommen (BGH, Urteil vom 8. Januar 1988 -2 StR 551/87 -; Meyer-Goßner a.a.O., § 261 RNr. 2 m.w.N.). Zwar ist zur Überführung des Angeschuldigten keine "mathematische Gewissheit" erforderlich, der Beweis muss jedoch mit lückenlosen, nachvollziehbaren logischen Argumenten geführt sein. Die Beweiswürdigung muss auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsichtigen Tatsachengrundlage beruhen. Allein damit wird die Unschuldsvermutung (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention) widerlegt. Aufgrund der dem Senat zur Verfügung stehenden und herangezogenen Beweismittel kann ein solcher Nachweis nicht geführt werden. (wird ausgeführt)

11

b)

Anschuldigungspunkt 2

12

Aufgrund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden konnte, der Aussagen der vom Senat vernommenen Zeugen Feldwebel H., Oberfeldwebel Z., V. und Oberfeldwebel d.R. E. sowie der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Fotografien, Urkunden und Schriftstücke erachtet der Senat den dem Soldaten im Anschuldigungspunkt 2 der Anschuldigungsschrift zur Last gelegten Sachverhalt als erwiesen. ... Im Verlaufe dieser Nach Feier wurden mit dem Fotoapparat des Zeugen E. mehrere Fotos von den in der Heimschläferstube anwesenden Soldaten gemacht, die sich dafür vor nationalsozialistischen Emblemen in Positur stellten. Hierbei ließ sich der Soldat allein mit einer in der linken Hand gehaltenen Holzstange, an der eine Hakenkreuzfahne hing, fotografieren, wobei er seine Hand flach an die Hosennaht legte (Foto Nr. 4). Seine Kameraden ließen sich vor einer in der Stube aufgehängten Hakenkreuzfahne sitzend fotografieren, wobei ein Soldat ein gerahmtes Foto von Adolf Hitler und ein weiterer einen stilisierten Adler mit Hakenkreuz in Händen hielt (Foto Nr. 5). Der Soldat sowie die vom Senat vernommenen Zeugen V., H., Z. und E. haben dieses Fehlverhalten nicht in Abrede gestellt. Auch der Senat hat zu diesbezüglichen Zweifeln keine Veranlassung.

13

Des Weiteren hat der Senat aufgrund der Einlassung des Soldaten sowie der Bekundungen insbesondere des Zeugen V. festgestellt, dass in der Schule militärische Traditionen gepflegt wurden, die an militärische Ereignisse, Vorgänge und Gepflogenheiten während des NS-Regimes anknüpfen oder solche zum Gegenstand haben. Der Zeuge V. hat zwar in der Berufungshauptverhandlung bekundet, es habe sich an jenem Abend auf der Heimschläferstube um eine "Dummheit", "totalen Blödsinn", einen "einmaligen Vorfall in alberner Stimmung" gehandelt, bei welchem keine Ideologie maßgeblich gewesen sei, andererseits hat der Zeuge aber auch ausgesagt, auf Anordnung des Kommandeurs sei jedes Jahr am 20. Mai der so genannte Kreta-Tag begangen worden. Dabei sei der Soldaten gedacht worden, die bei jenem während des II. Weltkrieges von der deutschen Wehrmacht in Kreta durchgeführten Fallschirmjägereinsatz in großer Zahl ums Leben kamen. Die "militärischen Leistungen" jener deutschen Fallschirmjäger seien besonders hervorgehoben und gewürdigt worden. Sie seien ihm und seinen Kameraden als Vorbild hingestellt worden. Er und seine Kameraden seien in der Schule auf einen "bestimmten Weg" gebracht worden, nämlich den Fallschirmjägern der Wehrmacht in militärischer Hinsicht nachzueifern. Ihm und seinen Kameraden, auch dem angeschuldigten Soldaten, sei das Ziel vermittelt worden, "eine genauso harte Sau" zu werden, wie die Fallschirmjäger Soldaten der Wehrmacht. Zudem hat der Zeuge V. bekundet, an mehreren Stellen in der Schule seien Symbole der Wehrmacht ausgestellt und Bilder von uniformierten Soldaten der Wehrmacht an den Wänden aufgehängt gewesen. Unter anderem hat sich der Zeuge V. daran zu erinnern vermocht, dass der militärische Leitspruch der Fallschirmjäger Soldaten der Wehrmacht "Klag nicht - kämpfe" zusammen mit dem Bild eines Wehrmachtssoldaten deutlich sichtbar angebracht gewesen sei. Immer wieder sei ihnen die "militärische Härte" der Fallschirmjägertruppe der Wehrmacht als vorbildlich hingestellt worden. Außerdem seien er und seine Kameraden von Vorgesetzten mit Sprüchen konfrontiert worden, in denen "militärische Leistungen" der Wehrmacht eine (positive) Rolle gespielt hätten (z.B. "in Stalingrad wird noch gekämpft"; "in Monte Cassini haben sehr wenige deutsche Fallschirmjäger einer Übermacht der Engländer standgehalten"). Der Senat hat keine durchgreifenden Zweifel an der Glaubwürdigkeit und der inhaltlichen Richtigkeit dieser Bekundungen des Zeugen V.. (wird ausgeführt)

14

Dadurch, dass der Soldat sich in der dienstlichen Unterkunft in Uniform mit der Hakenkreuzfahne in Positur stellte und fotografieren ließ, hat er gegen die Pflicht zum treuen Dienen nach § 7 SG verstoßen. Diese Grundpflicht des Soldaten gebietet ihm, im Dienst und außerhalb des Dienstes zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines militärischen Verbandes beizutragen und alles zu unterlassen, was sie in ihren durch die Verfassung und die Gesetze festgelegten Aufgabenbereich schwächen könnte (stRspr.: vgl. Urteile vom 24. Februar 1999 m.w.N. und vom 17. November 2000 - ). Gegen diese Verpflichtung verstößt ein Soldat, der nationalsozialistische Symbole und Embleme des NS Regimes zur Schau stellt und benutzt, das zur Realisierung seiner Eroberungs- , Raub und Ausbeutungspläne mit Weltherrschaftsvisionen einen Angriffskrieg entfesselte, in dessen Verlauf Millionen Menschen Leben, Gesundheit sowie Hab und Gut verloren. Denn damit fügte er dem durch die Verfassung vorgegebenen Selbstverständnis der Bundeswehr als Organ des dem friedlichen Zusammenleben der Völker (Präambel und ) sowie den Menschenrechten verpflichteten demokratischen Rechtsstaat der Bundesrepublik Deutschland schweren Schaden zu. Sein Verhalten ist geeignet, andere Soldaten in ihrer Loyalität gegenüber dem Dienstherrn zu verunsichern oder gar zu Dienstvergehen zu verleiten und dadurch die Wahrnehmung der verfassungsmäßigen Aufgaben der Bundeswehr zu beeinträchtigen.

15

Zugleich hat er damit die Treuepflicht gemäß § 8 SG verletzt. Diese Kernpflicht verlangt von jedem Soldaten die Bereitschaft, für die freiheitliche demokratische Ordnung im Sinne des Grundgesetzes aktiv einzutreten. Ein Soldat, der sich mit einer nationalsozialistischen Flagge demonstrativ in Positur stellt und damit seine fehlende Distanz zu dem verbrecherischen NS-Regime offenbart, verletzt seine Pflicht zum Eintreten für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes in eklatanter Weise. Die gestisch ausdrucksvolle Präsentation einer Hakenkreuzfahne - ebenso wie das Posieren vor oder neben NS-Symbolen - ist geeignet, wenn nicht gar darauf angelegt, die verbrecherischen Ziele und Handlungen des NS-Gewaltregimes zu verharmlosen und zu verdrängen sowie Symbole und Bestandteile der nationalsozialistischen Ideologie gesellschaftsfähig zu machen.

16

Ferner hat der Soldat mit seinem Fehlverhalten gegen die Pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen. Danach muss sein Verhalten dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden, die sein Dienst als Soldat erfordert. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass ein Soldat, der sich vor oder im Zusammenhang mit NS Symbolen in Positur stellt und sich fotografieren lässt, die Pflicht zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im Dienst gröblichst verletzt. Das Verhalten des Soldaten ist auch geeignet, das Ansehen der Bundeswehr zu beeinträchtigen, wobei es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht darauf ankommt, ob eine solche Beeinträchtigung tatsächlich eingetreten ist (vgl. u.a. Urteil vom 25. Januar 2000 - m.w.N.). Maßgeblich ist, ob ein vernünftiger, objektiv wertender Dritter, wenn er von diesem Verhalten Kenntnis erhielte, darin eine ernsthafte Beeinträchtigung des Ansehens der Bundeswehr sehen würde. Daran besteht hier kein Zweifel. Dass die Veröffentlichung der hier in Rede stehenden Fotos vom Soldaten und seinen Kameraden offenbar nicht intendiert war, sondern dass diese nach der Einlassung des Soldaten sowie den Bekundungen der Zeugen V. und E. vernichtet werden sollten, ändert daran nichts. Allein dadurch, dass sich der Soldat in Positur mit der NS Flagge fotografieren ließ, verletzte er seine Dienstpflichten. Nicht zuletzt diese Fotos waren Gegenstand einer heftigen öffentlichen Diskussion, in der die Bundeswehr dem Vorwurf ausgesetzt wurde, in ihr würde nationalsozialistisches Gedankengut gepflegt. Dies führte schließlich auch zur Einsetzung eines parlamentarischen Untersuchungsausschusses im Deutschen Bundestag, in dem auch die hier behandelten Vorfälle eingehend erörtert wurden (vgl. Bundestagsdrucksache 13/11005, S. 82).

17

Obwohl der Soldat damit objektiv gegen seine Dienstpflichten nach § 7, § 8 sowie § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstieß, ist er vom Vorwurf eines Dienstvergehens nach § 23 Abs. 1 SG dennoch freizusprechen. Denn es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass er aufgrund seines zuvor erfolgten exzessiven Alkoholgenusses schuldunfähig im Sinne des gehandelt hat, weil er bei Begehung der Tat wegen einer tief greifenden Bewusstseinsstörung unfähig war, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Aufgrund der Einlassung des Soldaten und der Bekundungen der Zeugen H., Z., E. und V. ist davon auszugehen, dass sich der Soldat ebenso wie die anderen anwesenden Soldaten zum Tatzeitpunkt in einem Alkoholrausch befand. Allerdings kann die Höhe der Blutalkoholkonzentration mangels einer nach der Tat entnommenen Blutprobe nicht mehr exakt festgestellt werden. Nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen in der Berufungshauptverhandlung kann aber jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Soldat zum Tatzeitpunkt in einem solchen Trunkenheitszustand befand, dass seine Steuerungsfähigkeit oder gar seine Unrechtseinsicht ausgeschlossen war. (wird ausgeführt)

18

Eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung im Hinblick auf eine Rauschtat nach bedarf im vorliegenden Verfahren ebenso wenig einer näheren Prüfung wie die Frage einer Verantwortlichkeit des Soldaten unter dem Gesichtspunkt einer "actio libera in causa" (dazu Tröndle/Fischer, a.a.O., RNr. 49 m.w.N.). Denn insoweit fehlt es jeweils an einer entsprechenden Anschuldigung.

Prof. Dr. Pietzner
Prof. Dr. Widmaier
Dr. Deiseroth