Bundesgerichtshof
Urt. v. 01.02.1963, Az.: VI ZR 271/61
Dienstverträge der selbstständig Tätigen; Arbeitsrechtlicher Grundsatz; Arbeitnehmer mit gefahrengeneigter Tätigkeit; Beschränkte Haftung; Fahrlässig verursachte Schäden
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 01.02.1963
- Aktenzeichen
- VI ZR 271/61
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1963, 10298
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Nürnberg - 17.02.1961
Rechtsgrundlage
Fundstellen
- DB 1963, 484-485 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1963, 490 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1963, 1100-1103 (Volltext mit amtl. LS u. Anm.)
- VRS 24, 338
- VersR 1963, 460-462 (Volltext mit amtl. LS)
- VersR 1963, 834 (amtl. Leitsatz mit Anm.)
Amtlicher Leitsatz
Der arbeitsrechtliche Grundsatz, daß der mit gefahrengeneigter Tätigkeit beschäftigte Arbeitnehmer dem Arbeitgeber für fahrlässig verursachte Schäden nur beschränkt haftet (vgl. BGHZ 16, 116 [BGH 10.01.1955 - III ZR 153/53]), gilt nicht für die Dienstverträge der selbständig Tätigen.
Redaktioneller Leitsatz
Für die Dienstverträge der selbständig Tätigen gilt nicht der arbeitsrechtliche Grundsatz, daß der mit gefahrengeneigter Tätigkeit beschäftigte Arbeitnehmer dem Arbeitgeber für fahrlässig verursachte Schäden nur beschränkt haftet (siehe auch BGH vom 10. 01. 1955, BGHZ 16, 116 [BGH 10.01.1955 - III ZR 153/53], VRS 8, 180, VersR 1955, 149).
In dem Rechtsstreit
hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
auf die mündliche Verhandlung vom 1. Februar 1963
unter Mitwirkung
der Bundesrichter Dr. Kleinewefers, Dr. K. E. Meyer, Dr. Bode, Dr. Hauß und Dr. Pfretzschner
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 17. Februar 1961 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Der Beklagte, damals einundzwanzig Jahre alt und Student, übernahm es am 15. Juli 1955 auf Vorschlag der Nürnberger Filiale der Klägerin, am folgenden Tag einen fabrikneuen DKW-Personenwagen vom Werk in Düsseldorf nach Nürnberg zu überführen. Der Vater des Beklagten war derzeit als Verkaufsleiter und Vertreter des Geschäftsführers in der Filiale Nürnberg tätig. Der Beklagte besaß seit 1951 den Führerschein der Klasse I, seit dem 24. April 1955 auch der Klasse III.
Die Filiale Nürnberg übergab dem Beklagten am 15. Juli 1955 nach 17 Uhr ein ihr zugeteiltes rotes Kennzeichen, die zur Abholung erforderlichen Unterlagen sowie den Üblichen Betrag von 120 DM, aus dem der Beklagte jedenfalls die Bahnfahrt nach Düsseldorf, den für die Rückfahrt benötigten Kraftstoff und seine persönlichen Reiseunkosten bestreiten mußte. Der Beklagte fuhr gegen 22 Uhr mit dem Nachtschnellzug nach Düsseldorf und traf dort gegen 7 Uhr ein; er konnte den Wagen im Werk der Klägerin jedoch erst gegen 12 Uhr erhalten. Während der Wartezeit lernte er den Gastwirt S. und den Maurer Ko. kennen, die ebenfalls einen (für S. bestimmten) Personenwagen abholen wollten, ihn an diesem Tage aber nicht mehr ausgeliefert erhielten. Auf ihre Bitte erklärte der Beklagte sich bereit, beide auf der Rückfahrt bis Nürnberg mit abnehmen.
Auf dieser kurz nach 12 Uhr angetretenen Fahrt verunglückte der Beklagte gegen 15 Uhr auf der Bundesautobahn von Köln nach Frankfurt bei dem Kilometerstein 140,3 in der Gemarkung Königshofen. Der Wagen geriet bei 80-90 km/st Geschwindigkeit aus seiner Fahrtrichtung nach links auf die Überholbahn, wo er eine 18 m lange Brems- und Blockierspur sowie etwa 10 m Schleuderspuren hinterließ, prallte gegen die Bordschwelle des Grünstreifens, überschlug sich auf diesem und kam auf der Gegenfahrbahn in entgegengesetzter Richtung zum Stehen. Die drei Insassen wurden verletzt; der Gastwirt S. verstarb am nächsten Tag.
Die Klägerin hat Ersatz der Reparaturkosten und des Minderwerts ihres stark beschädigten Fahrzeugs - insgesamt 4.317,83 DM nebst Zinsen - von dem Beklagten verlangt. Sie hat behauptet, der Beklagte sei übermüdet gewesen und habe den Unfall durch Unachtsamkeit verschuldet. Der Betrag von 120 DM sei ihm lediglich als Unkostenpauschale gezahlt worden. Darin seien 6,30 DM für den Abschluß einer Kaskoversicherung enthalten gewesen (eine von der Klägerin abgeschlossene Haftpflichtversicherung war mit dem roten Kennzeichen verbunden), die der Beklagte in Düsseldorf durch einfaches Ausfüllen eines Vordrucks hätte nehmen können und müssen. Wenn er dies trotz Hinweises der Klägerin nicht getan habe, um von der Spesenpauschale möglichst viel zu erübrigen, müsse er den Nachteil nunmehr tragen.
Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Er hat bestritten, unaufmerksam oder übermüdet gewesen zu sein, und den Unfall auf nicht rechtzeitig erkennbare Unebenheiten der Autobahn sowie Mängel der betreffenden Fahrzeugserie zurückgeführt. Er hat darauf hingewiesen, daß während der Ortsbesichtigung im Strafverfahren ein DKW-Personenwagen desselben Typs vor der abgesperrten Unfallstelle in genau der gleichen Weise verunglückt sei.
Weiter hat der Beklagte behauptet, der ihm gezahlte Betrag von 120 DM habe bestimmungsgemäß außer dem Unkostenersatz auch eine Entlohnung enthalten; daß er daraus eine Kaskoversicherung bestreiten möge, habe ihm niemand gesagt. Daß die Klägerin weder durch einen solchen Hinweis noch durch eigenen Abschluß für den bei Überführungsfahrten allgemein üblichen Versicherungsschutz gesorgt habe, Bereiche ihr zum Verschulden, dessen Folgen sie nicht auf den Beklagten abwälzen könne. Im übrigen, so hat der Beklagte weiter ausgeführt, müsse die Klägerin den Schaden aber auch schon aus dem Gesichtspunkt ihres Betriebsrisikos tragen; denn sie habe dem Beklagten eine gefahrengeneigte Arbeit übertragen und könne ihm äußerstens eine leichte Fahrlässigkeit vorwerfen. Die Klägerin ist den Rechtsansichten des Beklagten entgegengetreten.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 2.878,56 DM nebst Zinsen (zwei Drittel der Forderung) verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage ganz abgewiesen; die Anschlußberufung der Klägerin ist dementsprechend erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, um deren Zurückweisung der Beklagte bittet, verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision, gegen deren Zulassung keine Bedenken bestehen, mußte Erfolg haben.
I.
1.
Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht in der Vereinbarung der Parteien einen Dienstvertrag gesehen, der die Besorgung von Gelegenheitsarbeiten zum Gegenstand hatte. Die tatsächliche Feststellung, daß der pauschal gezahlte Betrag von 120 DM eine Vergütung enthielt, wird von der Revision nicht angegriffen. Sie hält damit nicht an der Auffassung fest, es habe sich um einen Auftrag gehandelt. Indessen meint sie, es sei verkannt, daß ein Werkvertrag vorgelegen habe. Das Berufungsgericht hat jedoch zutreffend dargelegt, daß der Beklagte nach dem Willen der Parteien und den Umständen seine persönliche Tätigkeit schuldete und vergütet erhielt, nicht den Erfolg. Es hat nicht übersehen, daß es bei der Überführung eines Kraftwagens auch anders liegen kann, etwa wenn ein mit solchen Aufgaben befaßter Unternehmer sie ausführt. Der Hinweis der Revision, daß Beförderungsverträge stets Werkverträge seien, berücksichtigt die Besonderheit der Beförderung auf eigener Achse nicht, die es zuläßt, die wesentliche Vertragsleistung in der Tätigkeit des Kraftfahrers zu erblicken. Das letztere lag hier umso näher, als die Klägerin den Beklagten aushilfsweise wegen des Mangels an eigenen, betriebsangehörigen Fahrern in Anspruch genommen hat. Der Beklagte hat sich anstelle eines solchen Fahrers für eine einzelne Überführung als zusätzliche Kraft zur Verfügung gestellt. Daß seine Tätigkeit auf einen bestimmten Erfolg gerichtet war und mit dessen Erreichung endete, steht der Annahme eines Dienstvertrages nicht entgegen und ist bei Gelegenheitsdienstleistungen häufig.
2.
Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner dargelegt, daß es sich nicht um ein unselbständiges Dienstverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts gehandelt hat. Mit der Übernahme seiner gelegentlichen Tätigkeit gliederte der Beklagte sich noch nicht in den Betrieb der Klägerin ein. Er schuldete ihr nicht - auch nicht auf kurze Zelt - seine volle Arbeitskraft und war ihren Weisungen nicht wie ein Arbeitnehmer unterworfen. Er hatte zwar das Fahrzeug nach den Angaben der Klägerin in Düsseldorf in Empfang zu nehmen und in Nürnberg abzuliefern; doch stand es ihm frei, wie er sich dieser Verpflichtung im einzelnen entledigen wollte. Damit kennzeichnet sich die übernommene Aufgabe als selbständige Tätigkeit.
II.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß auch bei solchen selbständigen Gelegenheitsdiensten die Grundsätze Anwendung finden müssen, die im Arbeitsrecht zur Einschränkung der Haftung des Arbeitnehmers bei gefahrengeneigter Tätigkeit geführt haben. Das Urteil geht davon aus, daß der Beklagte den in Rede stehenden Schaden leicht fahrlässig verursacht habe, legt dann jedoch dar, daß die Klägerin keine Ersatzansprüche nach §§ 611, 276 BGB geltend machen könne, weil der Beklagte als wirtschaftlich schwacher Übernehmer eines gelegentlichen Dienstes insoweit nicht schlechter gestellt sein dürfe als die eigenen, voll bezahlten Arbeitnehmer der Klägerin. Dieser Ansicht, deren Nachprüfung das Berufungsgericht durch die Zulassung der Revision ermöglicht hat, kann nicht zugestimmt werden.
1.
Die genannten Grundsätze rechtfertigen sich allein aus den Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses und müssen deshalb auf dieses beschränkt bleiben. Die persönliche, auf die Dauer angelegte Verbundenheit der Partner des Arbeitsvertrags durch den Betrieb begründet eine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, die über den allgemein für Dienstverträge bestimmten Umfang (vgl. §§ 617, 618 BGB) hinausgeht. Diese verstärkte Fürsorge muß der Erfahrung Rechnung tragen, daß ein menschliches Versagen bei gefahrengeneigter Arbeit leicht eintreten kann, daß es mithin zum Betriebsrisiko gehört, das nicht durch Anwendung der allgemeinen Haftungsbestimmungen schlechthin dem Arbeitnehmer überbürdet werden darf. Die hierin liegende, nur durch die besondere Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses begründete Abweichung vom Recht des Dienstvertrages der selbständig Tätigen läßt sich nicht dorthin zurückübertragen. Bei der selbständigen Tätigkeit fehlt es, wie die Revisor, zutreffend darlegt, an der personalen Prägung der Beziehungen und der Betriebsverbundenheit als den Ursprüngen der vermehrten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Der erkennende Senat hat das Fehlen betrieblicher Verbundenheit schon als entscheidend dafür angesehen, daß im Betrieb beschäftigte Strafgefangene sowie nur vorübergehend dort arbeitnehmerähnlich tätige nicht den Beschränkungen zu unterwerfen sind, die nach BAG 5, 1; BGHZ 27, 62 der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen unter Arbeitskameraden entgegenstehen (BGH Urt. vom 13. Juni 1961 - VI ZR 212/60 = NJW 61, 1622 Nr. 3 = VersR 61, 733; Urt. vom 26. September 1961 - VI ZR 30/61 = NJW 61, 2156 = VersR 61, 1002). Ob bei derartigen Dienstleistungen auch der Grundsatz der eingeschränkten Haftung gegenüber dem Arbeitgeber (vgl. BGHZ 16, 116 [BGH 10.01.1955 - III ZR 153/53]) unanwendbar bleiben müßte, aus dem sich freilich die Rechtsprechung zur begrenzten Haftung unter Arbeitskameraden herleitet, kann hier offen bleiben. Denn der Beklagte hatte sich nach der ausdrücklichen Feststellung des Berufungsgerichts überhaupt nicht in den Betrieb der Klägerin eingeordnet. Es fehlt damit an jeder auch nur äußeren oder kurzfristigen Einreihung in den organisierten Arbeitsprozeß, ohne die eine Anwendung arbeitsrechtlicher Grundsätze von vornherein nicht in Betracht kommen kann.
2.
Eine entsprechende Anwendung auf selbständige Gelegenheitsdienste verbietet sich, abgesehen von der mangelnden Betriebsverbundenheit, auch im Hinblick darauf, daß dem Dienstherrn nicht die weitgehende Weisungsbefugnis eines Arbeitgebers zusteht. Diese stellt einen notwendigen Ausgleich zur Tragung des Betriebsrisikos dar. Wenn für den Dienstherrn die Möglichkeit entfällt, Schäden durch betriebliche Leitung und Überwachung des für ihn Tätigen abzuwenden, kann er nicht gehalten sein, diesen von der Haftung für fahrlässige Schadensverursachung freizustellen. Es ist vielmehr gerechtfertigt, daß der Dienstverpflichtete entsprechend seiner Selbständigkeit auch das damit verbundene Wagnis trägt, d.h. daß es für ihn bei den allgemeinen Haftungsbestimmungen verbleibt. Das gilt auch, wenn er wertvolle Sachen des Dienstherrn in Beine Obhut nehmen muß, wie hier der Beklagte das fabrikneue Fahrzeug, um die vereinbarte Dienstleistung erbringen zu kennen. Eine Verpflichtung des Dienstherrn, hierauf ausdrücklich hinzuweisen, ist abweichend von der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu ersehen; noch weniger kann angenommen werden, daß die Klägerin den Beklagten mangele anderer Vereinbarungen hinsichtlich seiner Haftung ebenso stellen wollte wie ihre eigenen Arbeitnehmer.
3.
Endlich ist auch eine soziale Unterlegenheit bei den selbständig Tätigen keineswegs die Regel, im Gegensatz zu den Arbeitsverhältnissen, wo sie den Anlaß zur Entwicklung eines besonderen Arbeitsrechts gegeben hat. Dieser vom Berufungsgericht hervorgehobene Gesichtspunkt stellt daher nur eine Billigkeitserwägung im Einzelfall dar, die nicht durchgreifen kann. Im übrigen ist nicht einmal ersichtlich, daß für den Beklagten zwingende Erwerbsgründe im Vordergrund gestanden hätten. Er war derzeit als Werkstudent bei einem anderen Unternehmen tätig, und der am Wochenende durch die Überführungefahrt zusätzlich zu erzielende Gewinn war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur geringfügig.
III.
Auch aus den allgemeinen Regeln das Dienstvertrages, denen das Verhältnis der Parteien demnach unterstellt bleiben muß, läßt sich eine Freistellung des Beklagten von seiner Haftung nicht herleiten. Daß die Klägerin für die Überführungsfahrt keine Kaskoversicherung abgeschlossen hat, stellt weder einen Verstoß gegen ihre Fürsorgepflicht noch in sonstiger Hinsicht ein mitwirkendes Verschulden im Sinne von § 254 BGB dar.
1.
Als Grundlagen einer Fürsorgepflicht gegenüber dem selbständig tätigen Beklagten kamen allenfalls § 242 BGB und eine rechtsähnliche Anwendung von § 618 BGB in Betracht. Indessen ist es, wie das Berufungsgericht nicht übersehen hat, selbst bei Vorliegen eines Arbeiteverhältnisses nicht Pflicht des Arbeitgebers, eine Kaskoversicherung hinsichtlich des firmeneigenen Kraftwagens abzuschließen, den der Arbeitnehmer benutzt (BGHZ 16, 119 [BGH 10.01.1955 - III ZR 153/53]). Ob bei Überführungsfahrten durch Betriebsangehörige etwas anderes zu gelten hätte, wie das Berufungsgericht meint, weil es sich stets um fabrikneue Wagen und eine entsprechend erhöhte Gefahr handelt, kann hier offen bleiben. Für selbständig Tätige ist die Frage zumal dann zu verneinen, wenn sie mit der Überführung nur einen Gelegenheitsdienst leisten. Es fehlt dann an jeder engeren, besondere Treupflichten erzeugenden Bindung, die es rechtfertigen könnte, von dem Dienstherrn Vorkehrungen dagegen zu fordern, daß der Verpflichtete für schuldhafte Beschädigungen der in seine Obhut gegebenen Sache aufkommen muß.
2.
Ebensowenig war die Klägerin gehalten, den Beklagten auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen. Daß dieser sogar im Totalverlust des fabrikneuen Fahrzeugs bestehen konnte, wüßte der Beklagte, als er den Wagen in Düsseldorf übernahm, dafür quittierte und mit ihm die Fahrt antrat. Gründe für die Überzeugung, daß er selbst bei Verschulden nicht für Beschädigungen aufzukommen brauche, hatte der Beklagte nicht; insbesondere hatte die Klägerin nichts getan, eine solche Meinung bei ihm hervorzurufen oder zu unterhalten. Ober eine Kaskoversicherung ist nach der Darstellung des Beklagten nicht gesprochen worden. Es war aber seine Sache, sich in dieser Hinsicht zu vergewissern. Daß die Mehrzahl der Überführungsfahrten durch eine Kaskoversicherung gedeckt zu werden pflegt, ist erst im laufe des Rechtsstreits festgestellt worden; der Beklagte hat nicht dargetan, daß er dies gewußt und sich - für die Klägerin erkennbar - darauf verlassen habe. Auch wenn die Klägerin es ihrem Vertrag gemäß gewünscht haben sollte, daß der Beklagte die Versicherung für seine Fahrt in Düsseldorf abschloß und die Prämie aus dem zur Verfügung gestellten Betrag entrichtete, könnte es ihr - mangele einer dem Beklagten gegenüber bestehenden Verpflichtung - nicht angelastet werden, daß sie dem Beklagten keine entsprechende Weisung mitgegeben hat. Infolge der Unterlassung wäre lediglich eine Maßnahme unterblieben, die im Belieben der Klägerin stand.
IV.
Dem Berufungsgericht kann mithin unter keinem der erörterten Gesichtspunkte darin beigetreten werden, daß der Beklagte für eine leicht fahrlässig herbeigeführte Beschädigung des Fahrzeugs nicht hafte. Dieser Erfolg der Revision erlaubt es indessen nicht, ihrem Hauptantrag stattzugeben, weil auch der Ausgangspunkt des Urteils, daß eine leichte Fahrlässigkeit des Beklagten zu seinen Lasten angenommen werden müsse, von Rechtsirrtum beeinflußt erscheint.
Das Berufungsgericht stellt die Feststellung an die Spitze, daß die Unfallursache ungeklärt geblieben sei und sich auch nicht mehr aufklären lasse. Es fährt fort, daß der Anscheinsbeweis gegen den Beklagten spreche und daß der Beklagte seine Schuldlosigkeit nicht dargetan habe, wie er es hätte tun müssen, weil die Schadensursache bei erster Betrachtung in seinen Verantwortungsbereich falle. Diese Darlegungen begegnen deshalb Bedenken, weil nach den Feststellungen zwei verschiedene Erklärungen des Unfallgeschehens ernsthaft in Betracht kommen, von denen sich jede auf Tatsachen zurückführen und keine ganz ausscheiden läßt. Das Berufungsgericht legt unter Erörterung der Anhaltspunkte dar, die Annahme liege recht nahe, daß der Beklagte infolge von Übermüdung und Hitze einen Augenblick am Steuer versagt haben könnte. Es sieht es aber auch als nicht ausgeschlossen an, daß der Beklagte infolge des schlechten Straßenzustandes verunglückt sein könnte. Zur Erhärtung dieser Möglichkeit werden die Mängel der Fahrbahn ausdrücklich dahin festgestellt, daß diese in dem fraglichen Abschnitt vielfach ausgefahren war und ein bis zwei Meter lange, stellenweise mit Teer ausgegossene Sprünge im Beton enthielt, daß ferner zwischen den Platten der rechten und linken Fahrbahn ein Höhenunterschied von etwa 3 cm bestand und daß sich endlich die 3 cm breite Mittelfuge in eine 3 bis 4 cm tiefe Rille verwandelt hatte.
Nun würde es zwar im Ergebnis nichts ändern, ob dem Beklagten ein Bedienungsfehler infolge Übermüdung oder dadurch unterlaufen ist, daß er seine Fahrweise dem schlechten Straßenzustand nicht angepaßt hat. Der Schaden läge dann immer noch in seinem Verantwortungsbereich Auch bliebe die Rechtsprechung anwendbar, daß auf ein Versagen des Kraftfahrers zu schließen ist, wenn er von seiner Fahrbahn abkommt, ohne dazu durch einen ersichtlichen, besonderen Grund veranlaßt worden zu sein. Anders wäre es jedoch, wenn auch ein sorgfältiger und aufmerksamer Fahrer an der Unfallstelle Gefahr gelaufen wäre, mit dem Wagen der Klägerin unbeabsichtigt aus seiner Fahrtrichtung zu geraten. Eben dies hatte der Beklagte behauptet. Er hatte insbesondere auf den auffallenden, anscheinend sogar unstreitigen Umstand hingewiesen, daß während eines Ortstermins ein typ- und seriengleicher DKW-Wagen auf der fraglichen Strecke in ganz ähnlicher Weise verunglückt sei. Das Berufungsgericht ist dem nicht nachgegangen. Es hat möglicherweise übersehen, daß der für nicht ausgeschlossen erachtete Einfluß des Straßenzustandes dann, wenn er sich in der erörterten Weise ausgewirkt haben könnte, der Annahme eines schuldhaften, nicht näher aufzuklärenden Bedienungsfehlers zu Lasten des Beklagten entgegenstände. Es käme dann ernsthaft in Betracht, daß die Unfallursache in der Sphäre der Klägerin gelegen haben könnte (etwa in Form ungünstigen Bremsverhaltens ihres frontangetriebenen Fahrzeugs bei Fahrbahnmängeln der festgestellten Art). Ehe die Klägerin diese Möglichkeit nicht ausgeräumt hätte, wäre sie jedoch hinsichtlich ihrer vertraglichen Ansprache nicht jedes weiteren Nachweises enthoben und der Beklagte nicht genötigt, sich für seinen Verantwortungsbereich zu entlasten (BGHZ 27, 236). Desgleichen entfiele der gegen den Beklagten sprechende Anscheinsbeweis, wenn er die ernsthafte Möglichkeit des erörterten, keinen Schuldvorwurf begründenden Unfallhergangs darzutun vermöchte.
Den Feststellungen läßt sich in dieser Hinsicht nichts entnehmen. Die dargelegten Mängel führen deshalb insgesamt dazu, das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die offene Frage, gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe, zu klären und entsprechend zu entscheiden haben.
Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen.
Dr. K. E. Meyer
Bundesrichter Dr. Bode ist beurlaubt und daher verhindert, zu unterzeichnen. Dr. Kleinewefers
Dr. Hauß
Dr. Pfretzschner