Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter politischer Verdächtigung und wegen Erschleichens von Vergünstigungen (Vergehen gegen § 98 des Bundesvertriebenengesetzes - BVFG - vom 19. Mai 1953, BGBl I, 201) zu einer Gesamtstrafe von 3 Monaten und 2 Wochen Gefängnis verurteilt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil nur an, soweit der Angeklagte wegen Vergehens gegen § 98 BVFG verurteilt worden ist. Sie rügt Verletzung sachlichen Strafrechts durch fehlerhafte Nichtanwendung der §§ 263, 43, 73 StGB. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Nach den Feststellungen des Urteils begab sich der Angeklagte am 5. März 1955 aus dem Sowjetsektor Berlins nach Westberlin. Er beantragte hier im März 1955 seine Anerkennung als politischer Flüchtling. Dabei verschwieg er, daß er im Jahre 1953 in der Sowjetzone für den SSD Spitzeldienste geleistet hatte, obwohl er ausdrücklich nach einer etwaigen Berührung mit dem SSD gefragt worden war. Er tat das in der Absicht, für sich Rechte oder Vergünstigungen zu erschleichen, die Vertriebenen oder Sowjetzottenflüchtlingen vorbehalten sind.

Die Strafkammer hat den Angeklagten insoweit nur wegen Vergehens nach § 98 BVFG verurteilt, weil nach ihrer Auffassung diese Vorschrift als Sondergesetz die Anwendung der Strafvorschrift gegen Betrug (§ 263 StGB) ausschließt. Das ist rechtsirrig.

Gesetzeseinheit zwischen zwei Gesetzen, wie sie die Strafkammer hier annimmt, liegt nur vor, wenn beide Strafgesetze denselben Tatbestand aufstellen und sich nur dadurch unterscheiden, daß das eine Gesetz ein Begriffsmerkmal oder mehrere dieses Tatbestandes in engerer Begrenzung und besonderer Gestaltung enthält (vgl RGSt 57,329 [330]; 60,117 [122]). Das trifft hier nicht zu.

Die Vorschrift des § 263 StGB setzt der äußeren und inneren Tatseite nach voraus, daß der Täter durch die Täuschungshandlung das Vermögen eines anderen beschädigt. Beim Versuch eines Betruges muß der Vorsatz des Täters diese Vermögensschädigung umfassen.§ 98 BVFG verlangt eine solche Vermögensschädigung weder der äußeren noch der inneren Tatseite nach. Er enthält dieses Begriffsmerkmal auch nicht in engerer Begrenzung und besonderer Gestaltung.

Die Vorschrift setzt zwar voraus, daß der Täter in der Absicht handelt, für sich oder einen anderen Rechte oder Vergünstigungen zu erschleichen, die Vertriebenen oder Sowjetzonenflüchtlingen vorbehalten sind. Das bedeutet indessen nicht, daß sein Vorsatz auf die Vermögensschädigung eines anderen gerichtet sein müsse.

Das Bundesvertriebenengesetz kennt zahlreiche Vergünstigungen, deren Erschleichung keinen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB bewirkt. Solche Vergünstigungen sind insbesondere die bevorzugte Berücksichtigung bei der Zulassung oder Erlaubnis für die Ausübung eines Berufes oder Gewerbes, deren Erteilung von der Feststellung eines Bedürfnisses oder ähnlicher Voraussetzung abhängt (§ 69 BVFG), die bevorzugte Zuweisung eines Tätigkeitsbereichs an Kassenärzte und -Zahnärzte sowie die bevorzugte Zulassung von Ärzten und Zahnärzten zur Kassenpraxis (§ 70 BVFG), die bevorzugte Eintragung in die Handwerksrolle (§ 71 BVFG), die bevorzugte Vergabe von öffentlichen Aufträgen (§ 74 BVFG), die Beteiligung bei Kontingentierungsmaßnahmen (§ 75 BVFG), die bevorzugte Berücksichtigung bei der Vermietung, Verpachtung oder Übereignung von Grund und Boden, Räumlichkeiten oder Betrieben zum Zwecke bestimmter gewerblicher Nutzung durch die öffentliche Hand (§ 76 BVFG), die bevorzugte Vermittlung in Arbeit sowie in Lehr- und Ausbildungsstellen (§§ 77, 78 BVFG) und die Berücksichtigung bei der Zuteilung vorhandenen und neu zu schaffenden Wohnraums (§ 80 BVFG). Daß der Täter durch das Erschleichen von Vergünstigungen dieser Art - jedenfalls in der Regel - keinen anderen in seinem Vermögen schädigt, wie es§ 263 StGB voraussetzt, hat der Senat für den Fall einer durch Täuschung bewirkten Zuteilung bewirtschafteten Wohnraums und für den Fall einer durch Täuschung herbeigeführten Zulassung zur zahnärztlichen Kassenpraxis bereits in seinen Urteilen vom 24.9.1953 -5 StR 224/53 - und vom 19.7.1955 - 5 StR 228/55 - entschieden (vgl hierzu auch BGH NJW 1955, 152616). Die Fälle des§ 98 BVFG können durchaus so liegen, daß der Täter nur Vergünstigungen dieser Art erschleichen will, sein Vorsatz also nicht auf eine Vermögensschädigung im Sinne des§ 263 StGB gerichtet ist.

Setzt die Vorschrift des § 98 BVFG aber die Schädigung des Vermögens eines anderen, wie sie§ 263 StGB verlangt, weder der äußeren noch der inneren Tatseite nach voraus, so kann sie auch nicht als ein die Anwendung des § 263 StGB ausschließendes Sondergesetz angesehen werden, wobei es gleichgültig ist, ob der im Einzelfall zugleich verübte Betrug vollendet oder nur versucht wurde.

Gegen die abweichende Auffassung der Strafkammer sprechen außerdem folgende Erwägungen:

Die von der Strafkammer vertretene Rechtsansicht würde zur Folge haben, daß der Betrüger, der einen Betrug oder Betrugsversuch unter den Voraussetzungen des § 98 BVFG begeht, milder bestraft werden könnte, unter Umständen sogar müßte, als es bei Betrugstaten sonst der Fall ist.

Der Betrüger muß nach § 263 StGB, sofern nicht mildernde Umstände vorhanden sind, mit Gefängnis bestraft werden. Daneben kann auf Geldstrafe sowie auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. Wer nach § 98 BVFG Vergünstigungen erschleicht, kann zwar auch mit Gefängnis und Geldstrafe bestraft werden. § 98 BVFG läßt aber - unabhängig davon, ob mildernde Umstände vorhanden sind oder nicht - auch zu, ihn ausschließlich mit Geldstrafe zu bestrafen. Auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte kann nach dieser Vorschrift überhaupt nicht erkannt werden. Der Betrüger muß nach § 263 StGB in besonders schweren Fällen mit Zuchthaus bestraft werden. Der Täter des § 98 BVFG wird auch dann, wenn ein besonders schwerer Fall vorliegt, ungünstigstenfalls nur mit Gefängnis und Geldstrafe bestraft. Die Verurteilung wegen Betruges nach § 263 StGB wirkt rückfallbegründend im Sinne des § 264 StGB. Der Verurteilung wegen Erschleichens von Vergünstigungen nach§ 98 BVFG kommt eine solche Bedeutung nicht zu.

Daß der Betrüger, der einen Betrug oder Betrugsversuch unter den Voraussetzungen des § 98 BVFG begeht, milder bestraft werden kann oder sogar muß, erscheint nicht angängig. Es gibt zwar Sondergesetze, die für eine Gruppe bestimmter Straftaten die Anwendung der allgemeinen Vorschriften, deren Tatbestand jene Straftaten erfüllen, gerade zu dem Zwecke ausschließen, für diese Gruppe von Straftaten eine mildere Bestrafung herbeizuführen. Sondergesetze dieser Art sind z.B. die Vorschriften über den Notdiebstahl und die Notunterschlagung (§ 248 a StGB), den Notbetrug (§ 264 a StGB) und den sogenannten Mundraub (§ 370 Nr. 5 StGB), welche die Anwendung der allgemeinen Vorschriften über Diebstahl, Unterschlagung und Betrug ausschließen. Daß diese Sondergesetze für die in ihnen bestimmten Gruppen von Straftaten der angeführten Art mildere Strafen vorsehen, hat seinen gesetzgeberischen Grund allein darin, daß Diebstähle, Unterschlagungen und Betrugstaten, die unter den Veraussetzungen dieser Sondergesetze verübt werden, in der Regel ihrem Unrechtsgehalte nach weniger schwer wiegen, als es bei Taten dieser Art sonst der Fall ist.

Dieser gesetzgeberische Grund trifft für den hier zu entscheidenden Fall nicht zu. Daß ein Betrug oder Betrugsversuch, der unter den Voraussetzungen des § 98 BVFG begangen wird, in der Regel weniger schwerwiegend wäre, als es Betrugstaten sonst sind, kann nicht anerkannt werden. Betrugstaten, die im Bereich der öffentlichen Betreuung von Vertriebenen und Sowjet Zonenflüchtlingen verübt werden, sind im Gegenteil ihrem Unrechtsgehalte nach nicht selten besonders schwerwiegend, insbesondere dann, wenn sie, wie es gerade in den Fällen des § 98 BVFG liegt, von einem Täter begangen werden, der in Wahrheit gar nicht Vertriebener oder Sowjetzonenflüchtling ist (vgl. Werber-Bode-Ehrenforth, Bundesvertriebenengesetz 1954 § 98 Anm. 1).

Ziel des § 98 BVFG kann hiernach nicht sein, für Betrugstaten, die unter den Voraussetzungen dieser Vorschrift begangen oder versucht werden, mildere Strafen zu bestimmen. Sinn und Zweck der Vorschrift sind vielmehr allein darin zu finden, daß in Fällen, in denen der Täter im Bereiche der öffentlichen Betreuung der Vertriebenen und Sowjetzonenflüchtlingen Täuschungshandlungen vernimmt, um für sich oder einen anderen Rechte oder Vergünstigungen im Sinne des Bundesvertriebenengesetzes zu erschleichen, eine Bestrafung auch dann möglich sein soll, wenn im Einzelfall nicht festgestellt werden kann, daß der Täter das Vermögen eines anderen beschädigt oder zumindest mit dem Vorsatz einer solchen Vermögensbeschädigung gehandelt hat. Für Fälle, in denen feststeht, daß der Täter zugleich den Tatbestand des Betruges oder versuchten Betruges verwirklicht hat, die Anwendung der Betrugsvorschrift auszuschließen, würde dem Unrechtsgehalt solcher Taten nicht entsprechen. Es besteht hier nicht Gesetzes-, sondern Tateinheit.

Daß die Strafkammer den Angeklagten nicht auch wegen versuchten Betruges verurteilt hat, kann auf dem dargelegten Rechtsirrtum beruhen. Ob der Angeklagte sich eines versuchten Betruges schuldig gemacht hat, läßt sich allerdings auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Insoweit bedarf die Sache weiterer Aufklärung durch den Tatrichter.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.