Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.02.1994, Az.: IV ZR 58/93

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Dieses hat nach der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme bislang nicht die Überzeugung gewinnen können, daß die behauptete Provisionsteilungsvereinbarung geschlossen worden ist, hat das allerdings als durchaus möglich bezeichnet. Weil aber - so führt das Berufungsurteil weiter aus - zwischen den drei Beteiligten zumindest ein Makler-Gemeinschaftsgeschäft vorgelegen habe, sei entsprechend der Üblichkeit unter Maklern die auf der Käuferseite angefallene Provision zwischen den Parteien als den insoweit tätigen Maklern hälftig aufzuteilen.

2. Von dieser Begründung wird die Entscheidung nicht getragen.

a) Das Berufungsgericht versteht den von ihm verwendeten Rechtsbegriff "Gemeinschaftsgeschäft" falsch. Der Widerbeklagte und der Widerkläger waren unstreitig nicht als Makler auf entgegengesetzten Seiten tätig. Deshalb ist die Anwendung von nach Meinung des Berufungsgerichts bestehenden Grundsätzen über das Gemeinschaftsgeschäft mit der Folgerung, allein daraus ergebe sich der Drittelanspruch, von vornherein ungerechtfertigt. Auf das Gutachten des Sachverständigen S. kann sich das Berufungsurteil nicht stützen. Es ist in Wahrheit großenteils ein Gutachten zur Rechtslage.

Eine etwa allgemein oder regional unter Maklern bestehende Übung kann allenfalls Indiz bei der Ermittlung des Inhalts des jeweils abgeschlossenen Vertrages über die Zusammenarbeit der Makler sein. Zwischen den beteiligten Maklern gilt nämlich sogar dann, wenn es sich um ein Gemeinschaftsgeschäft im Sinne der Rechtsprechung handeln würde, nur die jeweilige näher ausgehandelte, individuelle Vereinbarung (Senatsurteile vom 14.10.1981 und 18.6.1986 - IVa ZR 152/80 und 7/85 - WM 1982, 16 und 1986, 1288).

b) Den Abschluß einer solchen Vereinbarung muß der Widerbeklagte beweisen. Bei der negativen Feststellungsklage hat der sich eines Anspruchs berühmende Beklagte die Darlegungs- und Beweislast; die Umkehrung der Parteirollen hat insoweit keinen Einfluß (BGH, Urteil vom 17.5.1977 - VI ZR 174/74 - WM 1977, 1008 = NJW 1977, 1637 unter 1. III. a.E.; Zöller/Greger, ZPO 18. Aufl. § 256 Rdn. 18). Nach der näher begründeten Würdigung des Tatrichters hat der Widerbeklagte diesen Beweis nicht erbringen können.

c) Gleichwohl kann der Senat der Widerklage nicht stattgeben. Im Berufungsurteil ist ausgeführt, die für eine Parteivernehmung des Widerbeklagten erforderliche gewisse Wahrscheinlichkeit seiner Darstellung sei nicht gegeben. Mit Recht rügt jedoch die Revisionserwiderung Verletzung des § 448 ZPO. Diese Rüge ist auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausreichend ausgeführt worden. Der Widerbeklagte beruft sich nämlich darauf, daß das Berufungsgericht selbst eine Drittelungsvereinbarung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für "durchaus möglich" (Seiten 26 und 31 seines Urteils) hält und in anderem Zusammenhang, nämlich im Rahmen der Erörterung der für das Vorliegen eines Gemeinschaftsgeschäfts sprechenden Gesichtspunkte auf den Seiten 32 und 33 seines Urteils, gewichtige Umstände aufführt, die für den Abschluß dieser Vereinbarung sprechen, im Zusammenhang mit § 448 ZPO aber nicht erkennbar gewürdigt worden sind. Nach diesen Ausführungen dürften die Voraussetzungen für die beantragte Parteivernehmung des Widerbeklagten vorliegen.

3. Demgemäß muß das Berufungsurteil aufgehoben werden. Das Berufungsgericht muß unter umfassender Würdigung der von ihm durchgeführten und gegebenenfalls zu ergänzenden Beweisaufnahme erneut darüber befinden, ob es den Abschluß der Drittelvereinbarung für bewiesen hält.