Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.09.1975, Az.: KZR 11/74
„Eiskonfekt II“
Anspruch auf Schadensersatz; Zusammensetzung eines Eiskonfekts ; Eröffnung eines Konkurses
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 23.09.1975
- Aktenzeichen
- KZR 11/74
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1975, 13007
- Entscheidungsname
- Eiskonfekt II
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Hamburg - 24.10.1974
Rechtsgrundlagen
- Art. 85 Abs. 1 EWGV
- § 237 Abs. 1 KO
- § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
- § 1 UWG
Fundstellen
- GRUR 1976, 204 "Eiskonfekt II"
- IPRspr 1975, 216
Prozessführer
Firma M. S. Hans L. & Sohn, H., B.
Prozessgegner
Firma S. K., S., A., Avenue de la P., S./France
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 1975
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h. c. Fischer
und
die Richter Offterdinger, Ballhaus, Dr. Frhr. v. Gamm und Salger
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 24. Oktober 1974 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Sache befindet sich im zweiten Revisionsrechtszug. Wegen des Sachverhalts wird auf das Urteil des erkennenden Senats vom 31. Mai 1972 - KZR 43/71 - Eiskonfekt (AWD 1972, 578 = GRUR 1973, 97 = MDR 1972, 1018 = NJW 1972, 2180 = WRP 1972, 522 = WuWE BGH 1226 = LM Nr. 10 zu § 1041 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO) Bezug genommen, durch das das Urteil des Berufungsgerichts vom 24. Juni 1971 aufgehoben worden und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an dieses zurückverwiesen worden ist.
In dem Rechtsstreit geht es um die Vollstreckbarerklärung bzw. Aufhebung von zwischen den Parteien ergangenen Schiedssprüchen, in denen u.a. die Schadensersatzpflicht der Antragsgegnerin in einem bestimmten Umfang festgestellt und sie zur Zahlung von 336.860,09 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 1. August 1967 an die Banque F. de C. E. S. (als Zedentin der Antragstellerin) verurteilt worden ist. Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, die Anerkennung der Schiedssprüche verstoße gegen die öffentliche Ordnung (§ 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), weil die Alleinvertriebsvereinbarung der Parteien (mit Reexport- und Konkurrenzverbot zu Lasten der in Frankreich alleinvertriebsberechtigten Antragsteller in), auf die die Schiedssprüche gestützt seien, gegen Art. 85 Abs. 1 EWGV verstoße und nichtig sei.
Das Landgericht hat den Schiedsspruch vom 8. August 1969 in seiner Nr. II (Verurteilung zur Zahlung von 336.860,09 DM nebst 9 % Zinsen) für vollstreckbar erklärt; die (gegen Nr. IV des Schiedsspruchs vom 28. Dezember 1966, Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete) Aufhebungs(wider)klage der Antragsgegnerin hat es abgewiesen. Die Berufung der Antragsgegnerin hat das Berufungsgericht, das ihr in seinem vom erkennenden Senat aufgehobenen Urteil zunächst entsprochen hatte, nunmehr nach Durchführung einer Beweisaufnahme zurückgewiesen; es hat ferner die Widerklage auch insoweit abgewiesen, als sie auf die Aufhebung der in beiden Schiedssprüchen ergangenen Kostenentscheidungen erweitert worden war. Mit ihrer Revision wendet sich die Antragsgegnerin weiterhin gegen die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs vom 8. August 1969 in seiner Nr. II, ferner verfolgt sie ihre Widerklageanträge. Die Antragstellerin beantragt die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht konnte es ohne Rechtsverstoß offen lassen, ob - wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat - über das Vermögen der in Frankreich domizilierenden Antragsteller in während des Berufungsverfahrens das Konkursverfahren in Frankreich eröffnet worden ist. Ein Auslandskonkurs erfaßt nicht das in deutschem Inland befindliche Vermögen der Gemeinschuldnerin, wie der Bestimmung des § 237 Abs. 1 KO zu entnehmen ist; daraus ergibt sich, daß der Auslandskonkurs der Gemeinschuldnerin für in Deutschland befindliches Vermögen weder die Verwaltung noch die Verfügung entzieht; die Gemeinschuldnerin bleibt berechtigt, vor deutschen Gerichten Geldforderungen geltend zu machen, die als in Deutschland befindlich anzusehen sind; für die Unterbrechung eines über eine solche Forderung bei Konkurseröffnung bereits anhängigen Prozesses nach § 240 ZPO ist kein Raum (BGH vom 30.5.1962 - VIII ZR 39/61, LM Nr. 2 zu § 237 KO). Daß aber die Schadensersatzforderungen der Antragstellerin gegen die im Inland domizilierende Antragsgegnerin, die im Schiedsspruch vom 28. Dezember 1966 aus einer Verletzung bzw. Nichterfüllung des - nach seiner Ziff. 10 deutschem Recht unterstellten - Alleinvertriebsvertrags vom 25./28. Juni 1963 dem Grunde nach festgestellt und zum Teil durch Schiedsspruch vom 8. August 1969 in Höhe von 336.860,09 DM nebst Zinsen zugesprochen worden sind, im Inland belegen sind, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß festgestellt. Die Antragstellerin ist daher - unabhängig von einer etwaigen Konkurseröffnung über ihr Vermögen in Frankreich - berechtigt, diese Forderung in der Bundesrepublik Deutschland im Verfahren nach §§ 1040, 1042 ZPO durchzusetzen; eine Unterbrechung dieses Verfahrens nach § 240 ZPO tritt nicht ein; das gilt auch für die Aufhebungs(wider)klage aus § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.
II.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts verstößt die Anerkennung der Schiedssprüche vom 28. Dezember 1966 (in seiner Nr. IV) und vom 8. August 1969 (in seiner Nr. II) nicht gegen die öffentliche Ordnung (§ 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO).
Der Alleinvertriebsvertrag der Parteien vom 25./28. Juni 1963, der den der Antragstellerin in den Schiedssprüchen zugebilligten Forderungen zugrunde liegt und der in den Schiedssprüchen als rechtswirksam angesehen worden ist, enthält nach Meinung des Berufungsgerichts keine Verletzung des - zur öffentlichen Ordnung im Sinn des § 1041 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gehörenden - Verbots des Art. 85 Abs. 1 EWGV.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsrügen haben keinen Erfolg.
III.
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Alleinvertriebsvertrag der Parteien keine so strengen Schutzklauseln enthalte, daß er schon aus diesem Grunde dem Verbot des Art. 85 Abs. 1 EWGV unterliege; denn der Antragstellerin sei kein theoretisch lückenloser Schutz gegen Parallelimporte in ihr Vertragsgebiet garantiert worden; die Antragsgegnerin habe sich nicht verpflichtet, ihren anderen Abnehmern ein Exportverbot in das der Antragstellerin vorbehaltene Gebiet aufzuerlegen; auch die Alleinvertriebsberechtigten in den übrigen Ländern der Europäischen Gemeinschaft seien nicht verpflichtet, ihren Abnehmern entsprechende Exportverbote aufzuerlegen. Doch werde, so hat das Berufungsgericht weiter dargelegt, der von Art. 85 Abs. 1 EWGV mißbilligte Erfolg einer Abriegelung der nationalen Märkte durch die die Alleinvertriebsvereinbarungen begleitenden Umstände tatsächlicher Art herbeigeführt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien sich die Inhaber der jeweils eingeräumten Alleinvertriebsrechte dessen bewußt, daß die Antragsgegnerin auch für andere Länder Alleinvertriebsrechte vergeben habe und der einem jeden Alleinvertriebsberechtigten gewährte Gebietsschutz es zur Voraussetzung habe, daß keiner der Alleinvertriebstberechtigten entsprechende Exporte vornehme; dementsprechend seien auch praktisch ins Gewicht fallende Parallelimporte in die für die einzelnen Alleinvertriebsberechtigten geschützten Gebiete nicht vorgekommen. Diese übereinstimmenden, das System der Alleinvertriebsrechte achtenden Verhaltensweisen der beteiligten Alleinvertriebsinhaber führten zu der von Art. 85 Abs. 1 EWGV mißbilligten Abriegelung der nationalen Märkte; ohne das von der Antragsgegnerin geschaffene System von Alleinvertriebsvereinbarungen und ohne die auf dieses System abgestellten übereinstimmenden Verhaltensweisen der beteiligten Alleinvertriebsberechtigten würde es zu Parallelimporten in die jeweiligen Vertragsgebiete kommen.
Dieser Ausgangspunkt wird von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen; er läßt einen Rechtsfehler auch nicht erkennen (vgl. das erste Revisionsurteil des erkennenden Senats vom 31. Mai 1972).
IV.
1.
Die Revision wendet sich jedoch, ohne Erfolg, gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schranken zwischen den nationalen Märkten, die die Antragsgegnerin für ihre Erzeugnisse, das sog. Eiskonfekt, durch ihr Alleinvertriebssystem verbunden mit den übereinstimmenden Verhaltensweisen der Alleinvertriebsberechtigten errichtet habe, führten nicht zu einer spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten auf dem hierfür relevanten Markt für Schokolade, Pralinen und schokoladenähnliche Erzeugnisse, so daß aus diesem Grund das Verbot des Art. 85 Abs. 1 EWGV nicht eingreife.
2.
Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß mit Rücksicht auf den erheblichen Marktanteil (von 82 bis 85 % bzw. während der Vertragsdauer von 95 % in Frankreich) der Produkte der Antragsgegnerin im Eiskonfekt-Sektor eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung dann zu bejahen gewesen wäre, wenn - mit der Antragstellerin - von einem insoweit besonderen Eiskonfektmarkt als relevantem Markt auszugehen gewesen wäre. Das hat das Berufungsgericht jedoch - abweichend von seinem ersten Berufungsurteil - abgelehnt; es hat den gesamten Markt für Schokolade, Pralinen und schokoladenähnliche Erzeugnisse als maßgebend angesehen. Für seine früher abweichende Auffassung hatte sich das Berufungsgericht auf den sog. Kühleffekt und die notwendig kühle Lagerung des Eiskonfekts sowie darauf gestützt, daß in der Produktionsstatistik für Zuckerwaren des Bundesverbands der Deutschen Süßwarenindustrie, Fachsparte Zuckerwaren, im 4. Quartal 1966 Eiskonfekt besonders aufgeführt worden war. Hierzu hat der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 31. Mai 1972 darauf hingewiesen, daß die Feststellung, Eiskonfekt zeichne sich durch seinen Kühleffekt aus und müsse kühl gelagert werden, nicht ausreichen dürfte, um Eiskonfekt im Vergleich zu anderen Süßwaren - vom Standpunkt des Verbrauchers aus - als nicht austauschbar anzusehen und damit einem besonderen Markt zuzuordnen; maßgebend sei darauf abzustellen, ob die zu vergleichenden Erzeugnisse auf Grund ihrer Eigenschaften, ihres Verwendungszwecks oder ihrer Preislage für den Verbraucher als gleichartig anzusehen seien. Diesen - der Bekanntmachung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 27. Mai 1970 über Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von geringer Bedeutung, die nicht unter Artikel 85 Abs. 1 EWGV fallen, zugrunde liegenden und auch vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seiner Entscheidung vom 21. Februar 1973, Rs. 6/72 (Slg. 1973, 215 = NJW 1973, 966, 968 - Continental Can) herangezogenen - Grundsätzen wird das Berufungsurteil gerecht, wenn es entscheidend darauf abgestellt hat, daß das Eiskonfekt auf Grund seiner Zusammensetzung, seines Aussehens, seiner Eigenschaften und seiner wirtschaftlichen Zweckbestimmung als schokoladenartiges Erzeugnis anzusehen sei und als solches nach der Verbraucherauffassung mit anderen schokoladenartigen Erzeugnissen austauschbar sei.
Den angebotenen Sachverständigenbeweis über die Zusammensetzung des Eiskonfekts und die physikalischen Zusammenhänge hinsichtlich des Kühleffekts sowie die Herstellung von Eiskonfekt allein in der Bundesrepublik (Bl. 659, 661, 717 ff, 754 ff GA IV) brauchte das Berufungsgericht - entgegen der Meinung der Revision - nicht zu erheben. Das Berufungsgericht ist insoweit von der eigenen Darstellung der Antragsgegnerin (BU S. 10) ausgegangen, nach der Eiskonfekt - wie Schokolade - auch ein Kakao-Produkt sei, bei dem jedoch - im Unterschied zur Schokolade mit dem Reinheitsgebot, die Kakaobestandteile nur durch Kakaobutter zu binden - ein Fremdfett, nämlich Kokosfett zur Herstellung verwandt werde; die sehr einheitliche Zusammensetzung des Kokosfetts bewirke, daß beim Erreichen einer bestimmten Temperatur das ganze Fett auf einmal schmelze; die beim Schmelzen verbrauchte Energie werde der Zungenwärme entzogen, so daß dadurch der eigentümliche kühlende Effekt entstehe, der durch den niedrigen Schmelzpunkt des Kokosfetts von 24 bis 25 Grad sowie durch den Zusatz von Dextrose und Menthol gesteigert werde.
Wenn das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung das Eiskonfekt nach seinem äußeren Aussehen, nach seiner Zusammensetzung mit Kakaobestandteilen - wenn auch unter Verwendung von Kokosfett statt (wie bei Schokolade) Kakaobutter - und schließlich nach seiner wirtschaftlichen Zweckbestimmung und Genußwirkung als schokoladenartiges Erzeugnis angesehen hat, das nach Auffassung der Verbraucher mit anderen schokoladenartigen Erzeugnissen austauschbar sei, so kann das nicht aus Rechtsgründen beanstandet werden. Insbesondere konnte das Berufungsgericht angesichts des festgestellten schokoladenartigen Aussehens, der schokoladenartigen Zusammensetzung und Genußwirkung ohne Rechtsverstoß den bereits erörterten Kühleffekt als unerheblich ansehen, zumal nach seinen Feststellungen eine ähnlich erfrischende Wirkung auch von Schokoladen- und Pralinenfüllungen (etwa mit Pfefferminz) ausgehen kann. Daß die notwendig kühle Lagerung des Eiskonfekts keine gegenüber den Schokoladenerzeugnissen und schokoladenartigen Erzeugnissen spezifische, die Eigenart der Ware beeinflussende Besonderheit darstellt, hat der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 31. Mai 1972 zum Ausdruck gebracht; im übrigen liegt der von der Antragsgegnerin mit 24 bis 25 Grad angegebene Schmelzpunkt des Eiskonfekts gegenüber dem von Schokolade, Pralinen und anderen schokoladenartigen Erzeugnissen nicht so wesentlich niedriger, daß sich dadurch entscheidende Abweichungen für die Eigenart der Erzeugnisse ergeben könnten.
Zur Beurteilung der Verbraucherauffassung konnte sich das Berufungsgericht, dessen Mitglieder ebenfalls zu den angesprochenen Verbraucherkreisen zählen, auf seine eigene Sachkunde stützen. Entgegen der Meinung der Revision bedurfte es auch nicht etwa deshalb der Hinzuziehung eines Sachverständigen, weil das Berufungsgericht in seinem aufgehobenen ersten Berufungsurteil insoweit eine abweichende Meinung vertreten hatte; denn letztere beruhte nicht auf einer mangelnden Sachkunde, sondern auf einer irrigen Rechtsauffassung, die dazu geführt hatte, daß nicht alle maßgebenden Umstände in die Beurteilung einbezogen worden sind.
3.
Nach den danach ohne Rechtsverstoß getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sehen die Verbraucher - aufgrund des Aussehens, der Zusammensetzung, der wirtschaftlichen Zweckbestimmung und Genußwirkung - das Eiskonfekt der Antragsgegnerin als schokoladenartig und aufgrund dessen als austauschbar mit anderen schokoladenartigen Erzeugnissen an. Eine solche Verbraucherauffassung hat das Berufungsgericht festgestellt, obwohl bei Eiskonfekt die Kakaobestandteile mit Kokosfett und nicht - wie bei Schokolade nach dem Reinheitsgebot der KakaoVO - mit Kakaobutter gebunden werden; dieser - nach der KakaoVO wie auch nach den Begriffsbestimmungen und Verkehrsregeln für Zuckerwaren und verwandte Erzeugnisse an sich wesentliche - Unterschied wird mithin von den Verbrauchern als nicht so entscheidend angesehen, um allein aus diesem Grund die Austauschbarkeit der Erzeugnisse zu verneinen. Ist das aber der Fall, so konnte hier das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß die einschlägigen Begriffsbestimmungen und Abgrenzungen in der KakaoVO und in den angeführten Verkehrsregeln als nicht entscheidend außer Betracht lassen. Die fraglichen Begriffsbestimmungen und Abgrenzungen können sich zwar mittelbar auf die Entwicklung einer bestimmten Verbraucherauffassung und -erwartung über Güte und Zusammensetzung der Ware auswirken (vgl. BGH GRUR 1958, 32, 33 = LM Nr. 48 zu § 1 UWG - Haferschleim; BGH GRUR 1958, 492, 496 = LM Nr. 34 zu § 3 UWG = WRP 1958, 239 - Eispralinen); zwingend ist eine solche Entwicklung jedoch nicht.
4.
Zu Unrecht hält sich die Antragsgegnerin für ungerechtfertigt doppelt belastet, wenn ihr einerseits durch das angeführte Eispralinen-Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. April 1958 die Bezeichnung "Eispralinen" für ihr Eiskonfekt - wegen einer dadurch entstehenden irrigen Verbrauchervorstellung von Pralinen im Sinn der KakaoVO - untersagt worden sei und nunmehr andererseits - ebenfalls aus der Sicht des Verbrauchers - ihr Erzeugnis mit Pralinen als austauschbar beurteilt werde. Die Revision übersieht insoweit, daß die wettbewerbsrechtliche Frage einer Irreführung über die Warenbeschaffenheit durch eine bestimmte Bezeichnungsweise von der hier maßgebenden kartellrechtlichen Frage zu unterscheiden ist, ob diese Ware vom Standpunkt der Verbraucher mit einer anderen Ware austauschbar ist, u.a. auch mit der Ware, deren Beschaffenheit zu besitzen, die irreführend bezeichnete Ware den Eindruck erweckt. Allenfalls könnte, wie es das Berufungsgericht angedeutet hat, für den Verkehr die Vorstellung einer Austauschbarkeit zweier Produkte noch näher liegen, wenn ihm durch die Bezeichnungsweise die Produkte als von gleicher Beschaffenheit nahegebracht werden. Ein Wechsel in der Bezeichnungsweise kann dann zwar eine wettbewerbsrechtliche Irreführung beseitigen, aber nicht die vom Verkehr aus anderen objektiven Kriterien hergeleitete Austauschbarkeit der Waren im kartellrechtlichen Sinne ausschließen.
5.
Nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Antragsgegnerin auf dem danach relevanten Markt für Schokolade, Pralinen und schokoladeähnliche Erzeugnisse keinen so beachtlichen Marktanteil, daß die Schranken zwischen den nationalen Märkten, welche sie für ihre Erzeugnisse durch ihr Alleinvertriebssystem verbunden mit den übereinstimmenden Verhaltensweisen der Alleinvertriebsberechtigten errichtet hat, zu einer spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten führten. Läßt sich aber mit Rücksicht auf die schwache Stellung der Beteiligten auf dem Markt für Schokolade, Pralinen und schokoladenähnliche Erzeugnisse eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs und des Handels zwischen den Mitgliedstaaten nicht feststellen, so konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß die Anwendung des Art. 85 Abs. 1 EWGV ablehnen (vgl. EuGH Slg. XV, 295, 302 = GRUR Int. 1970, 22 = NJW 1969, 1550 = WuWE EG 117, 123 - Völk/Vervaecke; siehe ferner die Nachweise im ersten Revisionsurteil des erkennenden Senats vom 31. Mai 1972).
V.
Zu einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung des in gleicher Sache anhängigen Verfahrens vor der Kommission der Europäischen Gemeinschaften besteht in der Revisionsinstanz grundsätzlich keine Veranlassung. Besondere Umstände, die hier gleichwohl eine Aussetzung rechtfertigen könnten, sind nicht vorgetragen; vielmehr ist nach einem Schreiben der Kommission vom 30. Juli 1975 an die Antragstellerin, die das Verfahren bei der Kommission in Gang gesetzt hat, davon auszugehen, daß die Kommission jedenfalls derzeit das Verfahren nicht fortführt.
Auch zu der von der Antragsgegnerin angeregten Erholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 177 EWGV besteht keine Veranlassung. Die im vorliegenden Rechtsstreit maßgebenden Fragen zur Auslegung des Art. 85 Abs. 1 EWGV sind vom Gerichtshof bereits entschieden worden (BGHZ 53, 304, 309 - Diskothek).
Die Revision der Antragsgegnerin war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Offterdinger
Ballhaus
v. Gamm
Salger