Der Angeklagte hat den am 14. November 1935 geborenen Siegfried M. vom Frühjahr 1949 an bis etwa Pfingsten 1950 bei gemeinsamen Spaziergängen oder anderen Gelegenheiten auf die Backe, ein einziges Mal auf den Mund geküsst, ausserdem an sich gezogen und dessen Arme oder Haare gestreichelt.

Auf Grund dieses Sachverhalts ist der Angeklagte wegen Verbrechens der Unzucht mit Kindern in Tateinheit mit eines fortgesetzten versuchten Verbrechen nach § 175 a Ziff. 3 StGB zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Seine auf unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts gestützte Revision ist begründet.

Sie wendet sich mit Recht dagegen, dass die Strafkammer sein Verhalten als Verbrechen gegen § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB beurteilt hat. Das äussere Tun des Angeklagten war wegen seiner harmlosen Erscheinungsform nicht geeignet, das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Hinsicht zu verletzen. Ein Kuss auf den Hund ist noch keine unzüchtige Handlung; noch weniger ist das ein Kuss auf die Wange (BGHSt 1, 293 [BGH 13.07.1951 - 2 StR 275/51] [298]; RGSt 67, 110, [112]. Dasselbe gilt für das Streicheln des Haares oder der Arme.

Allerdings ist bei Beantwortung der Frage, ob eine Handlung unzüchtig ist, auch die innere Tatseite zu berücksichtigen. Es lassen sich Fälle denken, bei denen die zur objektiv nicht unzüchtig wirkenden Handlung noch hinzutretende wollüstige Absicht des Täters zur Verletzung des Scham- und Sittlichkeitsgefühls der Allgemeinheit auch in geschlechtlicher Hinsicht führen kann. Das sind aber Ausnahmen. Bei ihnen müssen im Hinblick auf die schwere Strafandrohung des § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB besondere Umstände festgestellt werden, welche die Bejahung der Unzüchtigkeit einer an sich nicht als unzüchtig erkennbaren Handlung rechtfertigen.

Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Das Bandgericht hat zwar auf die gleichgeschlechtliche Neigung des Angeklagten und Vorstrafen hierwegen hingewiesen. Aber das allein reicht noch nicht aus, die von ihm an dem Jungen vorgenommenen Handlungen als unter § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB fallend einzuordnen. Die Küsse und die harmlosen Liebkosungen durch Streicheln, die nicht von unziemlichen Berührungen anderer Körperteile begleitet waren, sind in den Grenzen dessen geblieben, was von der Allgemeinheit als nicht gegen Scham und Sittlichkeit verstossend empfunden wird. Sie wurden auch dadurch nicht zu unzüchtigen Handlungen, dass der Angeklagte möglicherweise aus Sinnenlust gehandelt hat. Denn es gibt Handlungen gegenüber anderen Personen, die aus Wollust entsprungen und trotzdem nicht geeignet sind, das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen (RGSt 67, 170 [173]). Abgesehen davon, sind hier tatsächliche Unterlagen für ein Handeln aus Wollust im Urteil nicht angeführt. Aus der äusseren Betätigung des Angeklagten ergibt sich diese Absicht nicht ohne weiteres, weil sie über harmlose Berührungen nicht hinausgegangen ist.

Der fehlerhafte Schuldspruch aus § 176 StGB konnte daher nicht aufrechterhalten werden.

Von der Aufhebung wird die Verurteilung wegen des Verbrechens der versuchten Unzucht zwischen Männern mitumfasst, weil dieses mit dem Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 StGB in Tateinheit steht. Ausserdem geben aber auch die Darlegungen des Urteils zu § 175 a Ziff. 3 StGB Anlass zu rechtlichen Bedenken, auf welche die Revision zutreffend hinweist.

Das Verführen im Sinne dieser Strafvorschrift besteht darin, dass der Täter irgendwie auf den Willen des Minderjährigen einwirkt, um diesen der Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen, und dabei die geschlechtliche Unerfahrenheit oder die geringere Widerstandskraft des Minderjährigen ausnützt (RGSt 70, 199). Das kann durch Handlungen geschehen, die nicht unzüchtig sind, sofern sie nur nach der Vorstellung des Täters sittliche Hemmungen zerstören und Lustgefühle wecken sollen.

Ob diese Voraussetzungen hier gegeben sind, lässt sich den Urteilsgründen nicht einwandfrei entnehmen. Die Handlungen des Angeklagten waren nicht so geartet, dass aus ihnen ohne weiteres auf eine Absicht der Beseitigung sittlicher Hemmungen des Siegfried M. geschlossen werden könnte. Es könnte vielleicht sein, dass sie dazu dienen sollten, ein Vertrauensverhältnis zu schaffen, auf Grund dessen der Angeklagte später zu einem erfolgreichen Angriff auf den Jungen übergehen konnte. Dieses Inaussichtnehmen der Verführung würde jedoch zur Bejahung eines Versuchs noch nicht genügen, weil das Verhalten des Angeklagten die Grenze der Vorbereitungshandlung noch nicht überschritten hat (vgl. Urt des Senatsvom 14. Februar 1952 - 3 StR 1115/51). Dazu kommt, dass der Angeklagte nahezu ein Jahr lang mit M. in Verbindung stand und mit ihm wiederholt Spaziergänge unternahm, auch Lichtspielhäuser besuchte, ohne dass er sich zu äusserlich unzüchtigen Handlungen hinreissen liess. Unter diesen Umständen sind die Feststellungen zur inneren Tatseite auch für die Annahme eines Versuchs nicht ausreichend.

Bei der erneuten Verhandlung wird daher zu prüfen sein, ob sich der Angeklagte eines versuchten Verbrechens der Unzucht zwischen Männern oder einer Beleidigung schuldig gemacht hat. Dabei wird auch der von der Revision hervorgehobene Gesichtspunkt der Anwendung des Straffreiheitsgesetzes zu würdigen sein, wenn die Unterbrechung der zwischen dem Angeklagten und M. bestehenden Beziehungen dazu Anlass geben sollte.

Es war angezeigt, von der Ermächtigung des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch zu machen.