I.

Nach § 2171 BGB ist ein Vermächtnis, das auf eine zur Zeit des Erbfalls unmögliche Leistung gerichtet ist, unwirksam. Das Berufungsgericht hat darin recht, daß diese Bestimmung auf den vorliegenden Fall nicht zutrifft.

1.

Grundsätzlich kann der Geschäftsanteil eines verstorbenen Gesellschafters nur mit Genehmigung der Gesellschaft geteilt werden (§ 17 Abs. 1, 3 GmbHG). Im Gesellschaftsvertrag kann aber bestimmt werden, daß für die Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils an andere Gesellschafter und für die Aufteilung von Geschäftsanteilen verstorbener Gesellschafter unter deren Erben eine Genehmigung der Gesellschaft nicht erforderlich sei (§ 17 Abs. 3 GmbHG). Das Berufungsgericht meint: Weil der Gesellschaftsvertrag der AKW bloß die Veräußerung von Geschäftsanteilen und Teilen davon an andere Gesellschafter genehmigungsfrei mache und keine entsprechende Regelung für die Aufteilung des Geschäftsanteils eines verstorbenen Gesellschafters treffe, unterliege die Teilung des vererbten Geschäftsanteils der Genehmigung der Gesellschaft. Außerdem gehe es im vorliegenden Falle nicht um die Aufteilung eines Geschäftsanteils unter Erben, sondern zwischen einem Erben und Vermächtnisnehmern, und einen solchen Fall könne der Gesellschaftsvertrag überhaupt nicht genehmigungsfrei stellen (so Schilling in Hachenburg GmbHG § 17 Anm. 15).

Das ist unrichtig. Nach der Fassung des § 17 Abs. 3 GmbHG sieht es allerdings so aus, als könne der Gesellschaftsvertrag zwei Ausnahmen von dem Genehmigungserfordernis des § 17 Abs. 1 GmbHG machen, die eine für den Veräußerungsfall und die andere für den Fall der Erbteilung. In Wirklichkeit deckt sich jedoch der Fall der Aufteilung eines ererbten Geschäftsanteils unter die Erben mit dem Fall der Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils an Mitgesellschafter.

Die Aufteilung eines ererbten Geschäftsanteils unter die Erben, sei es auf Grund einer letztwillig verfügten Teilungsanordnung, sei es auf Grund einer Erbauseinandersetzung, ist eine Veräußerung an Mitgesellschafter. Denn durch den Erbfall werden die Erben Gesellschafter und die Umwandlung ihrer Gesamthandsberechtigung an dem zum Nachlaß gehörenden Geschäftsanteil in Einzeleigentum einzelner oder aller Miterben ist eine Veräußerung, und zwar an Mitgesellschafter. Daß es dabei anders als im Veräußerungsfall nicht um eine Veräußerung an einen "anderen" Gesellschafter geht, sondern der Erwerber zugleich auf der Veräußererseite steht, macht sachlich keinen Unterschied. Daher brauchte die Aufteilung des ererbten Geschäftsanteils unter die Erben in § 17 Abs. 3 GmbHG gar nicht als ein besonderer Fall neben dem Veräußerungsfall genannt zu werden (vgl. Feine in Ehrenbergs Handb., III 3 S. 402; Scholz, GmbHG § 17 Anm. 6). Ebenso deckt eine Satzungsbestimmung, die die Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils an andere Gesellschafter genehmigungsfrei macht, auch den Fall, daß der Nachlaßgeschäftsanteil unter die Erben aufgeteilt wird. Sie deckt auch die Erfüllung eines Vermächtnisses, das den Teil eines Geschäftsanteils zum Gegenstand hat, wenn der Vermächtnisnehmer bereits bei Eintritt des Erbfalls Gesellschafter war. Denn auch das ist eine Veräußerung an einen anderen Gesellschafter (Baumbach/Hueck, GmbHG § 17 Anm. 1; Brodmann, GmbHG § 17 Anm. 3). Was die Erfüllung eines auf den Teil eines GmbH-Geschäftsanteils gerichteten Vermächtnisses in einem Fall, in dem die Satzung die Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils an andere Gesellschafter erlaubt, genehmigungspflichtig macht, ist also kein in der Sache, sondern ein in der Person des Vermächtnisnehmers liegender Grund. Denn in einem solchen Fall hängt die Genehmigungspflicht ausschließlich davon ab, ob der Vermächtnisnehmer bereits bei Eintritt des Erbfalls Gesellschafter war oder nicht.

2.

Das Berufungsgericht nimmt an, daß auch dem Testament der Erblasserin kein Abtretungsverbot entnommen werden könne. Das ist unbedenklich richtig. Ein Vermächtnis begründet bloß ein Ford er ungerecht (§ 2174 BGB). Die schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung des Teiles eines Geschäftsanteils kann wirksam begründet werden, ohne daß es einer Mitwirkung der Gesellschaft bedarf (RGZ 130, 39, 47). Für ein Vermächtnis kann nichts anderes gelten. Die Erblasserin hat der Erbin und den Vermächtnisnehmern lediglich verboten, Teile ihres Geschäftsanteils an Nichtgesellschafter zu veräußern, und nicht die Abtretung des Vermächtnisanspruchs untersagt.

3.

Wenn danach auch die Vermächtnisnehmer, da sie nicht Gesellschafter der AKW waren, die ihnen zugedachten Teile des Nachlaßgeschäftsanteils nicht ohne Genehmigung der Gesellschaft erwerben konnten, so war doch eine Übertragung von Teilgeschäftsanteilen nicht schlechthin, sondern nur für den Fall ausgeschlossen, daß die Gesellschaft die Erteilung der Genehmigung endgültig versagte. Das genügte, um mindestens zunächst den Eintritt der Folge des § 2171 BGB aufzuhalten (BGB = RGRK § 2171 Anm. 2; Staudinger/Seybold § 2171 Anm. 2).

4.

Die Erfüllung der Vermächtnisse war auch nicht deshalb unmöglich, weil jeder Teilgeschäftsanteil nach § 17 Abs. 4, § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG durch hundert teilbar sein muß und ein Geschäftsanteil über 13.500 DM nicht in die von der Erblasserin gewünschten Bruchteile zerlegt werden kann, ohne diese Bestimmungen zu verletzen. Denn ein Testament ist so auszulegen, daß dem Willen des Erblassers so weit wie möglich Geltung verschafft wird (BGH LM § 2084 BGB Nr. 3). Dies kann aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht in der Weise geschehen, daß allen vier Vermächtnisnehmern zusammen derjenige durch hundert teilbare Betrag (9.300 DM) vermacht sei, der am nächsten unter der Summe von 9/13 des Geschäftsanteile der Erblasserin bleibt. Denn Gegenstand des Vermächtnisses war nicht ein einziger Teilgeschäftsanteil von 9/13, sondern vier Teile zu 4/13, 1/13 und 2 mal 2/13. Hieran konnten die Vermächtnisnehmer auch nichts dadurch ändern, daß jeder von ihnen seinen Anspruch auf Erfüllung des Vermächtnisses an eine und dieselbe Person abtrat. Das auf § 17 Abs. 4 GmbHG beruhende Erfüllungshindernis richtet sich gegen die Erfüllbarkeit jeder der vier Vermächtnisforderungen. Es ist anders als das Fehlen des sich aus § 17 Abs. 1, 3 GmbHG ergebenden Genehmigungserfordernisses nicht behebbar, da es nicht der Disposition der Gesellschaft oder der Vermächtnisnehmer unterliegt. Dieses Erfüllungshindernis ergibt sich aus der Sache selbst, nämlich dem Gegenstand des Vermächtnisses, und stand der Erfüllung der vier Vermächtnisse so, wie sie die Erblasserin angeordnet hatte, von vornherein entgegen. Daß die Klägerin Inhaberin aller vier Vermächtnisforderungen geworden ist, konnte den Inhalt der einzelnen Vermächtnisse nicht ändern. Wären die vier Vermächtnisnehmer oder ein Teil von ihnen Gesellschafter gewesen oder hätte die Gesellschaft die Genehmigung zur Abtretung von Teilgeschäftsanteilen an die Vermächtnisnehmer erteilt, so könnte jeder von ihnen nur einen Teilgeschäftsanteil in Höhe desjenigen Betrages verlangen, der unter dem sich für jeden einzelnen Bruchteil ergebenden Betrag bleibt. Da 1/13 von 13.500 DM den Betrag von 1.038,46 DM ergibt, können die vier Vermächtnisse nur in Höhe von 4.100, 2.000 DM, nochmals 2.000 DM und 1.000 DM erfüllt werden.

II.

Die Erfüllung der Vermächtnisse ist auch nicht nach träglich unmöglich geworden.

1.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Gesellschafterbeschluß vom 19. April 1956 rechtsgültig zustandegekommen und wirksam geworden ist. Das Vermächtnis als solches und das darin begründete Forderungsrecht bedurften keiner Genehmigung. Nur die Übertragung von Teilen des Nachlaßgeschäftsanteils an Nichtgesellschafter war genehmigungspflichtig. Der Beschluß vom 19. April 1956 wurde zu einer Seit gefaßt, als nicht mehr als das Vermächtnis vorlag, und ohne daß es je zu einer Abtretung von Teilen des Nachlaßgeschäftsanteils an die Vermächtnisnehmer gekommen ist. Ein Schwebezustand bestand nur insofern, als die Vermächtnisnehmer zum eigenen Erwerb von Teilen des Nachlaßgeschäftsanteils der Genehmigung der Gesellschaft bedurften. Die Abtretung des Vermächtnisanspruchs war zulässig und unterlag keiner Genehmigungspflicht. Durch die Abtretung dieses Anspruchs an einen Gesellschafter der AKW wurden die Vermächtnisse erfüllbar, ohne daß es noch einer Genehmigung der Gesellschaft bedurfte. Das Reichsgericht (HansRZ 1922, 864) hat den Standpunkt vertreten, daß eine persönliche Erwerbsbeschränkung des einen Vertragsteils nicht die Unmöglichkeit der Leistung des anderen Vertragsteils zur Folge hat. Dementsprechend wird angenommen, daß das gesetzliche Verbot, die Forderung eines Ausländers zu erfüllen, nicht zur Anwendung der Vorschriften über die Unmöglichkeit einer Leistung berechtigt, wenn der Gläubiger die Forderung an einen Inländer abtritt (ebenso Staudinger/Werner, BGB, § 404 III 2; Planck/Siber, BGB § 404 Anm. 2).

Auf einen solchen Fall paßt weder der Grundsatz, daß niemand mehr Rechte abtreten kann, als er selber hat, noch § 404 BGB, nach dem der Schuldner dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen kann, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. Denn hier ist der Zedent Inhaber des abgetretenen Rechts, und das Erfüllungshindernis ergibt sich nicht aus dem Schuldverhältnis selbst, sondern allein aus einer persönlichen Beschaffenheit des Gläubigers. Im vorliegenden Fall kann nichts anderes gelten, da sich lediglich aus der Eigenschaft der Vermächtnisnehmer als Nichtgesellschafter der AKW das Genehmigungserfordernis und die daraus resultierende Erfüllungsschwierigkeit ergibt.

Hatten die Vermächtnisnehmer aber rechtlich die Möglichkeit, ihr Forderungsrecht einem Gesellschafter der AKW in der Weise abzutreten, daß die ihnen vermachten Teile des Nachlaßgeschäftsanteils genehmigungsfrei übertragen werden konnten, so durfte die Gesellschafterversammlung nicht von sich aus in diese Entwicklung hindernd eingreifen. Es kommt darum nicht erst darauf an, ob der Beschluß vom 19. April 1956 lediglich als die Versagung der vorherigen Zustimmung zu einer etwaigen Übertragung von Teilgeschäftsanteilen an die Vermächtnisnehmer aufzufassen ist und ob ein Beschluß dieses Inhalts anders als die Versagung der Genehmigung einer schwebend unwirksamen Verfügung (BGHZ 13, 179, 187) [BGH 28.04.1954 - II ZR 8/53] widerrufen werden kann. Unerheblich ist auch, ob die Vermächtnisnehmer ihren Anspruch auf Erfüllung der Vermächtnisse noch hätten abtreten können, wenn ihnen Teilgeschäftsanteile über 4.100 DM, 2.000 DM, nochmals 2.000 DM und 1.000 DM abgetreten worden wären und die Gesellschaft die hierzu erforderliche Genehmigung versagt haben würde.

Da die Gesellschafter der AKW den Vermächtnisnehmern nicht vorzeitig die Möglichkeit nehmen durften, den Anspruch auf Erfüllung der Vermächtnisse durch Abtretung an einen Gesellschafter zu verwerten und so die Übertragung von Teilen des Nachlaßgeschäftsanteils genehmigungsfrei zu machen, konnte ein Gesellschafterbeschluß, der die Genehmigung zur Übertragung von Teilen des Nachlaßgeschäftsanteils an die Vermächtnisnehmer versagte, keine die Unmöglichkeit der Vermächtniserfüllung herbeiführende Wirkung haben und der Klägerin nicht entgegengesetzt werden. Darum brauchte nicht entschieden zu werden, ob eine Teilungsgenehmigung nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag bereits dann versagt ist, wenn ein dahingehender Gesellschafterbeschluß gefaßt ist, oder ob dazu noch gehört, daß das Vertretungsorgan der Gesellschaft eine entsprechende Erklärung abgibt. Damit erübrigt es sich auch, auf die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobenen Rügen einzugehen.

2.

Trotz der Abtretung des ererbten Geschäftsanteils an die Gemeinde Sonthofen ist die Erstbeklagte Inhaberin dieses Geschäftsanteils geblieben.

Nach Art. 77 Abs. 3 BayGO bedarf die Beteiligung einer Gemeinde an privatwirtschaftlichen Unternehmen und solchen Unternehmen, an denen Privatpersonen beteiligt sind, zu ihrer Wirksamkeit (§ 117 Abs. 2 BayGO) der Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde. Die gegen eine solche Genehmigung eingelegte Beschwerde hat nach Art. 118 BayGO, § 51 BayVGG aufschiebende Wirkung und hemmt daher die Wirksamkeit der Genehmigung (Bullinger DÖV 1957, 761, 763). Die gegenteilige Auffassung, die die Revision aus dem Urteil des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 23.12.1957 (BayGVBl 1958, 13) herzuleiten versucht, findet in dieser Entscheidung keine Stütze und ist unrichtig. Dort ist mit Gesetzeskraft klargestellt worden, daß Versorgungsbetriebe der Gemeinden, nicht wirtschaftliche Unternehmen im Sinne des Art. 75 Abs. 1, 2 BayGO sind. In diesen Bestimmungen sind die sachlichen Voraussetzungen, unter denen Gemeinden (gemeindliche) wirtschaftliche Unternehmen errichten, übernehmen oder erweitern dürfen, festgelegt. Diese Voraussetzungen brauchen im Hinblick auf das Urteil des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 23.12.1957 auch nicht gegeben zu sein, wenn sich eine Gemeinde, an einem gemeindlichen, also von einer anderen Gemeinde betriebenen Versorgungsunternehmen beteiligt. Das hat mit dem in Art. 77 Abs. 3 BayGO geregelten Tatbestand einer gemeindlichen Beteiligung an einem privatwirtschaftlich betriebenen Versorgungsunternehmen nichts zu tun.

Die von der aufsichtlichen Genehmigung abhängige Übertragung des Nachlaßgeschäftsanteils an die Gemeinde Sonthofen ist daher noch schwebend unwirksam und hat demzufolge die Erfüllung der Vermächtnisse nicht unmöglich gemacht (§ 184 Abs. 2 BGB).

III.

Nach alledem kann die Klägerin nicht die Abtretung eines aus dem Nachlaßgeschäftsanteil zu bildenden einheitlichen Geschäftsanteils von 9.300 DM, sondern nur die Abtretung von Teilgeschäftsanteilen über 1.000 DM, 2.000 DM, nochmals 2.000 DM und 4.100 DM verlangen. Das war richtigzustellen. Zugleich war die Revision zu einem Betrage von insgesamt 9.100 DM zurückzuweisen. Zum verlangten Mehrbetrage (200 DM) ist die Klage dagegen unbegründet. Insoweit waren der Revision stattzugeben, die vorinstanzlichen Urteile abzuändern und die Klage abzuweisen.

Da die Klägerin zu 1/46 unterlegen war und im übrigen obgesiegt hat, waren die Kosten des Rechtsstreits entsprechend zu verteilen (§§ 91, 92, 97 ZPO).