Bundesgerichtshof
Beschl. v. 23.04.1998, Az.: 4 StR 150/98

Das Landgericht hat den Angeklagten der vorsätzlichen Körperverletzung in Tateinheit mit Hausfriedensbruch (Fall II 1), der Verabredung zum schweren Raub (Fall II 2) sowie "des räuberischen Angriffs auf einen Kraftfahrer in jeweils Tateinheit mit schwerer räuberischer Erpressung, Körperverletzung in 2 Fällen, fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr und vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis" (Fall II 3) schuldig gesprochen. Es hat ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug von zwei Jahren der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe angeordnet. Ferner hat es eine Sperrfrist von drei Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis festgesetzt.

Die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1.

Die Nachprüfung des Schuldspruchs hat nur hinsichtlich des rechtlichen Verhältnisses der Verabredung zum schweren Raub (Fall II 2) zu den im Fall II 3 verwirklichten Delikten einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Insoweit ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht von Tatmehrheit, sondern zugunsten des Angeklagten (vgl. BGHR StGB § 52 Abs.1 in dubio pro reo 1 - 5) von einer Tateinheit begründenden natürlichen Handlungseinheit auszugehen.

Zutreffend hat das Landgericht im Fall II 2 einen Versuch der Beteiligung angenommen. Der Tatbestand des § 30 Abs. 2 StGB ist auch dann erfüllt, wenn - wie hier - von zwei gleichzeitig vorgesehenen Begehungsmöglichkeiten nur eine ein Verbrechen ist (BGHSt 12, 306, 308 ff.). Entgegen der Auffassung der Revision ist das Landgericht auch zu Recht davon ausgegangen, daß die Verabredung trotz des vorangegangenen Alkoholgenusses nicht nur "leeres Geschwätz von Betrunkenen" (UA 16), sondern von dem ernstlichen Willen zur Ausführung der geplanten Tat getragen war.

Der Angeklagte ist von der Verabredung zum schweren Raub auch nicht gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbefreiend zurückgetreten. Zwar verhalten sich die Urteilsgründe zu dieser Frage nicht ausdrücklich. Doch liegt darin hier kein durchgreifender Erörterungsmangel. Denn auf der Grundlage der rechtsfehlerfreien Feststellungen kann ein strafbefreiender Rücktritt ausgeschlossen werden:

Das Merkmal der Freiwilligkeit, das in § 31 Abs. 1 StGB in gleicher Weise auszulegen ist wie in § 24 StGB (BGHR StGB § 31 Abs. 2 Tatbegehung 1), ist als subjektives Element aus der Sicht des Täters zu beurteilen. Ob der Täter freiwillig zurückgetreten ist, hängt nach ständiger Rechtsprechung davon ab, ob er noch "Herr seiner Entschlüsse" blieb und ob er die Ausführung seines Verbrechensplanes noch für möglich hielt (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 4 m.w.N.). Das war hier nicht der Fall.

Vielmehr war das Vorhaben aus Sicht des Angeklagten möglicherweise schon gescheitert, als Robby W. ihm im Sudelfeld an der Abzweigung zu der Almhütte, die überfallen werden sollte, dem Rat des Anton N. folgend, mitgeteilt hatte, daß er " nicht mehr mitmachen" werde. Die Feststellungen ergeben nämlich, daß der Angeklagte davon ausging, daß sich möglicherweise mehrere Personen in der Hütte aufhielten, die überwältigt werden mußten, und er deshalb die Mitwirkung eines weiteren Beteiligten für zwingend erforderlich hielt. Dies belegen auch seine der Verabredung vorangegangenen, vergeblichen Bemühungen, andere für sein Vorhaben zu gewinnen.

Nach den Feststellungen kommt aber auch in Betracht, daß der Angeklagte trotz der Weigerung des Robby W. zunächst an dem ursprünglichen Tatplan festhielt und sich das Fahrzeug des Anton N. verschaffte, um das Vorhaben mit Robby W. - möglicherweise auch mit Anton N. - durchführen zu können. Hierfür spricht, daß er zum Sudelfeld zurückfuhr und nach beiden suchte. Deshalb ist nicht ausgeschlossen, daß der Angeklagte das Vorhaben erst als gescheitert ansah, als er die Gesuchten nicht fand. Dann war aber die Verabredung zum schweren Raub erst zu diesem Zeitpunkt beendet, denn eine Verabredung dauert bis zur geplanten Durchführung oder der endgültigen Aufgabe des Tatplanes an (vgl. BGH, Beschluß vom 4. Januar 1994 - 1 StR 785/93). Delikte, die von einem der an der Verabredung Beteiligten begangen werden, um die Durchführung der geplanten Tat zu ermöglichen, können mit dem Versuch der Beteiligung (§ 30 Abs. 2 StGB) eine natürliche Handlungseinheit bilden (vgl. BGH aaO zum Führen einer als Tatwaffe vorgesehenen Schußwaffe). Ob dies in jedem Fall gilt, bedarf keiner Entscheidung. Hier ist die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit zwischen der Verabredung zum schweren Raub und den vom Angeklagten im Fall II 3 begangenen Delikten jedenfalls deshalb geboten, weil der Angeklagte - wovon zu seinen Gunsten auszugehen ist - sich den Pkw zur Ausführung der geplanten Tat als hierfür notwendiges Tatmittel sichern und zugleich Robby W. dazu bringen wollte, an der Verabredung festzuhalten.

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

2.

Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die in den Fällen II 2 und 3 verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe. Der Senat hebt auch die im Fall II 1 ohne erkennbare Prüfung des § 47 Abs. 1 StGB (vgl.BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 4, 7) verhängte Freiheitsstrafe von vier Monaten auf, um dem neuen Tatrichter die Möglichkeit zu geben, die Strafen für die in derselben Nacht begangenen Taten insgesamt neu zuzumessen.

3.

Die Aufhebung der Gesamtstrafe führt auch zur Aufhebung der Anordnung ihres teilweisen Vorwegvollzuges vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt. Sollte der neue Tatrichter wiederum die Anordnung eines Vorwegvollzuges in Betracht ziehen, wird zu bedenken sein, daß die Erzeugung von "Leidensdruck" durch weitere Haft allein keine ausreichende Grundlage für eine Abweichung von der gesetzlich regelmäßig vorgesehenen Vollstreckungreihenfolge ist (vgl. BGHR StGB § 67 Abs. 2 Zweckerreichung, leichtere 10, 12).

4.

Die rechtsfehlerfrei angeordneten Maßregeln nach §§ 64, 69a StGB können dagegen bestehen bleiben.