Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.02.1980, Az.: KVR 4/79

A.

Die Betroffene zu 2) ist ein bundesweit tätiges Straßenbauunternehmen, das das für den Straßenbau verwandte bituminöse Mischgut (ein Produkt aus Mineralstoffen oder Hochofenschlacke und Bitumen) teilweise in eigenen Mischwerken erzeugt. Die Betroffene zu 3), die nicht im Straßenbau tätig ist, stellt bituminöses Mischgut her. Ihr Stammkapital befand sich vollständig in den Händen der Betroffenen zu 5). Von ihr erwarb die Betroffene zu 2) durch Vertrag vom 30. September 1976 ein Drittel des (gleichzeitig auf 3,6 Mio DM erhöhten) Stammkapitals der Betroffenen zu 3), indem sie Stammeinlagen in Höhe von 1,2 Mio DM übernahm. Weitere 12,5 % des Stammkapitals wurden der W & M Beteiligungen AG, Stuttgart, übertragen. Der aus diesem Anlaß geänderte Gesellschaftsvertrag der Betroffenen zu 3) bestimmt in § 7:

"Beirat

Die Gesellschaft hat einen Beirat aus 7 Mitgliedern. Der Gesellschafter I. entsendet 4 Mitglieder, der Gesellschafter Teerbau entsendet 2 Mitglieder und der Gesellschafter W. entsendet 1 Mitglied in den Beirat. Die Benennung und Abberufung erfolgt gegenüber der Gesellschaft.

Dem Beirat obliegen alle den Gesellschaftern zustehenden Entscheidungen, soweit nicht die Gesellschafterversammlung zuständig ist.

Beschlüsse des Beirates bedürfen einer Mehrheit von mindestens fünf der abgegebenen Stimmen ...

Der Beirat ist befugt, im Einzelfall der Geschäftsführung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Er kann eine Geschäftsordnung beschließen, die die Geschäftsführung regelt ..."

Ferner veräußerte die Betroffene zu 2) durch Verträge vom 4. Oktober und 20. November 1976 ihre in Baden-Württemberg gelegenen Mischwerke B., G. und R. für insgesamt 1.199.733 DM (ohne Mehrwertsteuer) an die Betroffene zu 3), die bis dahin vier um S. angesiedelte Werke (S. H., G. S. und B.) besaß.

Durch Beschluß vom 24. Mai 1978 hat das Bundeskartellamt den Erwerb von Anteilen an der Betroffenen zu 3) durch die Betroffene zu 2) sowie den Erwerb der genannten drei Mischwerke der Betroffenen zu 2) durch die Betroffene zu 3) untersagt. Auf Beschwerden der Betroffenen hat der Kartellsenat des Kammergerichts durch Beschluß vom 24. Januar 1979 den Beschluß des Bundeskartellamts aufgehoben, diesem die Kosten des Verfahrens auferlegt und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Das Bundeskartellamt hat gegen den Beschluß des Kammergerichts Rechtsbeschwerde eingelegt, deren Zurückweisung die Betroffenen beantragen.

Über die Beziehungen der Betroffenen, Umfang und Art ihrer geschäftlichen Betätigung sowie über die Marktverhältnisse hat das Kammergericht folgendes festgestellt:

Die Betroffene zu 2) ist von der Betroffenen zu 1) abhängig, deren Umsatzerlöse sich 1975 auf 1.405 Mio DM beliefen. Die Betroffene zu 2) hatte Ende 1975 2.848 Beschäftigte und erzielte in jenem Jahr - einschließlich der Erträge aus Arbeitsgemeinschaften - Umsatzerlöse von rund 306,4 Mio DM. Ihr und ihren 100 %igen Tochterunternehmen gehörten (einschließlich der Werke B., G. und R.) 18 Mischwerke, in denen sie im Jahre 1976 1.227.700 t Mischgut herstellte, wovon 567.100 t nicht selbst verarbeitet, sondern verkauft wurden. Von dieser Produktion entfielen auf die Mischwerke B., G. und R., die jeweils von vier Personen bedient werden, bis zu ihrer Übergabe an die Betroffene zu 3) (1. Juli 1976) insgesamt 36.500 t Mischgut. Wieviel davon verkauft wurde, ist nicht festgestellt. In den beiden Vorjahren waren aus der Produktion dieser drei Werke Verkaufserlöse von 3,491 Mio DM (1974) und 2,261 Mio DM (1975) erzielt worden. Für den eigenen Bedarf kaufte die Betroffene zu 2) im Jahre 1976 719.774 t Mischgut hinzu. Sie ist an drei Gesellschaften beteiligt, die bituminöses Mischgut herstellen und insgesamt über 26 Mischwerke verfügen.

Die Betroffene zu 3) erzielte im Jahre 1975 mit 28 Beschäftigten Umsatzerlöse von 13,7 Mio DM, im Jahre 1976 mit 35 Beschäftigten von 16 Mio DM. In diesem Jahr produzierte sie 449.014 t Mischgut, wovon sie 435.714 t absetzte. Von ihrer Produktion entfielen im Jahre 1976 insgesamt 58.133 t auf die ab 1. Juli 1976 von ihr auf eigene Rechnung betriebenen Mischwerke B. und G., während das Werk R. zunächst wegen einer Reparatur ausfiel und später endgültig stillgelegt wurde. 90 % ihres Umsatzes tätigt die Betroffene zu 3) im Umkreis von 25 km um ihre Mischwerke. Diese Grenze wird durch die Wettbewerbslage bestimmt. Technisch wird das Absatzgebiet dadurch begrenzt, daß das Mischgut heiß eingebaut werden muß und daher nur Baustellen beliefert werden können, die nicht mehr als 65 km Luftlinie vom Mischwerk entfernt liegen.

Die Betroffene zu 5), die frühere Allein- und jetzige Mehrheitsgesellschafterin der Betroffenen zu 3), wird von der Betroffenen zu 4) beherrscht, die im Jahre 1975 Umsatzerlöse in Höhe von 434 Mio DM erzielte. Beide Betroffenen sind an mehreren Gesellschaften beteiligt, die ebenfalls bituminöses Mischgut herstellen und insgesamt etwa 100, vorwiegend in Niedersachsen und Schleswig-Holstein gelegene Mischwerke betreiben, in denen im Jahre 1976 9,269 Mio t Mischgut erzeugt wurde. An zweien dieser Unternehmen, der Firma N. M. Dr. S. & Co. KG und der Firma Ernst Sch. GmbH, ist die Betroffene zu 4) zu 100 % beteiligt. Diese beiden Unternehmen und die Betroffene zu 3) erzeugten im Jahre 1976 in 25 Mischwerken 2,93 Mio t Mischgut.

Zu den weiteren Herstellern von bituminösem Mischgut gehören die Firma D. M. und F. GmbH und D. M. GmbH & Co. KG, die beide von der S. Bau AG beherrscht werden. Diese beiden Unternehmen betreiben 30 Mischwerke und produzierten im Jahre 1976 - ausschließlich zum Verkauf - 2,97 Mio t Mischgut. Sie sind - unmittelbar und mittelbar - an weiteren 16 Unternehmen mit insgesamt 120 Mischwerken beteiligt, die im Jahre 1976 11,024 Mio t Mischgut herstellten. Die Werke der beiden Unternehmen und ihrer Beteiligungsgesellschaften liegen überwiegend in West- und Süddeutschland.

Vier Beteiligungs-Gesellschaften der beiden D. Firmen gehören zu den Unternehmen, an denen auch die Betroffenen zu 4) und 5) beteiligt sind. Diese vier Unternehmen erzeugten im Jahre 1976 mindestens 2,9 Mio t Mischgut. Bei drei weiteren Beteiligungs-Gesellschaften entweder der D. M. und F. GmbH oder der D. M. GmbH & Co. KG handelt es sich um Unternehmen, an denen auch die Betroffene zu 2) Beteiligungen hält. An der Firma B. A. GmbH & Co. KG sind die D. M. GmbH & Co. KG, eine Beteiligungsgesellschaft der Betroffenen zu 2), die S.- und T. GmbH, und die Betroffene zu 5) zu je einem Drittel beteiligt.

Insgesamt wurden im Jahre 1976 in der Bundesrepublik Deutschland und in West-Berlin 57,7 Mio t bituminöses Mischgut hergestellt.

B.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

I.

Erwerb von Anteilen an der Betroffenen zu 3):

1.

Das Kammergericht hat ausgeführt, das Bundeskartellamt habe den Anteilserwerb fristgerecht untersagt, da die Betroffenen einer Verlängerung der in § 24 Abs. 2 Satz 2 GWB bestimmten Jahresfrist zugestimmt hätten (§ 24 Abs. 2 Satz 2 letzter Satzteil i.V. mit § 24 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB). Soweit einzelne der Betroffenen ihre Zustimmung nicht selbst erklärt hätten, hätten die übrigen diese Erklärung stillschweigend auch in deren Namen abgegeben.

Diese Ausführungen, die von den Betroffenen nicht angegriffen werden, sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

2.

Der Anteilserwerb gilt als Zusammenschluß im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, da die Betroffene zu 2) dadurch (mehr als) 25 % des stimmberechtigten Kapitals der Betroffenen zu 3) erworben hat (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 Buchst. a GWB). Ferner gilt er als Zusammenschluß der Betroffenen zu 2) und 5) in der Form eines Gemeinschaftsunternehmens (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 GWB). Nach Ansicht des Kammergerichts liegen jedoch die Voraussetzungen, unter denen der Zusammenschluß nach § 24 Abs. 1 GWB untersagt werden könnte, nicht vor. Auf dem Markt für bituminöses Mischgut führe er weder zur Verstärkung einer bundesweit bestehenden marktbeherrschenden Stellung eines Oligopols zwischen den Unternehmen der S./D.-Gruppe und der Schmidt-Gruppe (Betroffene zu 4) mit Tochtergesellschaften und Beteiligungsunternehmen) noch verschaffe er der Betroffenen zu 3) eine solche Stellung innerhalb ihres Absatzgebietes.

Diese Auffassung wird von der Rechtsbeschwerde mit Erfolg angegriffen.

a)

Das Bundeskartellamt hat den relevanten Markt im Beschluß vom 24. Mai 1978 sachlich auf den Markt für bituminöses Mischgut beschränkt, da mehr als 90 % aller Straßendecken in bituminöser Bauweise hergestellt würden und Substitutionsmöglichkeiten mit anderen Straßenbaustoffen nur am Rande beständen. Diese Feststellungen, von denen auch das Kammergericht ausgegangen ist und die von den Betroffenen nicht angegriffen werden, sind für das Rechtsbeschwerdeverfahren zugrunde zu legen.

b)

Ebenso wie das Bundeskartellamt hat das Kammergericht nicht festgestellt, daß eines der auf dem sachlich relevanten Markt tätigen Unternehmen bundesweit eine beherrschende Stellung im Sinne des § 22 Abs. 1 GWB einnimmt. Das Bundeskartellamt ist jedoch davon ausgegangen, die S./D.-Gruppe einerseits und die S.-Gruppe andererseits bildeten auf diesem Markt bundesweit ein marktbeherrschendes Oligopol (§ 22 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 Nr. 2 GWB), dessen marktbeherrschende Stellung durch eine Verstärkung der Marktstellung der S.-Gruppe verstärkt worden sei. Das Kammergericht hingegen hat bezweifelt, ob die beiden Unternehmensgruppen ein solches Oligopol bilden, da sich die S./D.-Gruppe überwiegend in West- und Süddeutschland, die S.-Gruppe hingegen überwiegend in Niedersachsen und Schleswig-Holstein betätige und weitere Unternehmen mit überregionaler Betätigung und erheblichem Umsatz vorhanden seien. Es hat diese Frage aber letztlich offen gelassen, da es jedenfalls an einer Verstärkung der Marktstellung der S.-Gruppe fehle.

Mangels weiterer Feststellungen, die eine abschließende Beurteilung zuließen, ist daher für dieses Rechtsbeschwerdeverfahren davon auszugehen, daß die beiden Unternehmensgruppen auf dem Markt für bituminöses Mischgut ein marktbeherrschendes Oligopol im Sinne des § 22 Abs. 2 GWB bilden. Auf das Vorbringen der Rechtsbeschwerde und der Betroffenen zu diesem Punkt hat das Rechtsbeschwerdegericht unter diesen Umständen nicht einzugehen.

c)

In Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt ist das Kammergericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Verstärkung der Marktstellung eines Oligopolmitgliedes zugleich die beherrschende Marktstellung des Oligopols als solchen verstärkt. Der erkennende Senat teilt jedoch nicht die Auffassung, daß die Marktstellung der Betroffenen zu 4) (die insoweit allein in Betracht kommt) durch die Beteiligung der Betroffenen zu 2) an der Betroffenen zu 3) nicht verstärkt wird.

aa)

Das Kammergericht hat unter Bezugnahme auf den Senatsbeschluß vom 12. Dezember 1978 (KVR 6/77 "Erdgas Schwaben" - BGHZ 73, 65, 77 = WM 1979, 149, 152) ausgeführt, aus der Vorschrift in § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 GWB, wonach der Anteilserwerb mehrerer Unternehmen an einem anderen Unternehmen ("Gemeinschaftsunternehmen") hinsichtlich der Märkte, auf denen das Gemeinschaftsunternehmen tätig ist, auch als Zusammenschluß der sich beteiligenden Unternehmen gilt, folge nicht ohne weiteres, daß diese Unternehmen insoweit nicht als Wettbewerber, sondern als wettbewerbliche Einheit anzusehen seien. Der Anteilserwerb der Betroffenen zu 2) an der Betroffenen zu 3) begründe daher nicht die unwiderlegliche Vermutung, daß der Wettbewerb zwischen der Betroffenen zu 2) und der Betroffenen zu 4) (und der Betroffene zu 5) ausgeschlossen und daher die Marktstellung der zuletzt genannten Unternehmen verstärkt worden sei. Vielmehr seien weitere Voraussetzungen zu prüfen, so z.B., in welcher Art und in welchem Ausmaß einem beteiligten Unternehmen Leitungsmacht im Gemeinschaftsunternehmen in Richtung eines den Wettbewerb unter den gegebenen Verhältnissen hemmenden Einflusses zukomme. Es bedürfe der Feststellung, daß über den gesetzlich fingierten Zusammenschlußtatbestand hinaus durch die Möglichkeit, die Ressourcen des anderen Anteilseigners entweder im Wettbewerb einzusetzen oder ihre Wirksamkeit im Verhältnis zur eigenen Tätigkeit auszuschließen, eine Erweiterung des vom Wettbewerb nicht mehr genügend kontrollierten Verhaltenspielraumes stattfinde oder wahrscheinlich stattfinden werde. Im Regelfall sei die vor dem Zusammenschluß bestehende Marktstellung mit den durch den Zusammenschluß geschaffenen Wettbewerbsbedingungen zu vergleichen. Soweit letztere sich auf Grund konkreter Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit alsbald verändern würden, sei darüber hinaus auch die künftige Wettbewerbsentwicklung einzubeziehen (Hinweis auf Senatsbeschluß vom 21. Februar 1978 - KVR 4/77 "Kfz-Kupplungen" - BGHZ 71, 102, 117 f [BGH 21.02.1978 - KVR 4/77] = WuW/E BGH 1501, 1507 = WM 1978, 483, 487).

Dieser rechtliche Ausgangspunkt des Kammergerichts ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht zu beanstanden. Diese führt unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung und das erste Hauptgutachten der Monopolkommission 1973/75 aus, der Vorschrift des § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 GWB liege die der Lebenserfahrung entsprechende Erkenntnis des Gesetzgebers zugrunde, daß die Entscheidungen innerhalb eines Gemeinschaftsunternehmens regelmäßig unter Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten einheitlich getroffen würden. Das Gesetz gehe also von einer wechselseitigen Rücksichtnahme auf die Interessen der an einem Gemeinschaftsunternehmen Beteiligten aus. Daß Entscheidungen in erster Linie an dem im Gesellschaftszweck des Gemeinschaftsunternehmens zum Ausdruck kommenden gemeinschaftlichen Interesse ausgerichtet würden, stehe dem nicht entgegen. Entscheidend sei, daß sonstige Interessen der beteiligten Unternehmen, die im Wettbewerb unberücksichtigt bleiben würden, in die Entscheidungen mit einflössen und Interessenkollisionen nach Möglichkeit vermieden würden.

Die Erwägungen, die dem § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 GWB zugrunde liegen, haben den Gesetzgeber jedoch zunächst nur veranlaßt, die Bildung eines Gemeinschaftsunternehmens als Zusammenschlußtatbestand zu behandeln. Insoweit ist die generalisierende Betrachtungsweise, die die Rechtsbeschwerde der Vorschrift und ihrer Entstehungsgeschichte an sich zutreffend entnommen hat, auch gerechtfertigt. Sie ersetzt jedoch nicht die im vorliegenden Fall nach § 24 Abs. 1 GWB gebotene Prüfung, ob zu erwarten ist, daß durch den Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, insbesondere ob der Eintritt einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung auf dem relevanten Markt wahrscheinlich ist, wie das Kammergericht mit Recht für erforderlich gehalten hat. Von dieser seiner bisherigen Auffassung abzugehen, sieht der erkennende Senat nach alledem keinen Anlaß.

bb)

Seine Auffassung, eine Verschlechterung der Wettbewerbsvoraussetzungen durch den Zusammenschluß zwischen der Betroffenen zu 2) und den Betroffenen zu 3) bis 5) lasse sich nicht feststellen, hat das Kammergericht folgendermaßen begründet:

Es gebe keinen Erfahrungssatz, daß ein Unternehmen durch die Veräußerung von Anteilen an einem von ihm allein beherrschten Unternehmen wirtschaftliche Macht eher hinzugewinne als verliere. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die Betroffene zu 2) ihre wirtschaftliche Macht über die Betroffene zu 3) den Betroffenen zu 4) und 5) und damit einem durch diese und andere gebildeten Oligopol zur Verfügung gestellt habe. Übereinstimmung hinsichtlich des sachlich relevanten Marktes bestehe zwischen ihr und der Betroffenen zu 3) nur insoweit, als sie einen Teil ihrer Produktion an bituminösem Mischgut verkaufe. Ihre Haupttätigkeit liege aber auf dem Gebiet des Straßenbaus, wobei sie wegen ihres Bedarfs an bituminösem Mischgut - soweit sie ihn nicht aus eigener Produktion decke - in beachtlichem Maß auch als Nachfrager in Erscheinung trete. Es sei nicht ersichtlich, daß sie ihre anders gerichteten Interessen, die sich daraus ergäben, zugunsten der Betroffenen zu 3) oder der anderen Anteilseigner hintansetze, zumal sie an dem Gemeinschaftsunternehmen (Betroffene zu 3) nur eine Minderheitsbeteiligung halte. Trotz ihrer Mehrheitsbeteiligung könne die Betroffene zu 5) ihre möglicherweise einem Oligopol dienenden Ziele im Gemeinschaftsunternehmen nicht ohne weiteres einseitig durchsetzen und dadurch die Betroffene zu 2) zwingen, ihr Verhalten auch außerhalb des Gemeinschaftsunternehmens diesen Zielen anzupassen. Da sie nach § 7 des Gesellschaftsvertrages auf die Zustimmung mindestens eines Mitgesellschafters angewiesen sei, werde sie auf die anderen Beteiligten Rücksicht nehmen müssen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, daß die Betroffene zu 2) unmittelbar oder mittelbar an weiteren vier Unternehmen neben der Betroffenen zu 5) und/oder Unternehmen der S./D.-Gruppe beteiligt sei. Es sei davon auszugehen, daß zwischen ihr und den Mitgliedern des Oligopols außerhalb der Gemeinschaftsunternehmen Wettbewerb herrsche, soweit das angesichts der geographischen Verhältnisse und der räumlichen Lieferschranken überhaupt in Betracht komme. Angesichts der geringen Zahl Jener anderen Gemeinschaftsunternehmen, des Haupttätigkeitsgebietes der Betroffenen zu 2) als Straßenbauunternehmen und ihrer daraus resultierenden Stellung als Nachfragerin für bituminöses Mischgut sei ferner zu erwarten, daß sie in den Gemeinschaftsunternehmen in erster Linie ihre eigenen Interessen verfolge und nicht die anders gerichteten Interessen anderer Anteilseigner als Anbieter von Mischgut. Schließlich sei die Annahme nicht gerechtfertigt, die Betroffenen zu 3) bis 5) verfügten durch die Beteiligung der Betroffenen zu 2) als Nachfrager von bituminösem Mischgut über einen besseren Zugang zu den Absatzmärkten und verbesserten dadurch die marktbeherrschende Stellung eines etwa bestehenden Oligopols. Die Abnahme der Produktion der Betroffenen zu 3) oder anderer Hersteller im Verbund der S.-Gruppe sei tatsächlich ebensowenig wie rechtlich gesichert. Im Hinblick auf anderweitige Bezugsmöglichkeiten und die für sie offenbar geringe wirtschaftliche Bedeutung ihrer Beteiligung an der Betroffenen zu 3) sei zu erwarten, daß die Betroffene zu 2) diese Beteiligung für ihre Entscheidung, wo sie ihren Bedarf decke, nicht ausschlaggebend sein lassen werde. Ihre Beteiligung eröffne ihr daher nur die Möglichkeit der Belieferung und verbessere die Absatzmöglichkeiten der Betroffenen zu 3) nicht. In keiner Weise sei ersichtlich, daß die Betroffene zu 2) sich wegen ihrer Beteiligung an der Betroffenen zu 3) und den weiteren Gemeinschaftsunternehmen entschlossen habe oder entschließen werde, ihren Bedarf nur oder vor allem im Oligopol zu decken. Es bestehe auch nicht die hohe Wahrscheinlichkeit einer künftigen Entwicklung, durch die sich die durch den Zusammenschluß geschaffenen Wettbewerbsbedingungen alsbald zum Nachteil der Wettbewerbsfreiheit ändern würden.

Im Beschluß vom 24. Mai 1978 (S. 16 f), auf den die Rechtsbeschwerde insoweit verweist, hatte das Bundeskartellamt zu dieser Frage ausgeführt: Die D.- und die S.-Gruppe verfolgten die Strategie, in räumlichen Überschneidungsbereichen durch Gemeinschaftsunternehmen den Wettbewerb bundesweit untereinander und zu dritten Unternehmen auszuschalten. Die Betroffene zu 2) sei in wesentlichen Teilen des Bundesgebiets bereits an Gemeinschaftsunternehmen beteiligt, an denen vornehmlich auch Unternehmen der D.-Gruppe beteiligt seien. Durch die Zusammenschlüsse (Anteilserwerb und Übertragung der drei Mischwerke) werde ein weiteres Gebiet, auf dem bislang noch die Möglichkeit für wettbewerbliche Maßnahmen bestanden habe, vergemeinschaftet und die Marktstruktur insgesamt weiter verschlechtert. Die Interessenverzahnung zwischen der S.-Gruppe und der Betroffenen zu 2) im Absatzgebiet der Betroffenen zu 3) bewirke wegen der bereits bestehenden anderen Gemeinschaftsunternehmen auch überregional ein noch engeres Zusammengehen dieser Unternehmen und damit ein noch stärkeres Übergewicht gegenüber den kleinen Wettbewerbern.

Es ist fraglich, ob bereits diese Ausführungen geeignet sind, die Auffassung des angefochtenen Beschlusses zu erschüttern. Dazu wären insbesondere tatsächliche Angaben darüber erforderlich, daß die Betroffene zu 2) oder die sie beherrschende Betroffene zu 1) derart mit der S./D.-Gruppe verflochten sind, daß die Beteiligung der Betroffenen zu 2) an der Betroffenen zu 3) als eine Beteiligung auch jener Unternehmensgruppe gewertet werden könnte. In diesem Rechtsbeschwerdeverfahren braucht dem jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden, da der angefochtene Beschluß - wie noch auszuführen ist - schon aus anderen Gründen keinen Bestand haben kann und die Rechtsbeschwerdeführerin in dem erforderlichen neuen Beschwerdeverfahren Gelegenheit hat, ihren Standpunkt geltend zu machen und dazu weiter vorzutragen.

Die Rechtsbeschwerde macht jedoch weiter geltend, nach wirtschaftlicher Erfahrung werde ein Unternehmen, das an einem Gemeinschaftsunternehmen beteiligt ist, seinen Bedarf bei diesem beziehen, auch wenn gleich günstige Bezugsmöglichkeiten bei anderen Anbietern beständen. Eine solche Wahrscheinlichkeit läßt sich entgegen der Ansicht des Kammergerichts in der Tat nicht ausschließen. Ob sie, wie die Rechtsbeschwerde meint und die Rechtsbeschwerdeerwiderung der Betroffenen zu 3) bis 5) zu widerlegen sucht, auf der Beteiligung der Betroffenen zu 2) am Gewinn der Betroffenen zu 3) beruht und ob erstere darum gegebenenfalls sogar ein gegenüber anderen Anbietern ungünstigeres Angebot der Betroffenen zu 3) bevorzugen würde, kann auf sich beruhen. Ebenso kann für diese Rechtsbeschwerdentscheidung dahinstehen, ob dem schriftsätzlichen Vorbringen der Betroffenen zu 1) und 2) - wie die Rechtsbeschwerde meint - die erklärte Absicht zu entnehmen ist, der Betroffenen zu 2) durch den Anteilserwerb einen Einfluß auf den "Nachschub" für ihre Straßenbautätigkeit zu verschaffen. Jedenfalls spricht schon die Tatsache der Beteiligung in hohem Maße dafür, daß die Betroffene zu 2) ihren Bedarf an bituminösem Mischgut bei der Betroffenen zu 3) decken wird, jedenfalls soweit ihr keine günstigeren Angebote anderer Unternehmen vorliegen. Das Kammergericht hat keine Feststellungen getroffen, die dieser Annahme entgegenstehen. Da die Betroffene zu 2) sich bei gleich günstigen Angeboten für das der Betroffenen zu 3) entscheiden kann, ohne ihre eigenen Interessen zurückzustellen, ist demgegenüber insbesondere die Überlegung des Kammergerichts ohne Gewicht, daß die Betroffene zu 2) keinen Anlaß habe, wegen ihrer Beteiligung an der Betroffenen zu 3) ihre eigenen Interessen zu vernachlässigen.

Das Rechtsbeschwerdegericht kann danach nicht ausschließen, daß die Beteiligung der Betroffenen zu 2) unter diesen Umständen die Absatzmöglichkeiten der Betroffenen zu 3) in einer Weise erweitert und sichert, die ihre Marktstellung - und damit auch die der Betroffenen zu 4) und 5) - verstärkt. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Bedarf der Betroffenen zu 2) an bituminösem Mischgut, den sie nicht aus eigener Produktion deckt, zu unbedeutend ist, um die Absatzchancen der Betroffenen zu 3) in erheblichem Maße zu verbessern. Das Kammergericht selbst hat bereits darauf hingewiesen, daß sie in beachtlichem Maß auch als Nachfrager in Erscheinung tritt. Dabei hat es, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend hervorhebt, in diesem Zusammenhang nicht einmal berücksichtigt, daß die Betroffene zu 2) nach der Veräußerung der Mischwerke B. G. und R. an die Betroffene zu 3) in Baden-Württemberg keine Mischwerke mehr besitzt, während ihre Straßenbautätigkeit in jedem Bereich - wie mangels gegenteiliger Feststellung anzunehmen ist - wie vorher andauert. Angesichts der vom Kammergericht festgestellten begrenzten Lieferradien muß daraus geschlossen werden, daß sie zumindest in dem dortigen Gebiet nunmehr in verstärktem Maße als Nachfrager nach bituminösem Mischgut auftritt. Andererseits ist nicht festgestellt, daß die Betroffene zu 2) wegen ihrer Beteiligung an der Betroffenen zu 3) nunmehr deren Geschäftsgebaren, insbesondere die Preisbildung, zu ihren Gunsten so zu beeinflussen vermag, daß eine Verbesserung der Absatzchancen durch Minderung des Geschäftsergebnisses ausgeglichen wird. Dem ständen die Interessen der beiden anderen Beteiligten entgegen, denen gegenüber sich die Betroffene zu 2) als Minderheitsgesellschafter nicht durchzusetzen vermöchte.

cc)

Das Kammergericht sieht die Tatbestandsmerkmale des § 24 Abs. 1 GWB auch insoweit nicht als erfüllt an, als es sich um den Zusammenschluß zwischen den Betroffenen zu 2) und 3) (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 Buchst. a GWB) handelt. Es hat ausgeführt, ohne daß es auf die Abgrenzung des sachlichen und räumlichen Marktes ankomme, sei angesichts der Minderheitsbeteiligung der Betroffenen zu 2) und ihrer weitaus überwiegend anders gerichteten Interessen die Erwartung unbegründet, ihre Ressourcen würden der Betroffenen zu 3) zur Verfügung stehen. Auch diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

Nicht zu beanstanden ist allerdings die Ansicht des Kammergerichts, daß die Verbindung der Betroffenen zu 3) mit einem Straßenbauunternehmen, das für den eigenen Bedarf Mischwerke unterhält und zur Kapazitätsauslastung auch an Dritte liefert, aus der Sicht der Nachfrager für bituminöses Mischgut keine Bedeutung hat. Rechtsbedenkenfrei ist auch die Erwägung, daß eine etwa bestehende Einschätzung der Betroffenen zu 3) als überregionaler Mischguthersteller, dem die aus dieser Stellung erwachsenden Vorteile zugute kommen, bereits auf ihrer Verbindung mit den Betroffenen zu 4) und 5) sowie anderen Konzernmitgliedern und Beteiligungs-Gesellschaften beruht, durch den Zusammenschluß mit der Betroffenen zu 2) also weder begründet noch verstärkt wird.

Wie schon oben unter bb) näher dargelegt worden ist, kommt eine Verstärkung der Marktstellung der Betroffenen zu 3) aber deshalb in Betracht, weil der Zusammenschluß mit der Betroffenen zu 2) ihre Absatzchancen sichert und möglicherweise erweitert. Die Erwartung des Kammergerichts, die Betroffene zu 2) werde gegenüber der Betroffenen zu 3) ihre Interessen als Nachfragerin für bituminöses Mischgut geltend machen und damit deren Verhaltensspielraum mehr beschränken als erweitern, vermag demgegenüber nicht zu überzeugen. Das ergibt sich schon daraus, daß die Betroffene zu 2) als Minderheitsgesellschafterin ihr Interesse an einem möglichst preisgünstigen Mischgutbezug gegenüber ihren beiden Mitgesellschaftern jedenfalls nicht mit dem Ergebnis wird durchsetzen können, daß sie von der Betroffenen zu 3) zu günstigeren Bedingungen beliefert wird, als diese sie sonst auf dem Markt erzielen könnte. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern der wettbewerbliche Verhaltensspielraum der Betroffenen zu 3) durch den Zusammenschluß mit der Betroffenen zu 2) beschränkt werden sollte.

Darüber hinaus ist auch in diesem Zusammenhang die Sicht vorhandener und potentieller Wettbewerber der Betroffenen zu 3) zu berücksichtigen (Senatsbeschluß vom 21. Februar 1978 "Kfz-Kupplungen" - BGHZ 71, 102, 119) [BGH 21.02.1978 - KVR 4/77]. Die Sicherung und möglicherweise auch Erweiterung der Absatzchancen der Betroffenen zu 3), die - wie ausgeführt - als Folge ihres Zusammenschlusses mit der Betroffenen zu 2) zu erwarten ist, kann geeignet sein, vorhandene Wettbewerber von einem Preiswettbewerb und potentielle vom Eintritt in den Markt abzuhalten. Das hat das Kammergericht bisher nicht in seine Betrachtung einbezogen.

Führt die weitere Aufklärung zu dem Ergebnis, daß die Marktstellung der Betroffenen zu 3) durch den Zusammenschluß mit der Betroffenen zu 2) verstärkt worden ist, so bedarf es ferner der Feststellung, ob die Betroffene zu 3) eine marktbeherrschende Stellung schon vor dem Zusammenschluß hatte oder zumindest durch diesen erlangt hat. Zu diesen weiteren Tatbestandsmerkmalen des § 24 Abs. 1 GWB hat das Kammergericht - von seinem Standpunkt folgerichtig - bisher keine Feststellungen getroffen.

d)

Der Zusammenschluß ist nicht durch eine der in § 24 Abs. 8 GWB gegebenen Ausnahmevorschriften von der Kontrolle freigestellt. Jedenfalls kann das Rechtsbeschwerdegericht im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens nicht davon ausgehen, daß einer der dort genannten Tatbestände hier vorliegt.

aa)

Die Umsatzgrenze von 500 Mio DM (Absatz 8 Nr. 1) ist erreicht, weil außer den Umsatzerlösen der Betroffenen zu 2) und 3) auch die der sie beherrschenden Betroffenen zu 1), 4) und 5) zusammenzurechnen sind (§ 24 Abs. 8 Satz 2 i.V. mit § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB; vgl. dazu den Senatsbeschluß vom 23. Oktober 1979 - KVR 3/78 "Zementmahlanlage II" - Betrieb 1980, 583, 584).

bb)

Über die räumlichen Auswirkungen einer durch den Anteilserwerb bewirkten Wettbewerbsbeschränkung (Abs. 8 Nr. 3) hat das Kammergericht bisher Feststellungen nicht getroffen. Die gesamten Umstände sprechen allerdings dafür, daß sich eine solche Wettbewerbsbeschränkung nicht im gesamten Geltungsbereich des Gesetzes auswirkt. Die sich dann ergebende Frage, ob sie sich in einem wesentlichen Teil dieses Bereichs auswirkt, kann indessen erst beantwortet werden, wenn der Markt, auf dem sich die Betroffene zu 3) betätigt, nicht nur sachlich, sondern auch räumlich abgegrenzt ist. Entsprechende Feststellungen fehlen bisher.

II.

Erwerb von drei Mischwerken

1.

Das Kammergericht hat die Untersagung auch dieses Erwerbs für fristgerecht gehalten. Es ist ersichtlich davon ausgegangen, daß die Fristverlängerungen, denen die Betroffenen zugestimmt haben, sich nicht auf diesen Erwerb bezogen. Es hat vielmehr die Auffassung vertreten, die Betroffenen hätten die Übertragung der Mischwerke nicht früher als ein Jahr vor Erlaß des Beschlusses vom 24. Mai 1978 angezeigt. Dem ist entgegen den Einwendungen der Betroffenen jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen.

Die Angabe der Betroffenen zu 1) am Schluß ihres an das Bundeskartellamt gerichteten Schreibens vom 27. April 1977, die Betroffene zu 2) habe ihre drei Mischanlagen B., G. und R. an die Betroffene zu 3) verkauft, war unter den gegebenen Umständen nicht als Anzeige nach § 23 GWB anzusehen. Es handelte sich - wie es in dem Schreiben ausdrücklich heißt - nur um eine ergänzende Mitteilung zu dem übrigen Inhalt des Schreibens, mit dem die Betroffene zu 1) Fragen des Bundeskartellamts nach ihrem Marktanteil und den Standorten ihrer in Baden-Württemberg gelegenen Mischwerke (einschließlich der Werke B., G. und R.) beantwortet hatte. Es fehlte auch jeder Hinweis auf § 23 GWB, während die Betroffenen zu 1) und 5) mit ihren früheren Schreiben vom 17. und 28. Januar 1977 den Anteilserwerb der Betroffenen zu 2) an der Betroffenen zu 3) förmlich und unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 23 GWB angezeigt hatten. Ob die Mitteilung am Schluß des Schreibens vom 27. April 1977 inhaltlich den an eine vollständige Anzeige im Sinne des § 24 Abs. 2 Satz 2 GWB zu stellenden Anforderungen genügt, kann demnach auf sich beruhen.

Der Einwand der Rechtsbeschwerdeerwiderungen, das Bundeskartellamt habe die Betroffenen durch die Untersagung des Erwerbs der drei Mischwerke überrascht, vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen, zumal die Betroffenen im Beschwerdeverfahren Gelegenheit gehabt haben, sich in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht auch zu diesem Teil des Beschlusses zu äußern.

2.

Ausgehend von den Grundsätzen der Entscheidung des erkennenden Senats vom 20. November 1975 (KVR 1/75 "Zementmahlanlage I" - BGHZ 65, 269) hat das Kammergericht jedes der drei veräußerten Mischwerke als betriebliche Teileinheit gewertet, da es räumlich von anderen Betriebsteilen getrennt sei und, bedingt durch die Besonderheiten des Marktes für bituminöses Mischgut, ein spezielles Vertriebsziel verfolge. Trotzdem handele es sich im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 1 GWB nicht um den Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens "zu einem wesentlichen Teil", da die Mischwerke dafür weder einzeln noch zusammen quantitativ eine ausreichende Bedeutung hätten. Das Kammergericht hat dazu auf die Produktion der drei Mischwerke im Verhältnis zur verbleibenden Mischgutproduktion der Betroffenen zu 2) und zu ihrer Haupttätigkeit als Straßenbauunternehmen sowie auf ihren auch im Verkaufspreis von etwa 1,2 Mio DM zum Ausdruck kommenden wirtschaftlichen Wert hingewiesen, den es zu den sonst im Bereich der Fusionskontrolle bedeutsamen Unternehmensgrößen und zur Gesamtproduktion an bituminösem Mischgut in der Bundesrepublik Deutschland und in West-Berlin in Beziehung gesetzt hat.

Dem hält die Rechtsbeschwerde entgegen, daß ein Unternehmensteil unter dem maßgebenden Gesichtspunkt der Zusammenschlußkontrolle vor allem insoweit Bedeutung gewinne, als sein Erwerb die Stellung des Erwerbers auf dem Markt zu verändern in der Lage sei. Insbesondere weil die Betroffene zu 3) durch den Erwerb der drei Mischwerke ihre Kapazität annähernd verdoppelt habe, könne deren qualitativ eigene Bedeutung nicht verneint werden. Der Kaufpreis der drei Werke besitze im Hinblick auf die Ziele der Zusammenschlußkontrolle keine Aussagekraft, zumal bei den durch die begrenzte Transportfähigkeit von bituminösem Mischgut bedingten Besonderheiten der Produktion durch dezentrale, kleine, jede für sich geringwertige Anlagen mit kleinem Personalbedarf.

Diesen Angriffen kann der Erfolg nicht versagt werden. Wie der erkennende Senat in seinem nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung ergangenen Beschluß vom 13. März 1979 (KVR 8/77 "Pfaff" - BGHZ 74, 172) klargestellt hat, kommt es bei der Prüfung, ob ein Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens "zu einem wesentlichen Teil" vorliegt, vor allem darauf an, ob und inwieweit der Erwerb des Teils die Stellung des Erwerbers auf dem Markt zu verändern in der Lage ist (a.a.O. S. 178). Hingegen können absolute Größen dieses Teils wie Vermögenswert, Zahl der Beschäftigten, Umsatz oder Marktanteil nicht ohne weiteres ausschlaggebend sein (a.a.O. S. 184). Nach diesen Grundsätzen geht die Begründung des angefochtenen Beschlusses insofern an den entscheidenden Gesichtspunkten vorbei, als sie auf den Vermögenswert der drei Mischwerke sowie darauf abstellt, wie ihre Veräußerung sich auf die Marktstellung der Betroffenen zu 2) auswirkt. Die entscheidende Prüfung der Auswirkungen auf die Marktstellung der Betroffenen zu 3) ist hingegen unterblieben.

Daß die Veräußerung der drei Mischwerke im Hinblick auf diese Auswirkungen nicht unter § 23 Abs. 2 Nr. 1 GWB fällt, kann das Rechtsbeschwerdegericht nicht feststellen. Im Gegenteil ergibt der bisher festgestellte Sachverhalt beachtliche Anhaltspunkte dafür, einen Vermögenserwerb "zu einem wesentlichen Teil" zu bejahen. Insbesondere muß ins Gewicht fallen, daß die Betroffene zu 3) mit den drei Anlagen alle Mischwerke übernommen hat, die die Betroffene zu 2) in Baden-Württemberg betrieben hatte, und daß diese mit der Veräußerung ihre Mischgutproduktion in diesem Bereich gänzlich aufgegeben hat. Angesichts der begrenzten Transportfähigkeit von bituminösem Mischgut spricht dies dafür, daß die Betroffene zu 2) damit auf dem von der Betroffenen zu 3) belieferten Markt als Anbieter und damit als deren Wettbewerber ausgeschieden ist. Andererseits tritt sie - wie jedenfalls für dieses Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellen ist - in diesem Bereich nach wie vor als Nachfrager auf. Vorbehaltlich näherer tatsächlicher Feststellungen deutet dies darauf hin, daß der Erwerb der drei Mischwerke die Markt Stellung der Betroffenen zu 3) zu verändern geeignet war, selbst wenn die begrenzte Kapazität dieser Anlagen und die Stillegung einer von ihnen in Betracht gezogen wird.

3.

Das Kammergericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht geprüft, ob zu erwarten ist, daß durch den Erwerb der drei Mischwerke eine marktbeherrschende Stellung der Betroffenen zu 3) verstärkt wird (§ 24 Abs. 1 GWB). Für den Fall, daß nach dem Ergebnis der weiteren Sachaufklärung im erneuten Beschwerdeverfahren auch hierzu Feststellungen zu treffen sind, wird auf folgendes hingewiesen:

Wegen der begrenzten Transportfähigkeit bituminösen Mischgutes, die zu einer Verteilung der Produktion auf zahlreiche kleine Mischwerke mit begrenzten Lieferradien geführt hat, dürfte die Betroffene zu 3) mit dem Erwerb der drei Mischwerke auch Zugang zu den bisherigen Absatzmöglichkeiten dieser Werke gefunden haben. Schon dies deutet darauf hin, daß die mit dem Erwerb der Werke verbundene Erhöhung der Produktionskapazität zugleich die Marktstellung der Betroffenen zu 3) verstärkt hat. In besonderem Maße könnte dies gelten, soweit die Betroffene zu 2) die Produktion der drei Werke vor deren Veräußerung an die Betroffene zu 3) selbst verarbeitet hatte. Bisher ist allerdings nicht festgestellt, in welchem Umfang dies der Fall war. Der Tatbestand des angefochtenen Beschlusses ergibt insoweit lediglich, daß im Jahre 1976 von der Gesamtproduktion der der Betroffenen zu 2) und ihren 100 %igen Tochterunternehmen gehörenden (damals) achtzehn Mischwerke (1.227.700 t Mischgut) nur 567.100 t verkauft, der größere Teil also selbst verarbeitet wurde. Trifft derartiges auch auf die Produktion der drei Mischwerke B., G. und R. zu, so besteht Anlaß zu der Annahme, daß die Betroffene zu 2) auch nach der Veräußerung der Werke deren Hauptabnehmer geblieben ist und bleiben wird. Aus den bereits oben unter I 2 c) bb) dargelegten Gründen gilt dies gerade auch im Hinblick auf den Anteilserwerb der Betroffenen zu 2). Schon unter diesem Gesichtspunkt wird das Kammergericht daher bei seiner Prüfung, wie sich der Erwerb der drei Mischwerke auf die Marktstellung der Betroffenen zu 3) ausgewirkt hat, auch den Anteilserwerb der Betroffenen zu 2) zu berücksichtigen haben. Der "Gesamtschau" beider Vorgänge stehen die unterschiedlichen Daten der ihnen zugrunde liegenden Verträge nicht entgegen, da sie zeitlich nahe beieinander liegen und ersichtlich aufeinander bezogen sind.

4.

Die bisher getroffenen Feststellungen ergeben nicht, daß die Veräußerung der drei Mischwerke unter einen der in § 24 Abs. 8 GWB bestimmten Ausnahmetatbestände fällt.

a)

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderungen steht nicht fest, daß die beteiligten Unternehmen die Umsatzgrenze von 500 Mio DM (Abs. 8 Nr. 1) nicht erreichen. Nach der jetzigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (Beschluß vom 13. März 1979 a.a.O.) sind allerdings auf der Veräußererseite nur die mit den drei Mischwerken erzielten Umsatzerlöse (1975: 2,261 Mio DM) zu berücksichtigen, während die sonstigen Umsätze der Betroffenen zu 2) und die der Betroffenen zu 1) außer Betracht bleiben. Auf der Erwerberseite hinzuzurechnen sind jedoch nicht nur die Umsatzerlöse der Betroffenen zu 3) (1975: 13,7 Mio DM), sondern nach § 24 Abs. 8 Satz 2 i.V. mit § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB auch die der Betroffenen zu 4) (1975: 434 Mio DM) und der Betroffenen zu 5). Welche Umsatzerlöse die Betroffene zu 5) im Jahre 1975 erzielt hat, hat das Kammergericht zwar nicht festgestellt, doch hat die Betroffene zu 1) sie in ihrer Zusammenschlußanzeige vom 17. Januar 1977 mit 66,8 Mio DM angegeben. Hiernach würde der Gesamtbetrag der zu berücksichtigenden Umsätze 500 Mio DM übersteigen. Ob die Umsatzerlöse der Betroffenen zu 5) bereits in dem für die Betroffene zu 4) festgestellten Betrag enthalten sind, wie die Betroffenen in der mündlichen Verhandlung über die Rechtsbeschwerde behauptet haben, kann das Rechtsbeschwerdegericht nicht beurteilen.

b)

Wegen der Ausnahmebestimmung in § 24 Abs. 8 Nr. 3 GWB wird auf die obigen Ausführungen unter I 2 d) bb) verwiesen.

III.

Nach alledem kann der angefochtene Beschluß keinen Bestand haben, sondern ist aufzuheben. Zur Vornahme der weiteren Feststellungen, die nach dem Ausgeführten für die Entscheidung erforderlich sind, ist die Sache an das Kammergericht zurückzuverweisen.