I.

Am 16. Juni 1951 meldete Hanns K. in Berlin eine Erfindung mit der Bezeichnung "Verfahren zur Erhöhung der Quellfähigkeit von Fleischfasern" bei dem Deutschen Patentamt zur Erteilung eines Patentes an. Die Anmeldung wurde am 30. April 1952 auf die Klägerin umgeschrieben und gemäß Beschluß vom 25. August 1952 am 30. Oktober 1952 unter dem Aktenzeichen K 10310 IV a/53 c bekanntgemacht. Die geltend gemachten Patentansprüche in der Fassung der ausgelegten Unterlagen lauteten:

1. 1.

   Verfahren zur Erhöhung der Quellfähigkeit von Fleischfasern, dadurch gekennzeichnet, daß ein aus Natriumeitrat, Natriumtartrat und Kochsalz bestehendes Mittel eines bestimmten Mischungsverhältnisses bei der zur Fleischzubereitung erforderlichen Zerkleinerung (Kuttern) mit der Fleischmasse gut zusammengemengt wird.

2. 2.

   Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß dieses Mittel in trockener Form oder in einer wässerigen Lösung beim Kuttern verwandt wird.

Gegen die Anmeldung wurden von vier Firmen Einsprüche erhoben, darunter am 28. Februar 1953 von der Firma van H. GmbH. in Wiesbaden-Biebrich. Nach Prüfung der Einsprüche versagte die Prüfungsstelle für Klasse 53 c des Deutschen Patentamts durch Beschluß vom 6. Oktober 1955 das nachgesuchte Patent, weil angesichts des Standes der Technik eine patentfähige Erfindung nicht vorliege.

Die Klägerin erhob gegen diesen Beschluß Beschwerde. Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens nahmen zwei Firmen ihre Einsprüche zurück, vor der Zustellung der Beschwerdeentscheidung auch noch eine dritte Firma. Inzwischen hatte der 5. Beschwerdesenat des Deutschen Patentamts durch Entscheidung vom 1. August 1957 die Beschwerde der Klägerin mit der Begründung zurückgewiesen, daß das Verfahren des geltend gemachten Hauptanspruchs mangels technischen Fortschritts gegenüber einer als vorbekannt nachgewiesenen und einfacheren Arbeitsweise nach einer Dissertation von Teliszewsky nicht patentwürdig sei. Die Entscheidung wurde ohne Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung zugestellt. Mehr als 2 Jahre später nahm schließlich auch die Firma van H. mit einem am 19. September 1959 bei dem Patentamt eingegangenen Schreiben vom 17. September 1959 ihren Einspruch zurück.

Am 4. März 1960 erhob die Klägerin gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Präsidenten des Deutschen Patentamts in München, bei dem Bayerischen Verwaltungsgericht München Anfechtungsklage mit dem Antrage, die Entscheidung des 5. Beschwerdesenats und den Beschluß der Prüfungsstelle aufzuheben und das nachgesuchte Patent zu erteilen. Zur Begründung führte die Klägerin u.a. aus: Da die Anmeldung am 16. Juni 1951 erfolgt sei, seien auf das Patenterteilungsverfahren auch jetzt noch die Bestimmungen des §3 des Ersten Überleitungsgesetzes vom 8. Juli 1949 anzuwenden; da die Sache durch das patentamtliche Verfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen und inzwischen alle Einsprüche zurückgenommen seien, müsse §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes angewendet und das nachgesuchte Patent ohne Neuheitsprüfung erteilt werden. Die Klägerin rügte es ferner als eine Verletzung des §139 ZPO, daß der Beschwerdesenat entgegen ihrem wiederholten Antrag nicht zunächst einen Zwischenbescheid erlassen habe, mit dem er hätte mitteilen müssen, daß er die von der inzwischen ausgeschiedenen Firma B. entgegengehaltene Dissertation von Teliszewsky von Amts wegen berücksichtigen und zur alleinigen Grundlage seiner Entscheidung machen wolle. Die Klägerin wandte sich schließlich auch gegen die Würdigung der Dissertation durch den Beschwerdesenat und machte geltend, daß die in ihrer Anmeldung offenbarte und beanspruchte Lehre aus dieser Dissertation an keiner Stelle zu entnehmen sei.

Das Verwaltungsgericht hob durch Urteil vom 12. August 1960 - Nr. 8036/60 - antragsgemäß den Beschluß der Prüfungsstelle vom 6. Oktober 1955 und die Entscheidung des Beschwerdesenats vom 1. August 1957 auf und verpflichtete das Deutsche Patentamt, das von der Klägerin beantragte Patent zu erteilen. In der Begründung wurde ausgeführt, daß wegen der Zurücknahme aller Einsprüche das Deutsche Patentamt schon nach §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes zur Erteilung des Patentes verpflichtet sei und die sonst noch vorgetragenen Rügen der Klägerin daher nicht mehr geprüft zu werden brauchten.

Die von der Beklagten dagegen eingelegte Berufung wurde durch Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs von 21. März 1961 - Nr. 294 VIII 60 - zurückgewiesen.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hatte in dem Berufungsurteil die Revision nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, die von Bundesverwaltungsgericht gemäß §11 Abs. 3 des Sechsten Überleitungsgesetzes vom 23. März 1961 (BGBl. I S. 274) an den Bundesgerichtshof abgegeben worden war, ist jedoch durch Beschluß des Senats von 28. November 1961 - I ZB 5/61 - gemäß §132 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. §11 Abs. 5 Satz 1 des Sechsten Überleitungsgesetzes die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zugelassen worden. Die Beklagte hat daraufhin frist- und formgerecht die hier zur Entscheidung stehende Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs von 21. März 1961 eingelegt. Sie beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie des Urteils der VIII. Kammer des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 12. August 1960 die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Patentgericht zu verweisen.

Die Klägerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

Die Rechtsbeschwerde mußte Erfolg haben.

1.

Das Berufungsgericht hat vorab die Zulässigkeit der Klage geprüft und in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht bejaht. Von dem damaligen Rechtszustand vor Inkrafttreten des Sechsten Überleitungsgesetzes vom 23. März 1961 ausgehend, hat es ausgeführt: den Entscheidungen des Deutschen Patentamts komme nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juni 1959 (BVerwGE 8, 350 [BVerwG 13.06.1959 - BVerwG I C 66/57]) die Eigenschaft von Verwaltungsakten zu, gegen die der Verwaltungsrechtsweg gegeben sei; gegen die eine Patenterteilung ablehnenden Bescheide der Beklagten habe daher vor dem örtlich und sachlich zuständigen Verwaltungsgericht München eine Anfechtungsklage erhoben werden können; da die Klägerin von der Beklagten die Vornahme einer Amtshandlung begehre, habe sie auch eine Verpflichtungsklage erheben können; die erst am 1. April 1960, also nach Klagerhebung in Kraft getretene Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) habe die Zulässigkeit dieser vordem erhobenen Rechtsbehelfe nicht berührt (§195 Abs. 6 Nr. 5 VwGO); die Klage sei gemäß §1 des Gesetzes über die Frist für die Anfechtung von Entscheidungen des Deutschen Patentamts von 17. Februar 1960 (BGBl. I S. 78) auch rechtzeitig angebracht worden.

Das Berufungsgericht hat sodann darauf hingewiesen, daß nach dem Patentgesetz auf eine angemeldete Erfindung ein Patent an sich nur dann erteilt werden könne, wenn die Erfindung als neu anzusehen und ihr sowohl technischer Fortschritt als auch Erfindungshöhe beizumessen sei, daß aber die nach dem Patentgesetz von Amts wegen bereits vor der Bekanntmachung der Anmeldung durchzuführende Neuheitsprüfung nach den Vorschriften des Ersten und des Vierten Überleitungsgesetzes vom 8. Juli 1949 (WiGBl S. 175) und von 20. Dezember 1951 (BGBl. I S. 979) gegenüber allen vor dem 31. Dezember 1951 eingegangenen Patentanmeldungen nicht stattfinde, daß nach §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes das Patent nur auf einen nach der Bekanntmachung der Anmeldung eingelegten begründeten Einspruch zu versagen sei, und daß, wenn der Einspruch wieder zurückgenommen werde, das Patentamt die Erteilung des Patents - ohne Prüfung - zu beschließen habe. Das Berufungsgericht hat sich ferner darauf bezogen, daß nach §17 Abs. 2 des Fünften Überleitungsgesetzes vom 18. Juli 1953 (BGBl. I S. 615) die Einsprüche gegen alle vor dem 1. Januar 1955 bekanntgemachten Anmeldungen nach den bisherigen Vorschriften weiter zu behandeln seien, und hat aus alledem gefolgert, daß im Streitfall, weil die Anmeldung des nachgesuchten Patents bereits am 16. Juni 1951 und ihre Bekanntmachung am 30. Oktober 1952 erfolgt seien, nicht die Regelvorschriften der §§26-34 PatG, sondern die die Klägerin begünstigenden Ausnahmevorschriften des Übergangsrechts Anwendung fänden.

Der Auffassung der Beklagten, daß die Beschwerdesenate des Deutschen Patentamts die Zurücknahme eines Einspruchs im Patenterteilungsverfahren nur solange berücksichtigen könnten, als sie selbst noch mit der Sache befaßt seien, jedenfalls aber nicht mehr nach Erlaß ihrer Beschwerdeentscheidungen, hat das Berufungsgericht folgendes entgegengehalten: Es sei unbestritten, daß das Patentamt das nachgesuchte Patent mit seiner alten Priorität hätte erteilen müssen, wenn die Firma van H. ihren Einspruch noch vor Erlaß der Beschwerdeentscheidung zurückgenommen hätte. Es könne aber nach dem Wortlaut der Vorschriften des Übergangsrechts, insbesondere des §3 Nr. 6 des Erster Überleitungsgesetzes und des §17 Abs. 2 des Fünften Überleitungsgesetzes, nicht zweifelhaft sein, daß das Patentamt ebenso hätte verfahren müssen, obwohl die Zurücknahme des Einspruchs, erst nach Erlaß der Beschwerdeentscheidung stattgefunden habe. Ob nach früheren Recht eine Bindung des Patentamts an die abschließenden Entscheidungen der Beschwerdesenate anzunehmen gewesen sei, könne dahinstehen. Seit Einführung der Verwaltungsgerichts barkeit und der Generalklausel komme den Entscheidungen des Patentamts der Charakter unanfechtbarer Entscheidungen jedenfalls nicht mehr zu; sie seien vielmehr Verwaltungsakte, die vor den Verwaltungsgerichten angefochten werden könnten. Daraus folge, daß sie, solange ihre formelle Rechtskraft - Unanfechtbarkeit - noch nicht eingetreten sei, auf Antrag des Betroffenen vom Patentamt geändert oder aufgehoben werden könnten, wenn sie sich im Laufe eines Verfahrens als fehlerhaft erweisen sollten. Das Patentamt könne insbesondere nicht an eine Entscheidung gebunden sein, die der Erfüllung einer durch das Gesetz selbst begründeten Verpflichtung zur Erteilung eines Patents entgegenstehe. Das Patentamt sei hier gegenüber der Klägerin verpflichtet gewesen, den Beschluß der Prüfungsstelle und die - nur schwebend wirksame - Entscheidung des Beschwerdesenats aufzuheben, weil diese Verwaltungsakte nach Zurücknahme des Einspruchs durch die Firma van H. rechtswidrig geworden seien und daher auch nicht mehr hätten aufrechterhalten werden dürfen. Die in ihnen ausgesprochene Patentversagung habe nach Zurücknahme des Einspruchs dem Gesetz widersprochen; die Erteilung des Patents habe keines erneuten Antrages bedurft, sei vielmehr aufgrund des alten Antrags vorzunehmen gewesen. Daß die Firma van H. den Einspruch erst geraume Zeit nach Erlaß des patentamtlichen Bescheids zurückgenommen habe, sei ohne rechtliche Bedeutung; entscheidend sei nur, daß die Zurücknahme vor Eintritt der Unanfechtbarkeit des Bescheids erklärt worden sei. Der Hinweis der Beklagten auf die Lehre von der Unwiderruflichkeit beschwerender Verwaltungsakte gehe fehl; es ließen sich in der Rechtslehre nirgends Anhaltspunkte für die Auffassung der Beklagten finden, daß fehlerhafte, noch nicht unanfechtbar gewordene beschwerende Verwaltungsakte, durch die ein Antrag auf Vornahme einer Amtshandlung abgelehnt wurde, nicht frei widerruflich seien.

Die Klägerin habe sich zur Durchsetzung ihres Rechtsanspruchs in zulässiger Weise sowohl der Anfechtungsklage als auch der Verpflichtungsklage bedient. Sei ein ursprünglich rechtmäßiger Verwaltungsakt durch eine Änderung der Rechts- und Sachlage rechtswidrig geworden, so habe das Gericht selbst den Verwaltungsakt aufzuheben und nicht etwa nur die Behörde dazu zu verpflichten. Im Streitfall habe die Anfechtungsklage Erfolg haben müssen, weil der Antrag der Klägerin auf Aufhebung der rechtswidrig gewordenen Verwaltungsakte des Patentamts nach Zurücknahme des Einspruchs der Firma van H. - ex nunc - begründet sei. Damit sei zugleich die Voraussetzung für den Erfolg der auf die Patenterteilung gerichteten Verpflichtungsklage geschaffen. Die Klägerin habe nunmehr einen Rechtsanspruch darauf, daß ihr das Patentamt das nachgesuchte Patent mit dem alten Zeitrang erteile.

2.

Dem Ergebnis und der Begründung des Berufungsgerichts kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil das Berufungsgericht die Tragweite der einschlägigen Bestimmungen des Ersten Überleitungsgesetzes verkannt hat.

a)

Als im Jahre 1949 das Deutsche Patentamt nach mehr als vierjähriger Unterbrechung wieder eröffnet werden sollte, hielt es der Gesetzgeber, wie in der Amtlichen Begründung zum Ersten Überleitungsgesetz (abgedr. BlPMZ 1949 S. 235 ff) und dann nochmals in der Amtlichen Begründung zum Vierten Überleitungsgesetz (abgedr. BlPMZ 1952 S. 3 ff als Begründung zum Regierungsentwurf eines "Fünften" Überleitungsgesetzes) ausgeführt ist, im Hinblick auf die überaus große Zahl der angestauten Patentanmeldungen, den zunächst nur unzureichenden Personalbestand des Patentamts und die weitgehende Zerstörung des Prüfstoffes im Kriege für geboten, das Prüfungsverfahren vorübergehend einfacher zu gestalten, damit die angestauten Patentanmeldungen möglichst bald erledigt würden und das Patentamt imstande sei, den außergewöhnlichen Beanspruchungen gerecht zu werden, denen es am Anfang ausgesetzt sein würde. Am materiellen Patentrecht der §§1 ff PatG sollte nichts geändert werden, also insbesondere nichts daran, daß eine Erfindung nur dann patentfähig ist und ein sachlichrechtlicher Anspruch auf Erteilung eines Patents daher mir dann besteht, wenn die Erfindung neu ist, einen technischen Fortschritt bringt und die erforderliche Erfindungshöhe aufweist. Es wurden vielmehr, wie es im Einleitungssatz des §3 des Ersten Überleitungsgesetzes ausdrücklich heißt, lediglich "die Bestimmungen über das Verfahren in Patentsachen (§§26-34 des Patentgesetzes)", und zwar nur "bis auf weiteres", einer Änderung unterworfen. Dabei wählte der Gesetzgeber als eine mittlere Lösung zwischen der an sich erwünschten, aber in der Anfangszeit eben nicht durchführbaren Beibehaltung des bewährten Prüfungsverfahrens nach dem Patentgesetz einerseits und dem vorübergehenden Verzicht auf jegliche Neuheitsprüfung andererseits ein Prüfungssystem, das die Patentanmeldungen unter Fortfall der amtlichen Neuheitsprüfung nach einem öffentlichen Aufgebot dem Einspruchsverfahren unterwarf (BlPMZ 1949 S. 236 bei II). Es wurde daher vorgeschrieben, daß die Bekanntmachung der Anmeldung (§30 PatG), - die für jedermann die Möglichkeit des Einspruchs eröffnet (§32 PatG), also die Natur eines öffentlichen Aufgebots hat, - ohne die nach §§28, 29 PatG zuvor von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Patentfähigkeit stattfinden solle (§3 Nr. 1 des Ersten Überleitungsgesetzes) und daß die Prüfungsstelle, wenn ein Einspruch auf die Bekanntmachung hin nicht erhoben oder ein etwaiger Einspruch zurückgenommen würde, die Erteilung des Patents zu beschließen habe (§3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes); das Einspruchsverfahren dagegen blieb im wesentlichen unberührt (vgl. §3 Nr. 3-5 des Ersten Überleitungsgesetzes) und gab nach wie vor, nunmehr aber allein, die Möglichkeit zur sachlichrechtlichen Prüfung der Patentfähigkeit einer Anmeldung, und zwar in zwei Instanzen (§§32-34 des Patentgesetzes damaliger Fassung). Wie sehr man aber die baldige Rückkehr zu dem bewährten Prüfungsverfahren nach dem Patentgesetz wünschte, kam dadurch zum Ausdruck, daß die Vorschriften des §3 des Ersten Überleitungsgesetzes im Gesetz selbst von vornherein als lediglich "bis auf weiteres" geltende "Maßgaben" zu den an sich unverändert bleibenden Bestimmungen des Patentgesetzes bezeichnet wurden, daß schon in §37 Abs. 2 des Ersten Überleitungsgesetzes der Regierung die Ermächtigung gegeben wurde, den Zeitpunkt des Außerkrafttretens dieser Vorschriften zu bestimmen, und daß dann tatsächlich schon sehr bald - und zwar wegen verfassungsrechtlicher Bedenken gegen die Ermächtigung des §37 Abs. 2 des Ersten Überleitungsgesetzes durch eine gesetzliche Bestimmung - die Anwendbarkeit der Vorschriften des §3 Nr. 1 und 6 des Ersten Überleitungsgesetzes durch §1 Nr. 2 des Vierten Überleitungsgesetzes vom 20. Dezember 1951 auf die bis zum 31. Dezember 1951 beim Deutschen Patentamt eingegangenen Patentanmeldungen beschränkt wurde. Durch diesen §1 Nr. 2 des Vierten Überleitungsgesetzes war der zeitliche Anwendungsbereich der von vornherein nur als vorübergehend gedachten Vorschriften des §3 Nr. 1 und 6 des Ersten Überleitungsgesetzes nunmehr abschließend bestimmt; sie gelten allerdings, soweit bei dein Patentamt noch Verfahren über Anmeldungen aus der Zeit vor dem 31. Dezember 1951 anhängig sind, für diese Verfahren auch heute noch. Die vom Berufungsgericht mehrfach angeführte Bestimmung des §17 Abs. 2 des Fünften Überleitungsgesetzes vom 18. Juli 1953, wonach Einsprüche gegen die vor dem 1. Januar 1955 bekanntgemachten Patentanmeldungen nach den bisher geltenden Vorschriften "weiterbehandelt" werden sollten, bezog sich dagegen nur noch auf die durch §17 Abs. 1 des Fünften Überleitungsgesetzes aufgehobenen, hier nicht interessierenden Vorschriften des §3 Nr. 3 und 4 des Ersten Überleitungsgesetzes und kann daher für die hier zur Erörterung stehende Frage nichts ergeben. Es ist deshalb auch nicht richtig, wenn das Berufungsgericht geglaubt hat, aus §17 Abs. 2 des Fünften Überleitungsgesetzes ein wesentliches Argument dafür entnehmen zu können, daß das Patentamt auch noch nach Beendigung eines bei ihm anhängigen Verfahrens der Vorschrift dea §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes habe nachkommen müssen.

b)

Waren demnach die Regelungen des §3 Nr. 1 und 6 des Ersten Überleitungsgesetzes, insbesondere also auch die hier allein interessierende Regelung des §3 Nr. 6, an sich unerwünschte, nur unter dem Zwang besonderer Umstände getroffene, baldigst wieder aufzuhebende und dann auch tatsächlich sehr bald aufgehobene Ausnahmeregelungen für das patentamtliche Verfahren zu dem Zweck, die angestauten Patentanmeldungen unter möglichster Entlastung des Patentamts möglichst schnell zu erledigen, so verbietet sich schon deshalb, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend macht, eine über den Wortlaut und Zweck der Vorschriften hinausgehende Auslegung und Anwendung. Da das Verfahren vor den Beschwerdesenaten des Deutschen Patentamts nach damaligem Recht als eine Fortsetzung des Prüfungsverfahrens erster Instanz betrachtet wurde (vgl. RPA - Großer Senat - BlPMZ 1932, 243, 245; BPatGer BlPMZ 1962, 137) und auch die Beschwerdesenate des Deutschen Patentamts in der Anfangszeit der Entlastung bedurften, war es zwar gerechtfertigt, die an sich nur an die "Prüfungsstelle" gerichtete Vorschrift des §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes auch auf die Beschwerdesenate anzuwenden und diese daher zur. Erteilung eines nachgesuchten Patents ohne sachliche Nachprüfung für verpflichtet zu halten, wenn die eingelegten Einsprüche in der Beschwerdeinstanz sämtlich zurückgenommen wurden (PA BlPMZ 1952, 194 - GRUR 1952, 401). Notwendige Voraussetzung für die Anwendung des §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes aber war auf jeden Fall, daß überhaupt noch ein Verfahren bei dem Deutschen Patentamt, sei es in erster oder in zweiter Instanz, anhängig war. Das ergibt sich nicht nur aus dem Zweck der Vorschrift, sondern auch schon aus ihrem Wortlaut. Wie bereits erwähnt, sollte durch die Vorschriften des §3 des Ersten Überleitungsgesetzes vorübergehend nur die Anwendung der "Bestimmungen über das Verfahren in Patentsachen" geregelt werden, wobei diese Bestimmungen noch genauer durch die Angabe "§§26-34 des Patentgesetzes" bezeichnet wurden. Die §§26-34 des Patentgesetzes damaliger Fassung aber bezogen sich ausschließlich auf die bei dem Patentamt in erster oder zweiter Instanz anhängigen Verfahren von dem Eingang der Anmeldung ab bis zum Erlaß einer das Verfahren vor dem Patentamt abschließenden Entscheidung. §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes war daher sowohl in dem in §§32, 33 PatG geregelten Einspruchsverfahren in erster Instanz anzuwenden als auch in dem in §34 PatG geregelten Beschwerdeverfahren vor dem Beschwerdesenat, dagegen nicht mehr, wenn ein Verfahren zu der fraglichen Anmeldung bei dem Patentamtüberhaupt nicht mehr anhängig war.

c)

Daran ändert es auch nichts, daß nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juni 1959 (BVerwGE 8, 350 [BVerwG 13.06.1959 - BVerwG I C 66/57]) die Entscheidungen der Beschwerdesenate des Deutschen Patentamts nicht als "endgültig" (§35 PatG damaliger Fassung), sondern als der Anfechtung vor den Verwaltungsgerichten unterliegende Verwaltungsakte anzusehen waren. Zwar ist durch dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht ein neuer Rechtszustand geschaffen, sondern nur ein schon vordem bestehender Rechtszustand ins allgemeine Bewußtsein gerückt worden. Dem Gesetzgeber des Ersten und des Vierten Überleitungsgesetzes aber war, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend ausführt, dieser Rechtszustand noch nicht bewußt. Wie in der Amtlichen Begründung zum 12. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 6. März 1961 (abgedr. BlPMZ 1961 S. 122, 123) ausgeführt, ging der Gesetzgeber sogar noch bei Erlaß des Fünften Überleitungsgesetzes vom 18. Juli 1953 von der Rechtsauffassung aus, daß die Beschwerdesenate des Deutschen Patentamts als Gericht zu betrachten und ihre Entscheidungen unanfechtbar seien. Von eben dieser Annahme aus hatte auch der Gesetzgeber des Ersten und des Vierten Überleitungsgesetzes seine Regelungen getroffen. Wurde man sich später dessen bewußt, daß diese Annahme unrichtig und die Entscheidungen der Beschwerdesenate nicht endgültig, sondern der Anfechtung vor den Verwaltungsgerichten unterworfen waren, so war das doch kein Grund, den Anwendungsbereich der Vorschrift des §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzesüber den eindeutigen Wortlaut und den damit verfolgten Zweck hinaus zu erweitern und das Deutsche Patentamt für verpflichtet anzusehen, auch noch nach Abschluß eines bei ihm anhängig gewesenen Patenterteilungsverfahrens ein darin versagtes Patent nur deshalb doch noch zu erteilen, weil nachträglich die dagegen erhobenen Einsprüche zurückgenommen wurden. Inwiefern eine sowohl den sachlichrechtlichen als auch den verfahrensrechtlichen Vorschriften entsprechende Patentversagung, wie das Berufungsgericht meint, nur dadurch "rechtswidrig" geworden sein soll, daß nach Abschluß des Verfahrens die Einsprüche zurückgezogen wurden, ist auch bei Beachtung des Umstands, daß gegen die patent amtlichen Entscheidungen der Verwaltungsrechtsweg gegeben war, nicht einzusehen. Nach dem sachlichen Recht der §§1 ff PatG konnte die Klägerin die Erteilung eines Patents nur dann beanspruchen, wenn die angemeldete Erfindung, patentfähig war; ob die Versagung des Patents insoweit zu Recht erfolgt ist, wird noch zu prüfen sein (vgl. unten 4). Ein Recht auf Beachtung der Verfahrensbestimmung des §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes aber konnte die Klägerin nur solange haben, als ein Verfahren anhängig war, auf das §3 Nr. 6 Anwendung fand. War ein Verfahren beim Deutschen Patentamt nicht mehr anhängig, so konnte die Zurücknahme der Einsprüche auch nicht mehr die in §3 Nr. 6 bezeichnete Wirkung zur Folge haben.

d)

Schließlich kann auch der Umstand, daß die Klägerin gegen die Entscheidung des 5. Beschwerdesenats dann tatsächlich noch die verwaltungsgerichtliche Klage erhoben hat, an der Rechtslage nichts ändern. Das Berufungsgericht selbst geht ersichtlich davon aus, daß es das Patentamt nicht zur Erteilung des Patents hätte verpflichten können, wenn das Patentamt nicht schon von sich aus, also auch ohne Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage, zur Erteilung des Patents verpflichtet gewesen wäre. Die Tatsache der Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage für sich allein kann also auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts den §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes, wenn er nach der vorher gegebenen Verfahrenslage nicht mehr anwendbar war, nicht erneut anwendbar gemacht haben. Wollte man das annehmen, so würde das auf eine Geltung des §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und für das verwaltungsgerichtliche Verfahrenhinauslaufen. Das aber wäre unzweifelhaft mit dem Wortlau und dem Zweck des §3 des Ersten Überleitungsgesetzes nicht vereinbar. Das nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juni 1959 gegen die Entscheidungen des Patentamts gegebene verwaltungsgerichtliche Verfahren war keine bloße Fortsetzung des patentamtlichen Prüfungsverfahrens im Sinne der §§26-34 des Patentgesetzes und des §3 des Ersten Überleitungsgesetzes und fiel daher schon dem Wortlaut nach nicht unter die Vorschrift des §3 Nr. 6. Daß §3 Nr. 6 eine Entlastung auch der Verwaltungsgerichte bezweckt haben könnte, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Gesetzgeber des Ersten Überleitungsgesetzes, wie ausgeführt, sich der Möglichkeit der Anfechtung der patentamtlichen Entscheidungen vor den Verwaltungsgerichten gar nicht bewußt war und eine Entlastung der Verwaltungsgerichte zudem außerhalb der Aufgaben gelegen hatte, die sich der Gesetzgeber dieses Gesetzes gestellt hatte.

3.

Ist demnach die Vorschrift des §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes, auf die allein das Berufungsgericht die Verpflichtung des Deutschen Patentamts zur Erteilung des von der Klägerin nachgesuchten Patents gestützt hat, schon nach ihrem Wortlaut und Zweck auf den vorliegenden Fall nicht mehr anwendbar gewesen, so braucht nicht noch auf die weiteren Ausführungen der Rechtsbeschwerde eingegangen zu werden, mit denen sie sich aus allgemeinen verwaltungsrechtlichen und patentrechtlichen Erwägungen sowie unter dem Gesichtspunkt der Patenterschleichung gegen die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Anwendung des §3 Nr. 6 im vorliegenden Falle wendet.

4.

Nach §41 x Abs. 1 PatG mußte sich der Senat darauf beschränken, das angefochtene Berufungsurteil des Verwaltungsgerichtshofs aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das nunmehr nach §11 Abs. 2 des Sechsten Überleitungsgesetzes zuständige Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Eine abschließende Entscheidung in der Sache selbst wäre dem Senat - auch ohne die Vorschrift des §41 x Abs. 1 PatG - schon deshalb nicht möglich gewesen, weil die von der Klägerin mit der verwaltungsgerichtlichen Klage zulässigerweise erhobenen sachlichen Einwendungen gegen die Verneinung der Patentfähigkeit ihrer Anmeldung in den Tatsacheninstanzen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens noch nicht geprüft worden sind. Das Bundespatentgericht wird diese Prüfung nunmehr nachzuholen haben. Dazu sei vorsorglich bemerkt, daß Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundespatentgericht die dorthin zurückverwiesene Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München sein wird (die nach §11 Abs. 2 des Sechsten Überleitungsgesetzes nur als Beschwerde "gilt", über die nach den Vorschriften für das Verfahren vor dem Patentgericht entschieden wird) und daß das Bundespatentgericht dabei nach §41 x Abs. 2 Pate an die der Aufhebung des Berufungsurteils zugrunde liegende Rechtsauffassung des Senats gebunden ist, wonach die Zurücknahme des Einspruchs der Firma van H. nach Abschluß des patentamtlichen Verfahrens durch die Entscheidung des 5. Beschwerdesenats vom 1. August 1957 nicht mehr die aus §3 Nr. 6 des Ersten Überleitungsgesetzes hergeleitete Verpflichtung des Patentamts zur Erteilung des nachgesuchten Patents zur Folge hat haben können.

5.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens (§§36 q, 41 y PatG) und des Verfahrens vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit (§11 Abs. 9 des Sechsten Überleitungsgesetzes) war dem Bundespatentgericht zu übertragen, da für die nach Billigkeitsgesichtspunkten zu treffende Entscheidung der noch nicht zu überblickende endgültige Ausgang des Verfahrens nicht ohne Bedeutung ist.