Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.01.1982, Az.: BVerwG 1 D 20.81

I.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Beamten in dem durch Verfügung des Präsidenten der Bundesbahndirektion N. vom 22. August 1979 eingeleiteten Disziplinarverfahren angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, daß er

1. 1.

   trotz der ihm am 27. September 1978 gemäß § 15 ADAB erteilten schriftlichen Weisung wiederholt seine Dienstunfähigkeit der Dienststelle durch ein ärztliches Zeugnis erst verspätet nachgewiesen habe,

2. 2.

   vom 6. bis 15. November 1978 ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit und ohne sonstige Genehmigung dem Dienst ferngeblieben sei,

3. 3.

   seit dem 27. November 1978 ohne Nachweis der Dienstunfähigkeit und ohne Genehmigung des Dienstvorgesetzten keinen Dienst mehr verrichte.

Das Bundesdisziplinargericht hat den Beamten durch Urteil vom 9. September 1980 wegen eines Dienstvergehens ohne Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages aus dem Dienst entfernt. Zu Anschuldigungspunkt 1. hat es die Einlassung des Beamten als nicht widerlegt und ihn damit als entschuldigt angesehen. Im übrigen hat es das Verhalten des Beamten als Dienstvergehen nach §§ 73 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 BBG gewertet, das die Entfernung des Beamten aus dem Dienst unerläßlich und ihn auch eines Unterhaltsbeitrages unwürdig mache.

Gegen das Urteil hat der Beamte zunächst Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Hauptverhandlung beantragt. Diesen Antrag hat das Bundesdisziplinargericht durch rechtskräftig gewordenen Beschluß vom 15. Dezember 1980 abgelehnt.

Ferner hat er rechtzeitig gegen das Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und ihm seine Besoldung zu gewähren oder ein Ruhegehalt festzusetzen bis zur vollen Wiederherstellung seiner Dienstfähigkeit oder bis eine Teilzeitbeschäftigung möglich sei. Er begründet das Rechtsmittel im wesentlichen wie folgt:

Bei der Untersuchung am 29. Juni 1978 habe sich der Bahnarzt noch nicht für eine volle Dienstfähigkeit entscheiden können. Er, der Beamte, habe bei der Wiedereingliederung in den Dienstbetrieb keine Fürsorge des Dienstherrn erfahren, sondern sei in Konflikte geraten. Am 15. November 1978 habe der Bahnarzt zunächst von einer total vernachlässigten Gesundheit gesprochen, dann aber nach Rücksprache mit dem behandelnden Arzt erklärt, seine Krankheit stelle keinen Anlaß zur Besorgnis dar, so daß der Dienst am nächsten Tag aufzunehmen sei. Am 17. November 1978 sei er zur Eröffnung der Feststellung des schuldhaften Fernbleibens vom Dienst vom Dienststellenleiter geladen worden. Er habe sich in Gegenwart des Vertreters des Dienststellenvorstehers fernmündlich mit dem Bahnarzt in Verbindung gesetzt, um ihn mit zur Klärung des Sachverhalts einzubeziehen. Der Bahnarzt habe ihm mitgeteilt, er könne sich nicht mehr an Einzelheiten der Gespräche erinnern. Deshalb habe er sofort den nächsten Internisten aufgesucht, der bei ihm Bluthochdruck festgestellt und ihn darauf hingewiesen habe, daß hiermit Dienstunfähigkeit vorliege. Das Krankenblatt habe er anschließend dem Dienststellenvorsteher vorgelegt. Seine Erkrankung berge die Gefahr von Fehlleistungen in sich, so daß eine Dienstleistung nicht zu verantworten sei. Das lange Fernbleiben vom Dienst werde durch die lange Verfahrensdauer getragen. Er habe immer wieder darauf hingewiesen, daß er zur Dienstaufnahme bereit sei, wenn sein Gesundheitszustand dies zulasse. Unter den jetztigen Umständen sei er zu einer zumutbaren Teilzeitbeschäftigung bereit. Das Bundesdisziplinargericht habe die Erwägung nicht rechtfertigen können, es handele sich bei seinem Fehlverhalten um eine im Grunde persönlichkeitsfremde vorübergehende negative Lebensphase. Dies hätte das Bundesdisziplinargericht genau und verantwortungsvoll prüfen müssen mit dem Ergebnis, daß seine Krankheitserscheinungen behandlungsbedürftig seien.

II.

Die Berufung bleibt erfolglos.

Das Rechtsmittel ist unbeschränkt, weil der Beamte sinngemäß geltend macht, zu einer vollen Dienstleistung aus Krankheitsgründen nicht in der Lage zu sein und deshalb berechtigt, dem Dienst fernzubleiben, bis ihm eine zumutbare Teilzeitbeschäftigung angeboten werde. Der erkennende Senat hat daher den Anschuldigungsvorwurf in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht neu zu prüfen.

Das Verfahren des Bundesdisziplinargerichts leidet an einem Mangel, weil der Beamte zur Hauptverhandlung nicht ordnungsgemäß geladen worden ist. Aus § 71 Abs. 2 Satz 1 BDO folgt mittelbar, daß die Ladung zuzustellen ist (Claussen/Janzen, BDO 4. Aufl. § 71 Rz 4 a). Hier war eine Zustellung nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnungüber die Zustellung von Amts wegen beabsichtigt (§ 23 Abs. 1 Nr. 3 BDO). Die Förmlichkeiten der Ersatz Zustellung durch Niederlegung richten sich nach §§ 208, 212 Abs. 1, 195 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 182, 191 Nr. 4 ZPO. Entgegen den beiden zuletzt genannten Vorschriften enthält die Zustellungsurkunde keine Bemerkung, daß eine schriftliche Mitteilung über die Niederlegung unter der Anschrift des Empfängers in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben worden ist. Vielmehr sind die entsprechenden Vordruckzeilen gestrichen. Das Bundesdisziplinargericht hat die Hauptverhandlung durchgeführt, weil es der Meinung war, der Beamte sei ordnungsgemäß geladen worden. In Wirklichkeit konnte es aber nicht feststellen, ob der Beamte von der Ladung überhaupt Kenntnis haben konnte, zumal der Brief laut einer vor der Hauptverhandlung eingeholten Auskunft nicht abgeholt worden war.

Claussen/Janzen (a.a.O. § 72 Rz 8) vertreten die Auffassung, in der Durchführung der Hauptverhandlung trotz nicht ordnungsgemäßer Ladung oder vorübergehender Verhandlungsunfähigkeit oder begründeten Aussetzungsantrages liege ein schwerer Verfahrensmangel, der die Aufhebung der ergangenen Entscheidung wegen Versagung rechtlichen Gehörs regelmäßig zur Folge haben werde. Nach ihrem Wortlaut würde die zitierte Kommentarstelle hier zutreffen. Die Begründung zeigt indessen, daß das nicht der Fall ist. Die dort zitierte Entscheidung vom 28. April 1967 - BDH 3 D 61.65 - [BDH Dok.Ber. 3069] betrifft einen Fall vorübergehender Verhandlungsunfähigkeit und nicht einen Fall nicht ordnungsgemäßer Ladung. Eine Ladung, die einen Zustellungsmangel aufweist, ist zwar nicht ordnungsgemäß. Aber es führt nicht jeder Zustellungsmangel zur Versagung des rechtlichen Gehörs. Vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Wenn etwa der Beamte die Ladung nachweislich rechtzeitig erhalten hat, kann von einer Versagung des rechtlichen Gehörs keine Rede sein. Hier steht indessen fest, daß der Beamte die Ladung nicht erhalten hat, denn sie ist nach Ablauf der Lagerzeit an das. Bundesdisziplinargericht zurückgesandt worden. Weiter steht aber fest, daß die Zustellung ordnungsgemäß durchgeführt und lediglich mangelhaft beurkundet worden ist. Dies hat der Beamte mit Schreiben vom 5. Dezember 1980 an das Bundesdisziplinargericht im Zusammenhang mit seinem Wiedereinsetzungsantrag bestätigt, in dem er ausgeführt hat, über das Schriftstück V VL 33/80 sei er durch die Zustellerin beim Postamt Z. am 16. August 1980 schriftlich mit vorschriftsmäßigem Vordruck benachrichtigt worden. Somit hätte er sich von der Ladung Kenntnis verschaffen und dann auch an der Hauptverhandlung teilnehmen können. Die Folge des Mangels der Zustellungsurkunde besteht also nur darin, daß die Zustellungsurkunde allein nicht geeignet ist, die gültig geschehene Zustellung zu beweisen. Dagegen ist nicht ausgeschlossen, daß durch die Urkunde in Verbindung mit anderen Beweisen die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung dargetan wird (RG WarnRspr. 1917 Nr. 185). Dieser Nachweis ist hier durch die Bestätigung des Beamten geführt.

Abgesehen davon steht einem Beamten, der die Hauptverhandlung ohne sein Verschulden versäumt hat, in erster Linie die Möglichkeit offen, deswegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen (§§ 235, 44 StPO, 25 BDO). Von dieser Möglichkeit hat der Beamte - wenn auch erfolglos - Gebrauch gemacht. Der insoweit ergangene rechtskräftig gewordene Beschluß des Bundesdisziplinargerichts bindet das Bundesverwaltungsgericht.

Die Hauptverhandlung hat folgendes ergeben:

1.

Mit Verfügung seines Dienstvorgesetzten, des Dienststellenvorstehers des Bahnhofs F., vom 26. September 1978, zugestellt am folgenden Tag, wurde dem Beamten aufgegeben, jede Dienstunfähigkeit unmittelbar am ersten Krankheitstag durch eine ärztliche Bescheinigung nachzuweisen (§ 15 Abs. 2 Nr. 2 d ADAB). Der Beamte war, wie sich aus der Verfügung ergibt, bis 30. September 1978 krankgeschrieben. Er ließ sich am 29. September 1978 erneut krankschreiben und blieb bis 6. Oktober 1978 dem Dienst daraufhin fern. Das neue Arztzeugnis ging erst am 3. Oktober 1978 bei der Dienststelle ein.

Der Beamte hat sich dahin eingelassen, er habe einen Termin bei dem Arzt für den 29. September 1978 um 19.00 Uhr erhalten. Das Krankenblatt sei am Samstag (30. September) von seiner Mutter zum Bahnhof Z. gebracht worden. Der Bahnhof sei aber am Samstag und Sonntag unbesetzt, so daß eine Beförderung erst am Montag möglich gewesen sei.

Da der Beamte bis 30. September 1978 krankgeschrieben war, genügte es, wenn er zur erneuten Krankschreibung einen Tag vor Ablauf dieser Frist den Arzt aufsuchte und das Attest sodann unverzüglich auf den Weg brachte. Dieser Verpflichtung kam er auch nach. Die eingetretene Beförderungsverzögerung ist ihm nicht anzulasten.

2.

Am 19. Oktober 1978 wurde er bis voraussichtlich 29. Oktober 1978 erneut krankgeschrieben. Das Krankenblatt ging erst am 25. Oktober 1978 bei der Dienststelle ein.

Der Beamte hat sich dahin eingelassen, beim Eintüten des Krankenblattes sei ihm aufgefallen, daß auf der Durchschrift des Krankenblattes für die Dienststelle der erforderliche Stempel des Arztes nicht angebracht gewesen sei. Sein Bruder sei am Montag, dem 23. Oktober 1978, in die Praxis gegangen, um das Krankenblatt mit dem Arztstempel ergänzen zu lassen. Am Dienstag habe er dann das Krankenblatt als Dienstpost zum Bahnhof Z. gebracht.

Die Krankschreibung geschah an einem Donnerstag. Es läßt sich nicht feststellen, wann der Beamte den Beleg versandfertig machen wollte. Zu, seinen Gunsten muß unterstellt werden, daß er das unverzüglich nach dem Arztbesuch tat, dann seinen Bruder beauftragte, den fehlenden Stempel zu besorgen, und dieser den Auftrag aus nicht feststellbaren Gründen verzögerlich erledigte. In Übereinstimmung mit dem Bundesdisziplinargericht ist auch insoweit ein schuldhaftes Verhalten nicht festzustellen.

3.

Am 30. Oktober 1978 wurde die Krankschreibung bis 5. November 1978 verlängert. Der Beleg ging erst am 2. November 1978 bei der Dienststelle ein.

Der Beamte hat sich zu diesem Vorgang nicht im einzelnen geäußert. Die Verzögerung läßt sich aber zwanglos dadurch erklären, daß der Beamte nicht am Dienstort wohnte und deshalb die Atteste mit der Bahndienstpost befördern ließ, die sich dadurch verzögert haben konnte, daß am 1. November 1978 ein Feiertag (Allerheiligen) war. Ein schuldhaftes Verhalten ist daher auch insoweit nicht festzustellen. Der Vorwurf zu Anschuldigungspunkt 1. erweist sich damit als unbegründet.

4.

Der Beamte blieb vom 6. bis 15. November 1978 und sodann fortdauernd seit dem 27. November 1978 dem Dienst fern, ohne dafür eine Genehmigung zu besitzen oder die Dienstunfähigkeit durch Vorlage von ärztlichen Attesten nachgewiesen zu haben.

Er hat sich eingelassen, wie aus der Berufungsbegründung ersichtlich, rechtfertigt sein Fernbleiben also mit eingeschränkter Dienstfähigkeit.

Diese Einlassung ist widerlegt. Richtig ist allerdings, daß der Bahnarzt Dr. D. am 18. Februar 1977 bei dem Beamten ein ausgeprägtes psychovegetatives Syndrom, Neurasthenie, hypertone Kreislaufstörungen und Verdacht auf Politoxomanie feststellte. Deshalb wurde der damals 40jährige Beamte mit Ablauf des Monats Juli 1977 in den Ruhestand versetzt. Am 29. Juni 1978 wurde der damalige Ruhestandsbeamte durch den Bahnarzt Dr. K. in B. untersucht. Am 6. Juli 1978 wurde eine EKG- und Laboruntersuchung durchgeführt. Auf Grund des Untersuchungsergebnisses hielt der Bahnarzt den Beamten sowohl für den Betriebs- wie auch für den Verkehrsdienst wieder für voll tauglich. Daraufhin wurde er am 1. September 1978 erneut unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Bundesbahnobersekretär ernannt. Nachdem er seit 6. November 1978 unentschuldigt dem Dienst ferngeblieben war, führte der Bahnarzt Dr. K. am 15. November 1978 um 9.35 Uhr einen Hausbesuch durch. Er fand den Beamten in ungepflegtem Zustand vor, das Gebiß war kariös und lückenhaft, der Blutdruck betrug RR 180/115, die weitere körperliche Durchuntersuchung war unauffällig. Der Bahnarzt suchte anschließend den Hausarzt auf, der den Beamten als dienstfähig ansah. Auch ein Anruf bei dem Chefarzt der Inneren Abteilung des Krankenhauses H., der zwischenzeitlich zu einer Konsiliaruntersuchung aufgesucht worden war, ergab keine neuen Gesichtspunkte. Der Bahnarzt forderte daraufhin den Beamten auf, am folgenden Tag seinen Dienst wieder anzutreten. Dies tat der Beamte auch. Am 17. November 1978 soll der Arzt Dr. M. den Beamten wieder krankgeschrieben haben. Dies ist jedoch ohne Bedeutung, weil der Beamte seinen vorgeschriebenen Dienst zunächst weiterhin versah.

In der folgenden Zeit seines langfristigen Fernbleibens bemühte er sich nicht um die Erlangung von ärztlichen Attesten, obwohl ihm dies leicht hätte möglich sein müssen, wenn er dienstunfähig gewesen wäre. Er hält sich aber selbst nicht ernsthaft für dienstunfähig, wie seine Äußerung zeigt, er sei zu einer zumutbaren Teilzeitbeschäftigung bereit. Wenn seine körperliche Verfassung nach eigenem Eingeständnis dies zuläßt, so mußte er wenigstens auf der Dienststelle erscheinen und dort versuchen, die ihm gestellten Aufgaben nach besten Kräften zu erledigen. Seine Dienstunwilligkeit zeigt sich aber auch daran, daß er sein langes Fernbleiben mit der langen Verfahrensdauer zu rechtfertigen sucht, statt inzwischen seinen guten Willen zu zeigen und seine Dienstleistung anzubieten, zumal er nicht vorläufig des Dienstes enthoben ist.

Mit Recht weist das Bundesdisziplinargericht darauf hin, daß der Beamte vorsätzlich handelte. Spätestens durch die Verfahren im Anschluß an die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge erkannte er, daß es nicht auf die subjektive Bewertung angeblicher körperlicher Beschwerden ankommt. Durch Verfügung der Bundesbahndirektion N. vom 28. Dezember 1978 wurde der Verlust der Dienstbezüge des Beamten wegen unerlaubten schuldhaften Fernbleibens vom Dienst für die Zeit vom 6. bis 15. November 1978 festgestellt. Durch rechtskräftig gewordenen Beschluß des Bundesdisziplinargerichts vom 18. April 1979 wurde die Feststellung bestätigt. Durch weitere Verfügung der Bundesbahndirektion N. vom 17. April 1979 wurde aus gleichem Grund der Verlust der Dienstbezüge für die Zeit vom 27. November 1978 bis 28. Februar 1979 festgestellt. Außerdem wurde dem Beamten mitgeteilt, daß ab 1. März 1979 die Zahlung der Bezüge eingestellt sei. Die zweite Feststellungsverfügung wurde durch rechtskräftig gewordenen Beschluß des Bundesdisziplinargerichts vom 17. August 1979 bestätigt. Somit nahm es der Beamte zumindest bewußt in Kauf, daß seine Dienstverweigerung nicht durch körperliche Beschwerden gerechtfertigt wird und seine beharrliche Weigerung, Dienst zu verrichten, daher ein schuldhaft ungenehmigtes Fernbleiben vom Dienst darstellt.

Zuzustimmen ist dem Bundesdisziplinargericht auch darin, daß die Entfernung des Beamten aus dem Dienst unerläßlich ist. Das Gebot nämlich, wenigstens zum Dienst zu erscheinen, ist Grundpflicht eines jeden Beamten. Ohne die Dienstleistung ihrer Mitarbeiter wäre die Verwaltung außerstande, die ihr gegenüber der Allgemeinheit obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Auch kann einem Beamten, der ohne triftigen Grund nicht zum Dienst erscheint, nicht mehr das Vertrauen entgegengebracht werden, das für eine gedeihliche Zusammenarbeit auch in der Zukunft unerläßlich ist. Verweigert der Beamte für einen längeren Zeitraum den Dienst, dann kann der Dienstbehörde die Weiterbeschäftigung grundsätzlich, nicht mehr zugemutet werden. Ebensowenig ist dies den Kollegen zuzumuten, die einen solchen pflichtvergessenen Beamten immer wieder vertreten müssen. Der erkennende Senat hat deshalb in solchen Fällen wiederholt die Entfernung aus dem Dienst ausgesprochen (vgl. Urteil vom 12. Dezember 1979 - BVerwG 1 D 108.78 - mit weiteren Hinweisen).

Der erkennende Senat hat in der zitierten Entscheidung allerdings zum Ausdruck gebracht, daß es sich bei der Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Dienst wegen unerlaubten Fernbleibens nicht um einen disziplinaren Grundsatz etwa mit der Folge handele, nur bei gewissen typisierten Ausnahmetatbeständen die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses ausnahmsweise in Betracht kommen zu lassen. Vielmehr stehe auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die ganze Palette der Disziplinarmaßnahmen der Bundesdisziplinarordnung zur Verfügung, innerhalb derer die Auswahl der geeigneten Disziplinarmaßnahme je nach den Verhältnissen und Umständen des Einzelfalls möglich sei. Dabei sei die Dauer des Fernbleibens für die disziplinare Reaktion häufig von besonderer Bedeutung. Bestimmte zeitliche Abgrenzungen seien aber in der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht gezogen worden und ließen sich wegen der Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse und der darauf beruhenden großen Spannweite denkbarer Hintergründe und Motive der Dienstverweigerung auch kaum ziehen.

Der Senat hat mit dem Urteil vom 14. Mai 1981 - BVerwG 1 D 43.80 - an dieser Rechtsprechung festgehalten. Die Entscheidung darüber, ob der Beamte wegen des Fernbleibens vom Dienst aus dem Dienst zu entfernen ist, hängt mithin von den Umständen des Einzelfalls ab.

Diese sind hier dadurch gekennzeichnet, daß die Dienstverweigerung des Beamten bereits über drei Jahre anhält und ein Ende nicht abzusehen ist, obwohl dem Beamten durch wiederholte rechtskräftig bestätigte Feststellungen des Verlustes der Dienstbezüge und das erstinstanzliche, auf Entfernung aus dem Dienst lautende Urteil deutlich gemacht worden ist, daß er seine Einstellung grundlegend ändern müßte, wenn er sich noch eine Chance des Verbleibens im Bundesbahndienst ausrechnen wollte. Da er aber auf seiner bisherigen Einstellung beharrt, hat das Bundesdisziplinargericht es mit Recht für ausgeschlossen gehalten, das Fehlverhalten des Beamten erklärte sich aus einer abgeschlossenen negativen Lebensphase, so daß ihm in Zukunft noch Vertrauen entgegengebracht werden könnte. Vielmehr hat sich der Beamte für den Bundesbahndienst untragbar gemacht.

Auch in der Entscheidung zum Unterhaltsbeitrag ist der angefochtenen Entscheidung zu folgen. Wer sich so hartnäckig seinen dienstlichen Pflichten entzieht wie der Beamte, kann nicht damit rechnen, vom Dienstherrn auch noch unterstützt zu werden, nachdem er sich praktisch von seiner Verwaltung losgesagt hat. Dies führt dazu, ihn als eines Unterhaltsbeitrages unwürdig anzusehen (§ 77 Abs. 1 BDO).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 116 Abs. 1, 114 Abs. 1 Satz 1 BDO.