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Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.07.1961, Az.: II ZR 258/59

Wahrnehmung eigener Interessen bei gleichzeitiger Besorgung eines fremden Geschäfts; Verknüpfung fremden und eigenen Interesses im Zusammenhang mit dem gemeinsamen Zweck einer Gesellschaft; Anspruch nach Bereicherungsgrundsätzen bei Verfehlung des Zwecks eines Rechtsgeschäftes; Voraussetzungen für eine Haftung nach § 820 BGB; Übertragung der Verantwortung des Empfängers einer Leistung auf den Leistenden bei Kenntnis der Zweifelhaftigkeit des rechtlichen Bestandes

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
10.07.1961
Aktenzeichen
II ZR 258/59
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1961, 10789
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Frankfurt am Main - 04.08.1959

Fundstellen

  • DB 1961, 1064 (Kurzinformation)
  • JZ 1961, 699
  • MDR 1961, 832 (amtl. Leitsatz)

Prozessführer

Viehkaufmann August T ... , F... (Main), D... ...

Rechtsanwalt Dr. ...

Prozessgegner

Witwe Ella Luise E ..., B... H... v.d.H., P... ...

Rechtsanwalt ...

Amtlicher Leitsatz

Das Verlangen auf Rückgabe der Leistung nach § 820 BGB kann mißbräuchlich sein, wenn der Leistende den Bereicherungsempfänger veranlaßt hat, das Erlangte an einen zahlungsunfähigen Dritten weiterzugeben.

In dem Rechtsstreit
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Juni 1961
unter Mitwirkung
der Bundesrichter Dr. Haidinger, Dr. Fischer, Dr. Nörr, Dr. Haager und Dr. Reinicke
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) vom 4. August 1959 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger trat im Oktober 1957 mit der Beklagten in Vertragsverhandlungen über den Verkauf ihres in F... (Main) gelegenen Hausgrundstücks. Die Beklagte wollte mit dem Erlös aus dem Verkauf ihres Hauses in der Umgebung von F... ... (Main) irgendein anderes Hausgrundstück erwerben. Als der Kläger von einem derartigen Objekt erfuhr, machte er der Beklagten Mitteilung. Er fuhr mit ihr am 24. November 1957 zur Besichtigung dieses Hauses. Dort trat der inzwischen flüchtige und von der Strafverfolgungsbehörde gesuchte Kaufmann B... als Verkäufer auf. In Wahrheit gehörte das Haus seiner Ehefrau. Bei der Besichtigung zahlte der Kläger in Anwesenheit der Beklagten an B... 1.000 DM als Anzahlung und erklärte ihm außerdem, er könne sich am Abend weitere 4.000 DM holen. Die Beklagte schrieb eigenhändig in Form eines an sie gerichteten Briefes auf einem Firmenbogen des Kaufmanns B..., daß dieser das ihm gehörende Grundstück verkaufe. In dieser von B... unterschriebenen Erklärung heißt es wörtlich:

"Herr B... quittiert durch dieses den Erhalt von 1.000 DM (eintausend DM) in bar. Weitere 4.000 DM (viertausend) erhält Herr B... gleichzeitig am heutigen, welches durch eine Sonderquittung an Frau E... bescheinigt wird."

2

Am Abend dieses Tages bezahlte der Kläger an B... weitere 4.000 DM. Einen Betrag von 5.000 DM übergab er der Beklagten, die ihn am folgenden Tag an B... aushändigte. Die Beklagte unterzeichnete eine an den Kläger gerichtete Vereinbarung, wonach sie dem Kläger ihr Hausgrundstück in F... (Main) verkaufte. Dieses Schriftstück enthielt folgenden von der Beklagten gesondert unterschriebenen Nachsatz:

"Ich erhalte von Herrn T... (Kläger) als à conto-Zahlung für das an Herrn T... verkaufte Haus, H..., in bar DM 10.000 (in bar DM zehntausend), welche ich gleichzeitig als erhalten quittiere."

3

Am Tage darauf erklärte der Kläger diese Vereinbarung gegen sofortige Rückzahlung des Betrages von insgesamt 10.000 DM für ungültig, da die Beklagte über ihn unwahre Angaben verbreitet habe. Die Beklagte war mit der "bedingungslosen Rückgängigmachung des vorläufig nur fixierten Kaufvertrages" einverstanden, weigerte sich jedoch, die 10.000 DM zurückzubezahlen.

4

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe ihn bei Verkaufsverhandlungen gebeten, die von B... geforderten Anzahlungen von 1.000 DM und 4.000 DM in ihrem Auftrag und in ihrem Namen an B... zu bezahlen, da sie diese Beträge nicht zur Verfügung gehabt habe. Als er sich dann anschließend mit der Beklagten über den Verkauf ihres Hausgrundstücks geeinigt habe, habe er ihr als Anzahlung weitere 5.000 DM ausgehändigt.

5

Er hat beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von 10.000 DM zu verurteilen.

6

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie macht geltend, der Kläger habe von sich aus ohne ihren Auftrag und trotz ihres Widerspruchs 1.000 DM und weitere 4.000 DM an B... bezahlt. Er habe ihr außerdem 5.000 DM auf den Tisch gelegt mit der Erklärung, sie seien ebenfalls für B... bestimmt. Sie sei von dem Hause B... nicht begeistert gewesen. Als sie sich der Auszahlung dieses weiteren Betrages an B... widersetzt habe, habe der Kläger durch Täuschung, Drohung und Nötigung erreicht, daß sie diese 5.000 DM an B... bezahlt und dem Kläger eine Quittung über insgesamt 10.000 DM ausgestellt habe. Die Beklagte hat ihre Erklärung vom 24. November 1957 über den Verkauf ihres Hauses angefochten.

7

Das Landgericht hat die Beklagte mit einer Einschränkung des Zinsanspruchs antragsgemäß verurteilt. Es hat den Anspruch des Klägers hinsichtlich des Betrages von 5.000 DM aus ungerechtfertigter Bereicherung und wegen der beiden weiteren Beträge von 1.000 und 4.000 DM aus Geschäftsführung ohne Auftrag hergeleitet, da der Kläger diese Beträge mit Willen und im Interesse der Beklagten an B... bezahlt habe. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Abweisung der Klage im übrigen die Beklagte zur Zahlung von 5.000 DM verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

8

1.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Beklagte das B... Anwesen habe erwerben wollen. Es hat eine Zwangslage und auch Täuschung der Beklagten durch den Kläger verneint. Der Kläger habe auch keine Unerfahrenheit der Beklagten ausgebeutet, auch eine geistige Störung der Beklagten habe nicht vorgelegen.

9

Nach Ansicht des Berufungsgerichts unterliegen die gesamten Zahlungen in Höhe von 10.000 DM einer einheitlichen rechtlichen Beurteilung. Soweit der Kläger das Geld unmittelbar an B... bezahlt habe, habe er zwar im Einverständnis mit der Beklagten gehandelt. Die Regeln des Auftrags ließen sich jedoch nicht anwenden. Der Kläger habe mit sämtlichen Zahlungen zugleich ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Er habe den Erwerb des Grundstücks B... durch die Beklagte ermöglichen und dadurch die Voraussetzungen schaffen wollen, von deren Vorliegen die Beklagte den Verkauf ihres Grundstücks abhängig gemacht habe. Aus diesem Grunde habe er die Neigung der Beklagten zum Erwerb des B... Hauses insbesondere durch allzu rasche Bereitstellung von Barmitteln wesentlich gefördert, und er habe sich für die Beschaffung einer zweiten Hypothek für das Hausgrundstück B... eingesetzt. Er habe zu gleich starkem Antrieb sein eigenes Interesse verfolgt. Beim Handeln zu fremdem Nutzen und zu gleich starkem eigenen Nutzen müsse rechtlich ein Auftrag verneint werden. Vielmehr seien die Parteien eine Gelegenheitsgesellschaft eingegangen. Sie hätten schon mehrere Wochen miteinander in Verbindung gestanden, um ein der Beklagten zusagendes Haus ausfindig zu machen. Der Kläger habe das Ziel, der Beklagten ein Haus zu verschaffen, zu seinem eigenen Ziel erhoben. Die Gesellschaft sei auf den Erwerb eines Grundstücks gerichtet gewesen. Bei den Zahlungen des Klägers habe es sich um Einlagen in diese Gesellschaft gehandelt. Nach der Auflösung der Gesellschaft, die durch den Rücktritt des Klägers von der Kaufvereinbarung mit der Beklagten eingetreten sei, müsse jede der Parteien den Fehlbetrag von 10.000 DM - die Forderung gegen B... ist offensichtlich unbeibringlich - zu gleichen Teilen tragen, deshalb stehe dem Kläger nur ein Anspruch von 5.000 DM gegen die Beklagte zu.

10

2.

Diese Auffassung läßt sich, wie die Revision zutreffend ausführt, in rechtlicher Hinsicht nicht halten. Das Berufungsgericht meint zwar mit Recht, es stehe der Annahme einer Geschäftsbesorgung nicht entgegen, wenn der damit Beauftragte zugleich mit dem fremden Geschäft auch eigene Interessen wahrnehme, jedoch müsse die Tätigkeit noch innerhalb einer fremden wirtschaftlichen Interessensphäre erfolgen. Diese letztere Voraussetzung ist jedoch gegeben. Denn wenn der Kläger der Beklagten bei dem Erwerb des Hauses behilflich war, so berührte diese Tätigkeit auf jeden Fall die wirtschaftliche Interessensphäre der Beklagten. Daß der Kläger zugleich ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgte, steht dem nicht entgegen. Im praktisch normalen Fall des Auftrags tritt regelmäßig das eigene wirtschaftliche Interesse des Geschäftsbesorgers irgendwie in Erscheinung (BGHZ 16, 265;  19, 292 [BGH 16.12.1955 - I ZR 134/54]; RG WarnRspr 1935 Nr. 129). Die Verknüpfung von fremder Interessenverfolgung und eigener Interessenwahrung ist vielgestaltig (vgl. Isele, Geschäftsbesorgung 1935 S. 39 ff). Die Gewichtsverteilung im Verhältnis zwischen beiden Zwecksetzungen kann sehr verschieden sein. Der Zweck, das eigene Interesse zu fördern, kann im tatbestandsmäßigen Verknüpfungszusammenhang schwer wiegen (Isele aaO S. 40 ff). Damit wird jedoch das Vorliegen des Tatbestandes einer Geschäftsbesorgung nicht etwa ausgeschlossen. So besteht Übereinstimmung darüber, daß z. B. bei der Sicherungszession der Gläubiger, dem eine Forderung sicherheitshalber abgetreten worden ist, mit der Einziehung eine Geschäftsbesorgung für den Zedenten vornimmt, obwohl im allgemeinen der Zessionar vor allem in seinem eigenen Interesse handelt (RGZ 56, 134; 59, 190; 76, 347; 116, 331, 332). Die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung und das angeführte Schrifttum ergeben nichts für die Auffassung des Berufungsgerichts, daß bei gleich starkem Eigen- und Fremdinteresse keine Geschäftsbesorgung mehr vorliege. Es steht daher der Annahme einer Geschäftsbesorgung nicht entgegen, wenn der Beauftragte ein eigenes, auch erhebliches Interesse mit verfolgt, wenn er nur die Wahrnehmung eines femden Interesses versprochen hat (Larenz, Schuldrecht II § 52). Eine Geschäftsbesorgung ist nur dann zu verneinen, wenn die "Beauftragung" lediglich im Interesse des Beauftragten geschieht. In diesen Fällen mag es sich um einen Rat handeln (RG LZ 1933, 915; Enneccerus/Lehmann, Schuldrecht § 160, 3; BGB-RGRK 11. Aufl. Vorbem. 5 § 662; Staudinger BGB-Komm. § 662 Anm. 9, 10).

11

Somit hat das Berufungsgericht zu Unrecht verneint, daß der Kläger mit der Zahlung von 1.000 DM und 4.000 DM ein Geschäft der Beklagten geführt hat.

12

3.

Von diesem Ausgangspunkt aus sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts beeinflußt, mit denen es eine auf Erwerb eines Hauses gerichtete Gesellschaft zwischen den Parteien annimmt. Die Gesellschaft setzt einen gemeinsamen Zweck voraus. Unstreitig kam nur die Beklagte, nicht auch der Kläger als Erwerber des bebauten Grundstücks in Betracht. Nach dem festgestellten Sachverhalt handelt es sich um eine Verknüpfung von fremdem Interesse des Klägers, nämlich daran, daß die Beklagte ein Haus erwarb, mit seinem eigenen Interesse, um dadurch die Voraussetzung zu schaffen, daß ihm die Beklagte ihr Grundstück verkaufte. Ein gemeinsames Interesse und damit ein gemeinsamer Zweck liegt darin nicht. Zwar wurden die von beiden Parteien verfolgten Zwecke miteinander verkoppelt, sie blieben aber trotz dieser Verknüpfung noch unterscheidbar; sie waren gleichgerichtet, nicht aber gemeinsam. Das Berufungsgericht hat somit irrtümlich ein Gesellschaftsverhältnis angenommen.

13

4.

Die rechtliche Einordnung der vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen ergibt, daß der Kläger bei der Aushändigung von insgesamt 5.000 DM in Teilbeträgen von 1.000 DM und 4.000 DM als Beauftragter der Beklagten gehandelt hat. Das Berufungsgericht hat einmal festgestellt, er sei dabei im Einverständnis mit der Beklagten tätig gewesen, was als sich insbesondere daraus ergebe, daß B... die Beträge als von der Beklagten erhalten quittiert habe. Daß der Kläger damit eigene Interessen verfolgte, steht, wie dargelegt, der Annahme eines Auftrages nicht entgegen. Danach wäre die Beklagte nach § 670 BGB verpflichtet gewesen, diesen vom Kläger aufgewendeten Betrag zu ersetzen. Es ist auch nicht festgestellt, daß er bei der Hingabe dieses Geldes etwa seine Pflicht als Beauftragter verletzt habe und dadurch der Beklagten schadensersatzpflichtig geworden sei.

14

5.

An dem gleichen Tag schlossen die Parteien eine privatschriftliche Vereinbarung über den Verkauf des der Beklagten gehörenden Hausgrundstücks. Die Beklagte bestätigte zugleich, daß sie "10.000 DM als à conto-Zahlung für das an Herrn T... (Kläger) verkaufte Haus ... erhalten habe". Da der Kläger der Beklagten bei der Niederlegung dieser privatschriftlichen Vereinbarung nur 5.000 DM in bar aushändigte, bezog sich die Quittung über weitere 5.000 DM auf die B... im Auftrag der Beklagten durch den Kläger ausgehändigten Beträge von 1.000 DM und 4.000 DM. Die in diesem privatschriftlichen Kaufvertrag bestätigte Leistung des Klägers erfolgte, da der Vertrag wegen Formmangels nichtig war, als Leistung im Hinblick auf einen erstrebten Erfolg, die Übertragung des Grundstücks der Beklagten an den Kläger (§ 812 Abs. 1 Satz 2 BGB). Somit hat der Kläger im Einverständnis mit der Beklagten, was die an B... übergebenen 1.000 DM und 4.000 DM betrifft, seine Forderung auf Ersatz dieser Aufwendungen in eine Leistung im Hinblick auf diesen künftigen Erfolg umgewandelt. Zu demselben Zweck hat der Kläger unmittelbar 5.000 DM an die Beklagte gegeben. Da der mit dieser Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg unstreitig nicht eintrat, ist die Beklagte nach Bereicherungsgrundsätzen zur Herausgabe des so Erlangten verpflichtet. Dies bedeutet zunächst, daß die Umwandlung der Ersatzforderung aus dem Auftrag hinfällig wird, so daß die Beklagte wie zuvor zur Rückzahlung der 1.000 DM und 4.000 DM nach § 670 BGB verpflichtet war. Daher ist die Entscheidung des Berufungsgerichts, das dem Kläger rechtskräftig 5.000 DM zugesprochen hat, im Ergebnis richtig.

15

6.

Da, wie bereits ausgeführt, die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses zwischen den Parteien einen sachlichrechtlichen Fehler darstellt, ergibt sich die Entscheidung darüber, ob der Kläger die weiteren 5.000 DM, die er als à conto-Zahlung geleistet hat, von der Beklagten zurückfordern kann, allein aus dem Bereicherungsrecht. Von seinem rechtsirrtümlichen Standpunkt aus hat das Berufungsgericht hierzu keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Rückgabe dieser als Anzahlung erhaltenen 5.000 DM folgt aus § 812 Abs. 1 Satz 2 BGB, da der mit der Anzahlung bezweckte Erfolg, die Übertragung des Grundstücks der Beklagten auf den Kläger, nicht eintrat.

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Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beklagte noch bereichert ist, nachdem sie das Geld an B... weitergegeben hat. Zwar hat sie hierdurch einen Anspruch gegen B... erlangt, so daß anstelle der ursprünglichen Bereicherung dieser Anspruch getreten ist und sie somit weiterhin bereichert wäre. Wenn jedoch dieser Anspruch wertlos wäre, dann wäre ihre Bereicherung entfallen (RG WarnRspr 1912 Nr. 360; 1917 Nr. 140; JW 1912, 788; vgl. RGZ 86, 349; 118, 185; OLG Augsburg, SeuffArch 70 Nr. 150). Zwar liegt die Annahme nahe, daß dies der Fall ist, da B... flüchtig ist. Das Berufungsgericht wird jedoch hierzu nähere Feststellungen zu treffen haben.

17

7.

Nach § 820 Abs. 1 Satz 1 BGB haftet der Empfänger einer Bereicherung so, als ob der Anspruch auf Herausgabe zur Zeit des Empfanges rechtshängig geworden wäre, wenn mit der Leistung ein Erfolg bezweckt war, dessen Eintritt nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als ungewiß angesehen wurde. Träfen diese Voraussetzungen zu, so könnte im vorliegenden Fall die Beklagte sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Es soll ein Empfänger, der von vornherein mit seiner Rückgabeverpflichtung rechnet, sich so einrichten, als müsse er die empfangene Leistung zurückgeben (Planck, BGB § 820 Anm. 1). Voraussetzung ist, daß der Eintritt des Erfolgs nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts objektiv unsicher war und daß außerdem die Beteiligten subjektiv beim Abschluß des Rechtsgeschäfts den Eintritt des Erfolgs als unsicher, den Wegfall des Rechtsgrundes demnach als möglich ansahen und daß sich dies aus dem Inhalt des Rechtsgeschäfts ergab. Dazu gehört, daß die Beteiligten sich vergegenwärtigten, daß der mit der Leistung bezweckte Erfolg möglicherweise nicht eintreten werde. Der mehr im Unterbewußtsein gebliebene, aber vernünftigerweise nicht ausscheidbare Gedanke an den Ausfall des bezweckten und gewünschten Erfolgs genügt dazu nicht. Zwar wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, dem subjektiven Erfordernis sei schon dann genügt, wenn die Parteien, obwohl sie an dem Eintritt des Erfolgs nicht zweifelten, sich doch nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bewußt gewesen seien, daß die Leistung nur dann Bestand haben solle, wenn der bezweckte Erfolg eintrete (Staudinger, BGB § 820 Anm. 2; Planck § 820 Anm. 1; vgl. RG WarnRspr 1923/24 Nr. 47). Bei dieser Auffassung würde die verschärfte Haftung in fast allen Fällen eintreten, in denen sich der Bereicherungsanspruch auf den Nichteintritt eines bezweckten künftigen Erfolges gründet, eine Folge, die der Billigkeitsgesichtspunkte berücksichtigenden bereicherungsrechtlichen Haftung nicht entspricht.

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§ 820 BGB greift daher nicht ein, wenn die Parteien den Eintritt des Erfolgs für sicher gehalten haben (HRR 1933 Nr. 1843; BGB-RGRK § 820 Anm. 2; Palandt, BGB § 820 Anm. 2). Eine als entfernt angesehene Möglichkeit, daß alles anders kommen könne, als man gewollt und bzweckt habe, genügt nicht zur Anwendung des § 820 (RG JW 1938, 1025; HRR 1938 Nr. 51).

19

8.

Haben sich die Parteien im Sinn dieser Ausführungen die Ungewißheit des Erfolgeintritts vergegenwärtigt, so wäre die Beklagte verpflichtet, die Anzahlung zurückzuerstatten. Die Tatsache allein, daß der Kläger gewußt hat, zu welchem Zweck die Beklagte die Anzahlung verwenden wollte, läßt das Verlangen des Klägers auf Rückzahlung noch nicht als rechtsmißbräuchlich erscheinen. Zwar sind es nicht zuletzt Billigkeitsgesichtspunkte, auf welchen die durch den Bereicherungsanspruch vom Gesetzgeber erstrebte Ausgleichung von Vermögensverschiebungen beruht, die auf Grund formalen Rechts eingetreten sind. Es geht jedoch nicht an, die eigene Verantwortung des Empfängers, der in Kenntnis der Zweifelhaftigkeit des rechtlichen Bestandes der empfangenen Leistung die ihm zugeflossenen Beträge weitergibt, auf den Leistenden zu überbürden. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Behauptung der Beklagten zutreffen würde, sie habe selbst kein Interesse gehabt, daß ihr von B... angebotene Grundstück zu erwerben. Sie sei vielmehr nur durch den Kläger dazu gedrängt worden, der damit den Zweck verfolgt habe, durch Vermittlung dieses Hauskaufs die Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß sie selbst ihr Hausgrundstück an ihn verkaufe. Aus diesem Grunde habe er sie veranlaßt, die weiteren 5.000 DM als Anzahlung anzunehmen und an Bubat weiterzugeben, was sie ohne dessen Drängen nicht getan hätte. Wenn der Kläger in dieser Weise - über die bloße Kenntnis des Verwendungszwecks der Anzahlung hinaus die Beklagte erst zu dem Rechtsgeschäft veranlaßt hätte, das seinen Bereicherungsanspruch, auslöste und wenn er außerdem maßgeblich daran beteiligt gewesen wäre, daß sie den empfangenen Geldbetrag an einen zahlungsunfähigen Dritten weitergab und somit die Bereicherung verlor, dann würde der Kläger, auch wenn er die Zahlungsunfähigkeit des Dritten nicht gekannt hätte, im Hinblick auf sein bisheriges Verhalten rechtsmißbräuchlich handeln, wenn er von der nicht mehr bereicherten Beklagten die Rückerstattung der angezahlten 5.000 DM verlangen würde.

20

Die notwendigen Feststellungen, ob der dritte Empfänger zahlungsunfähig war, lassen sich dem Urteil nicht eindeutig entnehmen. Ebensowenig hat das Oberlandesgericht Feststellungen darüber getroffen, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung des § 820 BGB gegeben sind, und auch nicht darüber, ob dem auf § 820 BGB gestützten Verlangen des Klägers der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegensteht. Aus diesem Grunde war das Urteil aufzuheben und die Sache zwecks Nachholung dieser Feststellungen und zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.