Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung, wegen Unterschlagung und wegen fortgesetzter Gebührenüberhebung zu einer Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 500 DM verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts; sie hat teilweise Erfolg.

Nachdem der Angeklagte, der früher in Potsdam eine gutgehende Praxis als Rechtsanwalt und Notar hatte, im Jahre 1949 in So. als Rechtsanwalt wieder zugelassen worden war, wurden ihm auf seinen Antrag zahlreiche Vormundschaften und Pflegschaften übertragen, darunter eine Pflegschaft über Michael G. und eine Vormundschaft über Britta W. Im Rahmen dieser beiden Ämter hat der Angeklagte die Handlungen begangen, die zu seiner Verurteilung geführt haben.

I.

Mit der Verfahrensbeschwerde beanstandet die Revision zunächst, dass dem Angeklagten der Eröffnungsbeschluss nicht zugestellt worden sei. Auf diesem Verfahrensfehler könnte jedoch das Urteil nur beruhen, wenn ein auf den Fehler gestützter Antrag des Angeklagten auf Aussetzung der Hauptverhandlung durch Gerichtsbeschluss abgelehnt und dadurch die Verteidigung des Angeklagten in unzulässiger Weise beschränkt worden wäre (JW 29, 1044). Dieser Antrag ist nicht gestellt worden. Die weitere Rüge einer Verletzung des § 244 StPO wird im Sachzusammenhang erörtert werden.

II.

In der Vormundschaftssache Britta W. hatte der Angeklagte sein Mündel bei der Erbauseinandersetzung mit Robert W. zu vertreten. Dessen Firma zahlte an den Angeklagten in der Zeit vom März bis November 1950 folgende Beträge:

Die Verwendung der ersten beiden Beträge wird vom Landgericht nicht beanstandet. Von den am 18. Juli 1950 erhaltenen 12.758,45 DM behielt der Angeklagte 758,45 DM in bar für sich, während er den Hauptbetrag auf ein Konto einzahlte, das er am selben Tage auf seinen Namen bei der Filiale O. des Bankvereins Westdeutschland errichtete. Auf dieses Konto zahlte er auch die letzten am 13. November 1950 erhaltenen 1.400 DM ein. Von diesem Geld verwendete der Angeklagte im Laufe der Zeit nur 4.000 DM für den Unterhalt des Mündels, während er fast den gesamten Restbetrag nach und nach abhob und für eigene Zwecke ausgab. Der dem Mündel entstandene Schaden war bis zur Hauptverhandlung in vollem Umfang gedeckt worden.

Die Strafkammer sieht in diesem Verhalten des Angeklagten fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Unterschlagung.

1.)

Die Revision erhebt zunächst die Verfahrensbeschwerde und rügt Verletzung des § 244 StPO. Der Verteidiger des Angeklagten hatte den Antrag gestellt, den Kaufmann Gerhard S. als Zeugen für die Tatsache zu laden, dass dieser Zeuge auch vorher jederzeit auf Anfordern dem Angeklagten das fehlende Geld zur Verfügung gestellt haben würde. Dem Antrag wurde stattgegeben; der Zeuge erschien jedoch nicht in der Hauptverhandlung. Die Sitzungsniederschrift enthält folgenden Vermerk über den Beweisantrag:

"Auf die Vernehmung des Zeugen Gerhard S. wurde allseitig verzichtet.

Es wird dabei als wahr unterstellt, dass der Zeuge dem Angeklagten auch bereits vor der Hingabe der 14.000 DM jederzeit auf Anfordern das Geld zur Verfügung gestellt haben würde."

Die Revision rügt, dass sich das Landgericht mit dieser Wahrunterstellung in Widerspruch setze. Das Urteil führt insoweit folgendes aus:

"Es war dem Angeklagten auch nicht möglich, diese Summe durch Darlehn von Freunden oder Bekannten jederzeit sofort zu ersetzen. Hätte er über derartige Geldquellen verfügt, dann hätte für ihn keine Veranlassung bestanden, die Mündelgelder anzutasten."

Hiernach ist die Rüge der Revision an sich begründet; die Urteilsausführungen stehen im klaren Widerspruch zur Wahrunterstellung. Das kann der Revision jedoch keinen Erfolg bringen, weil das Urteil auf diesem Verfahrensverstoss nicht beruht. Selbst wenn das Landgericht sich nicht in Widerspruch zu der entsprechenden Wahrunterstellung gesetzt hätte, müsste das sachliche Ergebnis dasselbe bleiben. Auf die unterstellte Tatsache kommt es nämlich rechtlich nicht an.

Zunächst ist die Ersatzbereitschaft auch bei wohlbegründeter Annahme der Ersatzfähigkeit nicht geeignet, die Widerrechtlichkeit der Handlungsweise des Angeklagten auszuschliessen. An sich darf schon die Ersatzfähigkeit nicht schlechthin mit der, wenn auch berechtigten Hoffnung gleichgesetzt werden, ein Dritter werde im Notfall und auf Anfordern jederzeit den Fehlbetrag decken. Denn diese Bereitschaft begründet keine sichere Ersatzfähigkeit, die allein in der Macht des Täters liegt, sondern bleibt vom Belieben des Dritten abhängig. Das ist stets ein Umstand der Unsicherheit, und von zweifelhaften Umständen kann die Frage der Widerrechtlichkeit nicht abhängen. Diese ergibt sich schlechthin aus dem Mangel des Rechts zu einer zweckfremden Verwendung des Mündelgelds (vgl. §§ 1805 ff BGB). In dieser zweckfremden Verwendung liegt zugleich der Schade des Mündels.

Aber auch für die innere Tatseite ergibt sich nichts zugunsten des Angeklagten aus der als wahr unterstellten Beweisbehauptung. Denn selbst in Verbindung mit der durch bereite Mittel gewährleisteten Ausführbarkeit der Ersatzabsicht ist diese für die innere Tatseite nur insofern von Bedeutung, als sie in dem Täter das Bewusstsein begründen kann, der Vermögensinhaber werde unter den gegebenen Umständen mit der Verwendung der Gelder durch den Täter einverstanden sein. Davon kann hier schon deswegen keine Rede sein, weil es sich um ein Mündel handelte, das verbindlich und wirksam gar nicht einwilligen konnte. Das wusste der Angeklagte. Es ist auch ausgeschlossen, dass er als langjähriger und erfahrener Rechtsanwalt etwa annahm, auf diese Einwilligung komme es nicht an und die Ersatzabsicht und Ersatzfähigkeit allein könnten die Rechtswidrigkeit beseitigen. Die Strafkammer weist insoweit mit Recht darauf hin, dass der Angeklagte die Geldeingänge teilweise dem Vormundschaftsgericht verschwieg und der Aufforderung zur Berichterstattung mit Ausreden begegnete. (Vgl. im übrigen hierzu RGSt 60, 311; 61, 207; 73, 283 mit weiteren Nachweisen aus der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts.)

2.)

Auch sonst ergeben sich keine sachlichrechtlichen Bedenken gegen die Annahme einer fortgesetzten Untreue. Die Revision hat insoweit auch keine weiteren Einwendungen erhoben.

3.)

Das Landgericht hat tateinheitliches Zusammentreffen mit fortgesetzter Unterschlagung angenommen. Worauf es diese Ansicht stützt, ist aus dem Urteil nicht ersichtlich. Unbedenklich liegt zwar insoweit Unterschlagung vor, als der Angeklagte von dem am 18. Juli 1950 erhaltenen Betrag von vornherein 758,45 DM in bar für sich behielt. Denn er hatte das Geld als gesetzlicher Vertreter seines Mündels in Empfang genommen und für dieses Eigentum erworben. Im übrigen käme eine Unterschlagung nur dann in Betracht, wenn der Angeklagte bereits bei der Einzahlung der Gelder auf das unter seinem Namen geführte Konto den Zueignungswillen gehabt hätte. Das ist nicht festgestellt. Die Einzahlung auf das Privatkonto ist auch nicht ohne weiteres Unterschlagung; es kommt insoweit allein auf die Willensrichtung des Täters an. Wenn der Angeklagte später die Gelder von dem Konto abhob und für eigene Zwecke verwendete, so kann darin keine Unterschlagung liegen, weil er bei der Auszahlung des Geldes jeweils selbst Eigentum daran erworben hat.

4.)

Im Ergebnis bleibt die Revision gleichwohl ohne Erfolg. Es bedarf nur einer Berichtigung des Schuldspruchs. Da in der Unterschlagung der 758,45 DM zugleich auch eine Untreue nach § 266 StGB liegt, und die Strafkammer Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Untreuehandlungen angenommen hat, trifft die Unterschlagung in einem Einzelfall mit der fortgesetzten Untreue tateinheitlich zusammen. Es liegt nur keine fortgesetzte Unterschlagung vor. Im übrigen bedarf es keiner besonderen Kennzeichnung der Fortsetzungstat im Urteilsspruch. Infolgedessen ist dieser dahin zu berichtigen, dass der Angeklagte der Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung schuldig ist. Eine Aufhebung der Einzelstrafe von sieben Monaten Gefängnis und 500 DM kommt nicht in Betracht, da es nach den allgemeinen Strafzumessungserwägungen des Urteils ausgeschlossen ist, dass die Strafkammer unter Beachtung der rechtlichen Würdigung des Revisionsgerichts, die den Schuldspruch nur in einem unwesentlichen Punkt berührt, zu einer minderen Strafe gekommen wäre.

III.

In der Pflegschaftssache Michael G. war der Angeklagte am 8. September 1950 zum Pfleger bestellt worden. Er hatte die Auseinandersetzung zwischen seinem Mündel und dessen Mutter durchzuführen. Im April 1951 wurden ihm irrtümlich von dem Onkel seines Mündels aus einer Erbauseinandersetzung stammende 6.000 DM überwiesen, die für die Kinder Michael und Hannelore G. bestimmt waren. Der Angeklagte zahlte diesen Betrag auf das Konto ein, das er im Juli 1950 bei der Filiale O. des Bankvereins Westdeutschland auf seinen Namen errichtet und dem er auch die unter II erwähnten Geldbeträge zugeführt hatte. Als der Angeklagte im Dezember 1951 einen Betrag von 5.852,28 DM als Einlage der Kinder bei einer GmbH auszahlen sollte, wies sein Konto eine Gutschrift in dieser Höhe nicht mehr auf, so dass der Angeklagte das Konto um 806,84 DM überziehen musste, um die gewünschte Summe aufbringen zu können; er hatte das fehlende Geld (etwa 1.000 DM) eigenmächtig für sich verbraucht.

1.)

Die Strafkammer findet in dieser Handlungsweise eine Unterschlagung und begründet diese Annahme lediglich damit, dass sich der Angeklagte das Geld durch die Einzahlung auf sein Privatkonto rechtswidrig zugeeignet habe. Dass diese Würdigung mangels weiterer Feststellungen rechtlich nicht haltbar ist, wurde bereits zu II dargelegt. Dass er bereits im Zeitpunkt der Einzahlung den Zueignungswillen hatte, ist nicht festgestellt. Gegen diese Annahme bestehen auch deshalb Bedenken, weil der Angeklagte in der Zeit von April bis Dezember 1951 von den 6.000 DM nur einen geringen Teil für sich verbraucht hat und die Strafkammer gerade hieraus auf eine besondere "Überlegung" des Angeklagten schliesst, der damit gerechnet habe, dass er dieses Geld bald werde zurückzahlen müssen. Hatte aber der Angeklagte bei der Einzahlung auf das Privatkonto noch keine Zueignungsabsicht, dann scheidet Unterschlagung aus, weil der Angeklagte bei der späteren Abhebung Eigentümer des ausgezahlten Geldes geworden ist.

2.)

Jedoch war der Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt der Untreue zu prüfen. Eine abschliessende Würdigung ist mangels ausreichender Feststellungen nicht möglich. Trotz der irrtümlichen Überweisung an den Angeklagten kann je nach Lage der noch aufzuklärenden Umstände das Geld in die treuhänderische Verwaltung des Angeklagten gelangt sein. Insoweit wäre insbesondere von Bedeutung, wann die Beteiligten den Irrtum entdeckt haben und welche Vereinbarungen daraufhin getroffen wurden. Dabei wird die Strafkammer auch der Behauptung der Revision nachgehen können, der Angeklagte habe mit Genehmigung der Bank sein Konto jederzeit um den fehlenden Betrag überziehen dürfen. Insoweit gelten hier möglicherweise andere rechtliche Erwägungen, als sie zu II dargelegt worden sind. Denn es steht nicht fest, ob es sich bereits um Mündelgeld gehandelt hat. Das Urteil sagt nur, dass die 6.000 DM irrtümlich an den Angeklagten überwiesen worden seien. Wer der berechtigte Empfänger war und wie es zu der irrtümlichen Überweisung gekommen ist, stellt die Strafkammer nicht fest. Hier kann also die Frage der jederzeitigen Ersatzfähigkeit möglicherweise abweichend von den Ausführungen zu II zu beurteilen sein. Allerdings wäre Voraussetzung, dass es sich um eine vorherige feste Kreditzusage der Bank gehandelt hat.

Nach allem fehlt es für eine abschliessende Würdigung dieses Falles an ausreichenden Feststellungen. Insoweit muss daher das Urteil aufgehoben werden.

IV.

In der genannten Pflegschaftssache Michael G. betrug das Vermögen des Mündels 420.000 DM. Vom Dezember 1950 bis Mai 1951 verlangte der Angeklagte mehrfach Vorschüsse für seine Pflegertätigkeit von der Mutter des Mündels, die ihm in Beträgen von 3.000 DM, 3.000 DM und 5.000 DM gezahlt wurden; insgesamt erhielt er also 11.000 DM. Frau G. beantragte später die Festsetzung der Vergütung. Nachdem ein Versuch des Angeklagten, Frau G. zur Rücknahme des Antrages zu veranlassen, gescheitert war, setzte das Vormundschaftsgericht im Dezember 1951 die Vergütung auf 2.000 DM fest. Zur gleichen Zeit wurde der Angeklagte aufgefordert, das Amt des Pflegers niederzulegen.

1.)

Das Landgericht sieht in diesem Verhalten eine strafbare Gebührenüberhebung nach § 352 StGB. Die Verurteilung kann jedoch aus Rechtsgründen nicht aufrechterhalten werden.

Die Anwendbarkeit des § 352 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist schon deshalb fraglich, weil der Angeklagte die Vorschüsse von der Witwe G. gefordert hat, während die nach § 1836 BGB festzusetzende Vergütung aus dem Mündelvermögen zu zahlen ist. Welche Vereinbarungen die Witwe G. mit dem Angeklagten über die Art der Verrechnung getroffen hat, ist nicht festgestellt. Ausserdem ist zweifelhaft, ob schon in dem Fordern von Vorschüssen auf die in Aussicht stehende Vergütung eine nach § 352 StGB strafbare Handlung gefunden werden kann. In dem vom Reichsgericht in HRR 1927 Nr. 764 entschiedenen Fall hatte ein Rechtsanwalt seinem Auftraggeber Kosten, die ihm nicht in der berechneten Höhe zukamen, in Rechnung gestellt und sie zugleich unter Übersendung einer Abrechnung von eingezogenen Geldern gekürzt. Das Reichsgericht entschied, dass nur dann eine Gebührenüberhebung nach § 352 StGB vorliege, wenn die Verrechnung nicht nur als eine vorläufige, sondern als eine endgültige in dem Sinn erscheine, dass der Rechtsanwalt auch bei einem Widerspruch des Auftraggebers an ihr festhalten wolle. Es kommt hiernach darauf an, ob der geforderte Betrag als rechtlich geschuldete Leistung hingestellt wird, obwohl Gebühr oder Vergütung entweder überhaupt nicht oder nur in geringerer Höhe geschuldet werden. Der Zahlende muss von der irrigen Auffassung ausgehen, der geforderte Betrag werde als Gebühr oder Vergütung in dieser Höhe geschuldet, der Fordernde habe nach irgendwelchen gesetzlichen Vorschriften einen rechtlichen Anspruch darauf (vgl. RGSt 18, 219; 19, 30). Wer ausdrücklich nur einen Vorschuss fordert, stellt klar, dass es sich nicht um die Geltendmachung eines endgültigen Anspruchs handelt. Gleichwohl könnte die Anwendung des § 352 StGB dann in Erwägung gezogen werden, wenn der Fordernde gerade den Anspruch auf Vorschuss als gesetzlich begründet hinstellt und zu erkennen gibt, dass er auf seinem Verlangen auch bei einem Widerspruch bestehen werde, obwohl er weiss, dass ein solcher Anspruch nicht besteht oder die Höhe des verlangten Vorschusses die in Betracht kommende Gebühr oder Vergütung mit Sicherheit übersteigt. Diese Fragen können aber hier auf sich beruhen, weil die Anwendbarkeit des § 352 StGB jedenfalls aus einem anderen Grunde entfällt:

Die nach § 1836 BGB für den Vormund oder Pfleger festzusetzende Vergütung ist nämlich keine Vergütung im Sinne des § 352 StGB. Das ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Vorschrift. Sie beschränkt den Täterkreis auf solche Personen, die Gebühren oder Vergütungen für amtliche Verrichtungen zu ihrem Vorteile "zu erheben haben". Danach kommen nur solche Gebühren oder Vergütungen in Betracht, die dem Grunde und Betrage nach gesetzlich festgelegt sind und die der Beamte oder Rechtsanwalt nach den Gebührenordnungen, Taxen oder sonstigen Vorschriften selbst zu berechnen hat. Die Strafdrohung will sicherstellen, dass er sich bei dieser ihm überlassenen Berechnung seines Anspruchs in den Schranken hält, die ihm Gebührenordnungen oder Taxen auferlegen. Um eine Vergütung dieser Art handelt es sich im Falle des § 1836 BGB nicht. Der Vormund oder Pfleger hat nicht von vornherein einen Anspruch; die Vergütung muss nicht, sie kann nur festgesetzt werden. Auch ihre Höhe ist in das pflichtmässige Ermessen des Vormundschaftsgerichts gestellt. Der Anspruch auf die Vergütung entsteht also nicht bereits durch die Tätigkeit des Vormunds oder Pflegers, sondern erst durch den Festsetzungsbeschluss des Gerichts. Weder ist die Höhe der Vergütung durch irgendwelche Vorschriften gesetzlich festgelegt noch hat sie der Vormund oder Pfleger in dem Sinne zu erheben, dass ihm die Berechnung selbst überlassen wäre. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Vergütung, der sowohl dem Grunde wie auch der Höhe nach erst durch staatliche Einzelanordnung entsteht, kann deshalb keine Gebührenüberhebung nach § 352 StGB sein. Das Ergebnis wird durch eine weitere Erwägung bestätigt. Ob ein Rechtsanwalt zum Vormund oder Pfleger bestellt wird, hängt vom Ermessen des Vormundschaftsgerichts ab. Die Bestellung ist also mehr oder weniger eine zufällige. Ein nicht dem Anwaltstande angehörender Vormund oder Pfleger könnte sich nicht nach § 352 StGB strafbar machen, weil er kein Beamter ist. Da aber die Aufgaben des Vormunds und Pflegers in keinem Zusammenhang mit seinem sonstigen Beruf stehen, würde die nur wegen seiner Rechtsanwaltschaftseigenschaft mögliche Bestrafung eines Vormundes oder Pflegers nach § 352 StGB einer einleuchtenden Rechtfertigung entbehren.

Es fehlt nach allem schon am äusseren Tatbestand des § 352 StGB. Auch ein versuchtes Vergehen scheidet aus.

2.)

Gleichwohl kann in diesem Falle nicht ohne weiteres auf Freisprechung des Angeklagten erkannt werden. Denn es bleibt offen, ob sich der Angeklagte nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Betruges schuldig gemacht hat. Die bisherigen Feststellungen ergeben zwar keine Anhaltspunkte in dieser Richtung; es ist aber Aufgabe des Tatrichters, den Sachverhalt insoweit weiter aufzuklären. Von seinem Rechtsstandpunkt aus bestand hierzu bisher kein Anlass, weil § 352 StGB als Sondertatbestand die Anwendung des § 263 StGB ausschliesst (vgl. BGHSt 2, 35). Ob Betrug vorliegt kann erst beurteilt werden, wenn der Inhalt der Verhandlungen zwischen dem Angeklagten und der Witwe G. im einzelnen feststeht. Hierbei wird es vor allem darauf ankommen, von welchen Vorstellungen tatsächlicher und rechtlicher Art die Witwe bei Zahlung der Vorschüsse ausgegangen ist. Auch kann von Bedeutung sein, welche Vergütungen das Örtliche Vormundschaftsgericht in Fällen der vorliegenden Art - bei durchgeführter Pflegschaft - festzusetzen pflegt und in welchem Umfang der Angeklagte hierüber allgemein oder durch seine bisherigen Erfahrungen unterrichtet war.