Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.12.1977, Az.: 5 StR 728/77

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges, wegen Siegelbruchs und wegen Vorenthaltens von Arbeitgeberbeitragsanteilen zu einer Gesamtgeldstrafe von 100 Tagessätzen verurteilt und die Höhe eines Tagessatzes auf 40,- DM festgesetzt. Die Revision des Angeklagten ficht nur die Verurteilung wegen versuchten Betruges an.

Der Generalbundesanwalt hat seinen Antrag, das Urteil in diesem Punkt und im Gesamtstrafausspruch nach § 349 Abs. 4 StPO durch Beschluß aufzuheben, folgendermaßen begründet:

"1.
Die Revision des Angeklagten ist rechtswirksam auf die Verurteilung wegen versuchten Betruges beschränkt (Bl. 166 Bd. II u. Bl. 188 ff. Bd. II).

2.
Soweit die Revision die Anrechnung der Untersuchungshaft vermißt, stößt sie ins Leere, weil die Untersuchungshaft mangels einer abweichenden Anordnung im Urteil kraft Gesetzes als angerechnet gilt (§ 51 Abs. 1 StGB).

3.
Eine Einstellung des Verfahrens mangels Prozeßvoraussetzung der Anklage kommt nicht in Betracht. Es fehlt hinsichtlich des angefochtenen Urteils wegen versuchten Betruges nicht an einem hinreichend deutlichen Anklagesatz (vgl. Bl. 65, 72 u. 73 Bd. II). Die zugelassene Anklage bezeichnet Art und Zeitpunkt der dem Angeklagten vorgeworfenen Taten, die im Urteil festgestellte Begehungsweise nebst Umfang entspricht zwar nicht genau der in der Anklageschrift zugrunde gelegten; gleichwohl handelt es sich um dieselbe Tat im Sinne des § 264 StPO, da dasselbe geschichtliche Vorkommnis (vgl. BGHSt 23, 141, 146), nämlich die unberechtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus dem Brand vom 30. September 1975 im Tapeten- und Teppichgeschäft des Angeklagten der Verurteilung zugrunde liegt.

4.
Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 und 4 StPO greift nicht durch. Die Revision verkennt, daß der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO nur für die Fälle vorgeschrieben ist, in denen das Gericht - sei es nun auf Grund neuer Tatsachen oder nicht - auf die im Eröffnungsbeschluß bezeichnete Tat ein anderes Strafgesetz anwenden will, als dort angeführt war; die Vorschrift gilt aber nicht für die Fälle, in denen die Verurteilung bei gleichbleibendem Strafgesetz nur auf zum Teil andere Tatsachen gegründet wird. Daß während der Hauptverhandlung eine Änderung der tatsächlichen Beurteilung der Tat im Verhältnis zur zugelassenen Anklage eingetreten ist - Täuschung durch unzutreffende Altersangaben der versicherten Gegenstände statt falscher Angabe nicht beschädigter versicherter Gegenstände - nötigte das Landgericht nicht zu einem ausdrücklichen Hinweis (vgl. BGHSt 19, 141, 143 f. u. BGH, Urteil vom 24.2.1976 - 1 StR 764/75-), da der Angeklagte durch den Gang der Hauptverhandlung über die Veränderung der Sachlage unterrichtet worden ist. Dies ergibt sich aus der Einlassung des Angeklagten (vgl. UA S. 4), so daß er im Urteil nicht mit der Feststellung eines völlig neuen tatsächlichen Umstandes überrascht wurde. Eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG scheidet daher ebenfalls aus.

5.
Die Aufklärungsrüge muß jedoch Erfolg haben. Es ist der Revision darin zu folgen, daß das Landgericht dem Angeklagten nicht ohne weiteres unterstellen konnte, daß er gewußt habe, in die Rubrik 'Anschaffungszeit' gehöre die Eintragung des Zeitpunkts der Herstellung bzw. der Fabrikation der Gegenstände. Das Wissen um diese dem Wortsinn nicht zu entnehmende Deutung hätte das Landgericht nicht pauschal damit begründen dürfen, daß das jedem Versicherungsnehmer und auch dem Angeklagten klar sein mußte. Hier drängte sich eine Vernehmung des Zeugen F., der mit der Aufnahme des Schadens betraut war (vgl. Bl. 100 ff. Bd. I), dem Landgericht auf. Es ist nicht auszuschließen, daß der Zeuge F. bekundet hätte, er habe dem Angeklagten gesagt, die Rubrik 'Anschaffungszeit' verlange die Angabe des Erwerbszeitpunkts. Da das Urteil davon ausgeht, der Angeklagte habe gewußt, daß er den Herstellungszeitpunkt eintragen müsse, beruht es auf diesem Verfahrensfehler und ist deshalb aufzuheben.

6.
Durch die Gleichsetzung der nicht ohne weiteres zu vereinbarenden Begriffe 'Anschaffungszeit' und 'Zeit der Entstehung bzw. Fabrikation der Gegenstände' (UA S. 4) und die pauschale Unterstellung, diese sei jedem Versicherungsnehmer und auch dem Angeklagten klar, ist zugleich die Sachrüge begründet."

Der Senat tritt dem mit folgender Ergänzung bei: Das Landgericht hat den Angeklagten auch wegen Vorenthaltens von Arbeitgeberbeitragsanteilen verurteilt. Einen solchen Straftatbestand gibt es nicht. Die frühere Vorschrift des § 533 RVO, auf die das Landgericht verweist, betrifft nur das Vorenthalten von Beitragsanteilen der Arbeitnehmer. Sie ist durch Artikel 252 Nr. 18 EGStGB neu gefaßt worden und hat die Bezeichnung § 529 RVO erhalten.

Das Revisionsgericht muß den Umstand, daß der Schuldspruch wegen Nichtabführens von Beitragsanteilen des Arbeitgebers sich nicht auf ein gültiges Strafgesetz gründet, trotz der an sich wirksamen Beschränkung des Rechtsmittels beachten. Zwar hat der Beschwerdeführer ausdrücklich nur die Verurteilung wegen versuchten Betruges angefochten. Jedoch erfaßt die Anfechtung notwendigerweise auch die Gesamtstrafe, und zwar - wegen deren Einheitlichkeit - auch insoweit, als durch sie nicht angefochtene Einzelstrafen abgegolten werden (BGHSt 8, 269, 271). Das Urteil ist daher auch in seinen nicht angefochtenen Teilen noch nicht rechtskräftig. Es liegt insoweit nur eine auf die Schuldsprüche und die Einzelstrafen beschränkte Rechtskraft vor. Eine solche Teilrechtskraft hindert das Revisionsgericht nicht zu prüfen, ob der Angeklagte überhaupt auf Grund eines gültigen Gesetzes verurteilt worden ist und ob dieses den von der Vorinstanz angenommenen Straftatbestand enthält (BayObLGSt 1953, 263 = NJW 1954, 611; BayObLGSt 1954, 159 = NJW 1955, 395 = JR 1955, 151).

Der Senat kann hier nicht nach § 354 Abs. 1 StPO in der Sache selbst entscheiden. Die dürftigen Feststellungen des Landgerichts zu diesem Punkt lassen nämlich offen, ob der Angeklagte durch Vorenthalten von Beitragsanteilen der Arbeitnehmer den Tatbestand des § 529 RVO verwirklicht, durch Verletzung der Anmeldepflicht eine Ordnungswidrigkeit nach § 530 RVO begangen oder sich überhaupt keiner Verfehlung schuldig gemacht hat.

Da höhere als die bisher ausgesprochenen Strafen nicht verhängt werden dürfen (§ 358 Abs. 2 StPO) und die Sache jetzt keine besondere Bedeutung mehr hat, verweist der Senat sie an ein Schöffengericht zurück (§§ 24 Abs. 1 GVG, 354 Abs. 3 StPO).