Die Ehefrau des Angeklagten, die frühere Mitangeklagte Lisa R., war seit etwa Ende Oktober 1954 schwanger. Mit dem Einverständnis ihres Ehemannes unternahm sie mehrere Abtreibungsversuche. Diese blieben erfolglos. Am 5. März 1955 öffnete sie sich mit einer Stricknadel die Frachtblase. Bald danach traten Wehen ein, Einige Zelt darauf erschienen der Angeklagte und die früheren Mitangeklagten Minna G. und Lothar F.. Als der Gedanke geäußert wurde, das zu erwartende Kind könne leben, äußerte Lisa R., dann müsse es "weggeschafft" werden, Dazu erklärte sich Lothar F. bereit.

"Gegen 24 Uhr kam es zum Ausstoß, Dieser ging glatt." Das "ausgestoßene Wesen", das zwischen den Beinen der Lisa R. lag, war etwa 25 cm lang und sah "etwas flauschig" aus. Seine Körperformen waren ausgeprägt. "Es piepste. Hierbei wollte es den Mund wie zum gehörigen Schrei öffnen. Die piepsenden Laute klangen etwa wie die von Mäusen oder wie das Reiben von Gummiabsätzen auf Linoleum. Die Bewegungen waren mehr zuckender Art" (UA S 35).

Aus diesen Erscheinungen hat das Schwurgericht, das sich eines fachärztlichen Sachverständigen bedient hat, nicht mit Sicherheit schließen können, ob das Kind außerhalb des Mutterleibes gelebt hat. Das Piepsen kann ein vergeblicher Atmungsversuch, die Zuckungen können bloße "Reflexbewegungen anläßlich der Spontanreaktion nach dem Ausstoß gewesen sein" (UA S 44/45).

Der Angeklagte und die übrigen Personen, die bei dem Vorgang zulegen waren, hielten das Kind aber für lebend. Mit dem Einverständnis des Angeklagten und seiner Frau drückte Lothar F. es etwa zwei Minuten lang fest in die Matratze, bis er keine Regungen mehr spürte. Dann trennte er die Nabelschnur durch und legte die Kindesleiche in einem Nachbargrundstück in einen Ascheneimer.

Das Schwurgericht hat Lothar F. wegen versuchten Totschlages, den Angeklagten und seine Ehefrau wegen versuchter Abtreibung und wegen versuchten Totschlages verurteilt. Es hat gegen den Angeklagten eine Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verhängt und die Untersuchungshaft angerechnet.

Die Revision will das Urteil nur insoweit anfechten, als der Angeklagte wegen versuchten Totschlages verurteilt worden ist. Nur in diesem Punkte rügt sie Verletzung des sachlichen Rechts. Die Verurteilung wegen versuchter Abtreibung will sie nicht angreifen.

Diese Beschränkung ist jedoch unwirksam. Denn der festgestellte Sachverhalt läßt die Möglichkeit offen, daß beide Straftaten in Tateinheit miteinander stehen (vgl unten 2 a).

Das Rechtsmittel ist im Ergebnis unbegründet.

1.)

Zu unrecht meint die Revision, der ganze Vorgang könne nur unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Abtreibung nach § 218 StGB gewürdigt werden, ein versuchter Totschlag komme also nicht in Betracht.

a)

Eine Leibesfrucht kann auch dann, wenn sie vorzeitig zur Welt kommt, ein Mensch im Sinne des § 212 StGB sein. Ob sie es ist, hängt davon ab, ob sie unabhängig vom Leben der Kutter in menschlicher Weise lebt, sei es auch nur kurze Zeit (RG DR 1939, 365 Nr. 13). Das kann, wie das Schwurgericht unter Berufung auf Mueller "Gerichtliche Medizin" S 907-909 darlegt, schon bei einer Fehlgeburt in der 16.-20. Woche der Schwangerschaft, wie sie hier vorlag, der Fall sein. Die Auffassung der Revision, eine Leibesfrucht dieses Alters könne rechtsgrundsätzlich mir Gegenstand einer Abtreibung, aber nicht eines Totschlages sein, trifft nicht zu. Bis zu welchem Zeitpunkt im der Entwicklung des keimenden Lebens immer nur von einer Frucht und niemals von einem Menschen gesprochen werden kann, mag sich schwer sagen lassen, braucht hier aber auch nicht entschieden zu werden.

b)

An der rechtlichen Möglichkeit eines Totschlages ändert sich nichts dadurch, daß die vorzeitige Geburt mit dem Willen verursacht worden war, die Frucht abzutöten. Für ihre gegenteilige Ansicht beruft sich die Revision zu Unrecht auf die Entscheidung BGH NJW 1957, 191 Nr. 20. Wie der Senat dort ausgesprochen hat, kann eine Leibesfrucht auch dadurch im Sinne des § 218 StGB "abgetötet" werden, daß die Frühgeburt eines lebenden Kindes herbeigeführt wird, dieses aber bald nach der Geburt stirbt, weil es noch nicht voll ausgetragen war. In einem solchen Falle, in dem der Tod allein auf der Abtreibungshandlung und der mangelnden Fähigkeit des Kindes zum Weiterleben beruht, kommt nur eine Abtreibung nach § 218 StGB in Betracht. Das schließt jedoch nicht aus, daß ein Tötungsverbrechen nach den §§ 211 ff StGB vorliegt, wenn das lebende Kind durch einen neuen Angriff umgebracht wird. Dies gilt entgegen den Ausführungen der Revision auch dann, wenn der Täter den Entschluß zur Tötung schon gefaßt hatte, als die Geburt, die mit den Wehen begonnen hatte, noch im Gange war.

2.)

Der Tatrichter hat nicht feststellen kennen, ob das Kind lebend oder tot zur Welt gekommen ist. Beide Möglichkeiten müssen der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden. Das hat Bedeutung für die Frage, ob das Schwurgericht mit Recht zwei selbständige Handlungen annimmt.

a)

Lebte das Kind, wie der Angeklagte und die übrigen Beteiligten glaubten und wie es zwar nicht erwiesen, aber möglich ist, so liegt vollendete Abtreibung in Tateinheit mit vollendetem Totschlage vor.

Das Schwurgericht nimmt, wenn das Kind lebte, nur versuchte Abtreibung an, weil in diesem Falle die Leibesfrucht nicht "durch den mittels des Eingriffs mit der Stricknadel herbeigeführten vorzeitigen Abgang getötet worden" sei (UA S 47). Dabei verkennt es folgendes.

Der Tatbestand des § 218 StGB war erfüllt, wenn das Kind zwar nach der Geburt lebte, dann aber infolge der Abtreibungshandlung starb (BGH NJW 1957, 191 Nr. 20). Bis dahin war nur ein versuchtes Verbrechen der Abtreibung vorhanden. Der Eingriff im Mutterleibe war aber auch dann eine Ursache für den Tod des lebend geborenen Kindes, wenn dieses alsbald nach der Geburt umgebracht wurde. Denn dazu wäre es nicht gekommen, wenn nicht die vorzeitige Geburt vorangegangen wäre. Diese beruhte wiederum auf der gewaltsamen Zerstörung der Fruchtblase, durch die die Abtreibung hatte herbeigeführt werden sollen. Diese Abtreibungshandlung hat daher auch die spätere Tötung verursacht. Daß die unmittelbare Todesursache in einem neuen, vorsätzlich ausgeführten Angriff auf das Leben bestand, beseitigt nicht die ursächliche Wirkung der Abtreitungshandlung. In solchen Fällen ist weder ein sogenanntes Rückgriffsverbot im Sinne von Frank StGB § 1 III 2 a noch eine Unterbrechung des ursächlichen Zusammenhanges anzuerkennen (RGSt 64, 316, 370; BGH vom 6.7.1956 bei Dallinger MDR 1956, 526 zu §§ 211, 212 StGB). Durch die spätere Tötung des lebenden Kindes, die Totschlagshandlung, wurde also zugleich der Tatbestand des § 218 StGB vollendet. Beide Straftaten stehen miteinander in Tateinheit (§ 73 StGB).

b)

Anders ist es, wenn das Kind nicht lebend zur Welt gekommen war. Dann war die Abtreibung schon vollendet, ehe der Totschlagsversuch an dem vermeintlich lebenden Kinde begann. In diesem Falle fehlt es an einer Handlung, die unter beide Tatbestände zugleich fällt und die Tateinheit begründet. Es liegen eine vollendete Abtreibung und ein versuchter Totschlag in Tatmehrheit vor (§ 74 StGB).

c)

Es kam also eins wahldeutige Verurteilung in Betracht. Der Angeklagte ist entweder der vollendeten Abtreibung und des versuchten Totschlages als einer weiteren selbständigen Handlung oder der vollendeten Abtreibung in Tateinheit mit vollendetem Totschlage schuldig.

Das Schwurgericht hat das nicht erkannt und je einen Versuch der Abtreibung und des Totschlages, verübt durch zwei selbständige Handlungen, angenommen. Dadurch ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert.

Das gilt nicht nur für die Verurteilung wegen versuchter statt wegen vollendeter Abtreibung, sondern auch für die Annahme von Tatmehrheit statt Tateinheit. Diese ist zwar im. Regelfall einem Angeklagten günstiger als jene. Daß er wegen Abtreibung und wagen eines weiteren Verbrechens des versuchten Totschlages verurteilt worden ist, ist dem Angeklagten aber weniger nachteilig, als wenn er der Abtreibung in Tateinheit mit vollendetem Totschlage schuldig befunden worden wäre, Dies würde ihn nicht nur im Schuld- sondern auch im Strafausspruch mehr beschweren. Denn das Schwurgericht hat wegen der (versuchten) Abtreibung vier Monate und wegen des versuchten Totschlages nur ein Jahr und drei Monate Gefängnis verhängt und dabei den § 44 StGB ausdrücklich berücksichtigt (UA S 67). Es hat eine Gesamtstrafe von einem Jahre und sechs Monaten Gefängnis gebildet.

Diese Strafe wäre auch bei wahldeutiger Verurteilung verhängt worden, Denn sie war für den Angeklagten günstiger als eine Verurteilung wegen Abtreibung in Tateinheit mit vollendetem Totschlage. Diese hätte zu einer höheren Strafe geführt.

3.)

Die Revision nimmt für den Beschwerdeführer den § 59 Abs. 1 StGB in Anspruch und macht geltend, er habe nicht gewußt, "daß es sich bei der Frucht, von der er annahm, daß sie etwa 20 Wochen alt war, um einen Menschen gehandelt hat". Er habe das auch nicht zu erkennen brauchen; denn in diesem Punkte hätten "sogar die Sachverständigen in der Hauptverhandlung keine präzise Antwort geben können".

Dieser Einwand geht fehl.

Wie das Schwurgericht feststellt, glaubte der Angeklagte, das von seiner Ehefrau geborene "Wesen" bewege sich und atme, habe also ein eigenes Leben Wenn das zutraf, war es, obwohl erst vor 16-20 Wochen gezeugt, ein "Mensch" im Sinne des Strafrechts. Der Angeklagte sah also die Tatsachen, die diesen Rechtsbegriff ausmachten, als gegeben an. Er wertete sie auch, wie das Schwurgericht feststellt, in laienhafter Weise richtig, indem er davon ausging, es sei ein "Kind" geboren, das "lebe". Mehr ist nicht erforderlich.

Daß sich der Angeklagte in einem Tatbestandeirrtum nach § 59 Abs. 1 StGB befunden habe, kann nicht daraus hergeleitet werden, daß die ärztlichen Sachverständigen in der Hauptverhandlung nicht sicher sagen konnten, ob das Kind nach der Geburt wirklich oder nur scheinbar gelebt hat. Der Angeklagte hatte in dieser Richtung zur Tatzeit keine Zweifel, wie das Schwurgericht überzeugt ist.

4.)

Das Unrechtsbewußtsein des Angeklagten stellt das Schwurgericht rechtlich einwandfrei fest. Wie es sagt, war dem Angeklagten klar, daß "ein Tötungsdelikt" begangen wurde, das sich nicht mehr gegen ein keimendes, sondern "gegen ein aufgebrochenes Leben" richtete und nicht erlaubt war.

Das sind entgegen der Ansicht der Revision bindende Feststellungen. Sie tragen die Entscheidung. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich die andere Begründung, die das Schwurgericht in zweiter Linie gibt, mit Recht auf einen "Grundsatz, der Unteilbarkeit des Unrechtsbewußtseins" stützt. Auf diesen Hilfserwägungen beruht das Urteil nicht.

5.)

Bei der sonstigen sachlichrechtlichen Prüfung stellt sich kein Fehler heraus.

Soweit die Untersuchungshaft nach dem 9. Januar 1957 drei Monate übersteigt, rechnet der Senat sie auf die Strafe an.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.