Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.07.1978, Az.: BVerwG 1 C 43.75
Gewerbetreibende; Gaststätte; Betäubungsmittel; Zusammenarbeit mit Polizei; Widerruf der Erlaubnis
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 28.07.1978
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 C 43.75
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1978, 11310
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Oldenburg - 18.12.1973 - AZ: A 75/73
- OVG Niedersachsen - 12.06.1975 - AZ: 7 A 8/74
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- BVerwGE 56, 205 - 208
- JZ 1978, 642-643
- MDR 1978, 1047-1048 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1979, 772 (Volltext mit amtl. LS)
Amtlicher Leitsatz
Lehnt der Gewerbetreibende, in dessen Gaststätte Betäubungsmittel gehandelt und eingenommen werden, eine ihm zumutbare, nicht offensichtlich ungeeignete Zusammenarbeit mit der Polizei zur Bekämpfung des Mißbrauchs der Betäubungsmittel ab, so ist die Erlaubnis zum Betrieb des Gaststättengewerbes wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zu widerrufen.
In der Verwaltungsstreitsache
...
hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 28. Juli 1978
durch
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Paul,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eckstein sowie
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Barbey, Dr. Dickersbach und Meyer
ohne mündliche Verhandlung
fürRecht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein vom 12. Juni 1975 wird aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg - Kammer Aurich - vom 18. Dezember 1973 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klägerin betrieb in N... seit 1961 die Schankwirtschaft und Diskothek "W...", ein Lokal, das vorwiegend von Jugendlichen besucht wurde und an Wochenenden bis zu 600 Besucher aufwies.
Mit Schreiben vom 1. November 1972 berichtete die Landeskriminalpolizeistelle A... der Beklagten, die Diskothek "W..." habe sich seit 1970 "immer mehr zu einem Mittelpunkt der Rauschgiftkriminalität im ostfriesischen Raum herauskristallisiert". Das Lokal, das anfangs von Jugendlichen zum Rauchen von Marihuana oder Haschisch aufgesucht worden sei, habe sich "inzwischen zu einem nahezu unübersehbaren Umschlagplatz des illegalen Rauschgifthandels gewandelt, wobei Drogen und Medikamente aller Art konsumiert und gedealt" würden.
Durch Verfügung vom 30. November 1972 widerrief die Beklagte die der Klägerin erteilte Schankerlaubnis, weil die im vorgenannten Bericht erwähnten Tatsachen die Annahme rechtfertigten, daß die Klägerin die für ihren Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitze.
Während des anschließenden Widerspruchsverfahrens ging der Beklagten ein Bericht der Landeskriminalpolizeisteile A... vom 14. Dezember 1972 zu, wonach die Klägerin bereits Ende 1970 von der Kriminalpolizei über den Rauschgiftmißbrauch in ihrem Lokal unterrichtet worden sei. Ihr sei Haschisch gezeigt und sie sei auf den eigentümlichen Geruch der Droge aufmerksam gemacht worden. Sie sei angewiesen worden, den Rauschgiftmißbrauch in ihrer Gaststätte zu unterbinden, und es sei ihr hierfür die Hilfe der Polizei zugesagt worden. Die Klägerin habe jedoch die Polizei in keinem einzigen Rauschgiftfall zu Hilfe gerufen.
Durch Bescheid vorn 28. Februar 1973 wies der Regierungspräsident in A... den Widerspruch der Klägerin zurück.
Die Klage der Klägerin wurde durch Urteil des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 18. Dezember 1973 abgewiesen.
Der Berufung der Klägerin gab das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein durch Urteil vom 12. Juni 1975 mit im wesentlichen folgender Begründung statt:
Die der Klägerin erteilte Gaststättenerlaubnis habe nicht widerrufen werden dürfen, weil keine Tatsachen eingetreten seien, die die Annahme gerechtfertigt hätten, daß die Klägerin die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitze. Zwar treffe es zu, daß in der Gaststätte der Klägerin verbotenerweise Betäubungsmittel gehandelt und eingenommen worden seien, jedoch habe die Klägerin diesem Rauschgiftmißbrauch nicht durch ihr Verhalten Vorschub geleistet. Die Klägerin sei bei Anlegung eines angemessenen Maßstabes nicht in der Lage gewesen, die ihr angelasteten Zustände zu verhindern. Zwar sei der Klägerin der Rauschgiftmißbrauch in ihrer Gaststätte nicht verborgen geblieben; sie habe aber die Zustände in ihrem Lokal nicht tatenlos oder billigend hingenommen oder gar durch ihr Verhalten objektiv unterstützt. So habe sie zu wiederholten Malen Gästen, die des Umganges mit Rauschgift verdächtig gewesen seien, aus dem Lokal gewiesen. Es könne der Klägerin nicht angelastet werden, daß sie es unterlassen habe, von der ihr angebotenen Möglichkeit einer ständigen Zusammenarbeit mit der Polizei keinen Gebrauch gemacht zu haben. Ein die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit begründendes Vorschubleisten könne nämlich in diesem Verhalten nur dann erblickt werden, wenn eine solche Zusammenarbeit tatsächlich erfolgversprechend gewesen wäre, und die Klägerin somit durch uneinsichtiges Verhalten einen möglichen Erfolg bei der Eindämmung und Zurückdrängung des Rauschgiftmißbrauchs in ihrem Restaurant verhindert hätte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere nach den Bekundungen der insoweit besonders sachverständigen Zeugen Kriminalhauptkommissar B... und Kriminalhauptkommissar H..., erscheine es indes im höchsten Maße unwahrscheinlich, daß die Klägerin überhaupt Nennenswertes zur Bekämpfung des Rauschgiftmißbrauchs in ihrem Lokal habe beitragen können. Der Zeuge B... habe in etwaigen Hinweisen der Klägerin lediglich einen Beweis ihres guten Willens gesehen. Der Zeuge H... habe die Ansicht vertreten, durch eine gezielte Zusammenarbeit zwischen Gastwirt und Polizei seien allenfalls die "Gelegenheitsdealer" abzuschrecken. Eine derartige Abschreckungswirkung verlange aber - so meint das Berufungsgericht - eine Offenkundigkeit der Zusammenarbeit, die weder dem Gastwirt zuzumuten noch polizeitaktisch zweckmäßig sei. Wenn die Klägerin entsprechend dem Vorschlag der Kriminalpolizeistelle A... verdächtige Erscheinungen regelmäßig gemeldet hätte, so wäre dies nach Auffassung des Berufungsgerichts für die polizeiliche Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität auch schon deshalb wenig dienlich gewesen, weil sich wegen der 30-km-Entfernung zwischen A... und N... bis zum Eintreffen der Kriminalbeamter die Situation in der Diskothek habe grundlegend verändern können. Zwar sei es der Polizei seit der Übernahme der Gaststätte durch den neuen Pächter in größerem Umfang gelungen, das Rauschgiftproblem in den Griff zu bekommen; dieser Erfolg sei jedoch offensichtlich darauf zurückzuführen, daß zwischenzeitlich die Kriminalpolizei auch Beamte in N... stationiert habe. Schließlich könne der Klägerin nicht zum Vorwurf gereichen, daß sie die Betriebsart nicht geändert habe. Ein Gastwirt sei zu einerÄnderung der Betriebsart auch dann nicht verpflichtet, wenn anders dem Rauschgiftproblem nicht beizukommen sei.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klägerin mit ihrer Klage kostenpflichtig abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Berufungsurteil.
Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er ist der Meinung, daß das Berufungsurteil nicht Bestand haben kann. Die Klägerin habe gegen die ihr als Gastwirtin obliegenden Verpflichtungen verstoßen, indem sie in Kenntnis des Rauschgiftmißbrauchs in ihrem Lokal von dem Angebot der Polizei auf Zusammenarbeit keinen Gebrauch gemacht habe, obgleich ein Erfolg dieser Zusammenarbeit nicht von vornherein ausgeschlossen gewesen sei.
Seit dem Erlaß des Berufungsurteils wird die Gaststätte "W..." wieder von der Klägerin geführt. Die Beklagte hat im Revisionsverfahren erklärt, sie sei bereit, "heute die Zuverlässigkeit der Klägerin für die Führung der Diskothek 'W...' anzunehmen" und "die Hauptsache für erledigt zu erklären, wenn die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits übernimmt". Damit hat sich die Klägerin nicht einverstanden erklärt.
II.
Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da die Beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben (§§ 141, 125 Abs. 1 und 101 Abs. 2 VwGO).
Die Revision ist begründet.
Das Berufungsurteil beruht im Sinne des § 137 VwGO auf der Verletzung von Bundesrecht; denn es verkennt, daß die Klägerin durch ihre Weigerung, bei der Bekämpfung des Rauschgiftmißbrauchs in ihrer Gaststätte mit der Polizei zusammenzuarbeiten, eine Tatsache geschaffen hat, die zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung die Annahme ihrer Unzuverlässigkeit rechtfertigte (§ 15 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG).
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind zum Zeitpunkt der Widerrufsverfügung und der Widerspruchsentscheidung in der Gaststätte der Klägerin Betäubungsmittel gehandelt und eingenommen worden. Sowohl der Handel als auch der Besitz von Betäubungsmitteln waren zum damaligen Zeitpunkt nach § 11 des Betäubungsmittelgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Januar 1972 (BGBl. I S. 1) strafbar. Die Begehung strafbarer Handlungen darf ein zuverlässiger Gastwirt in seinen Räumen nicht dulden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17. Dezember 1975 - VI 135/73 - GewArch. 1976, 272). Der Gastwirt muß vielmehr alles tun, was in seinen Kräften steht, um die strafbaren Handlungen zu unterbinden.
Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts war der Klägerin der Rauschgiftmißbrauch in ihrer Gaststätte ebenso bekannt wie die Erfolglosigkeit ihrer Gegenmaßnahmen. Obgleich somit die Klägerin der Rauschgiftsituation in ihrer Gaststätte erkennbar nicht gewachsen war, hat sie es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts abgelehnt, mit der Polizei zusammenzuarbeiten. Nach Meinung des Berufungsgerichts kann indes der Klägerin im Rahmen der Beurteilung ihrer gewerberechtlichen Zuverlässigkeit diese Ablehnung einer Zusammenarbeit mit der Polizei nicht zur Last gelegt werden, weil die von der Polizei gewünschte Zusammenarbeit nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht geeignet gewesen wäre, den Rauschgiftmißbrauch in der Gaststätte der Klägerin erfolgreich zu bekämpfen. Diese das vorinstanzliche Urteil tragende Auffassung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft.
Ein Gastwirt ist zur Zusammenarbeit mit der Polizei verpflichtet um den Umgang mit Betäubungsmitteln und damit um strafbare Handlungen in seiner Gaststätte zu unterbinden (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluß vom 15. November 1971 - GewArch. 1972, 221; VGH Baden-Württemberg, Beschluß vom 18. Juni 1975 - GewArch. 1975, 298; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17. Dezember 1975 - GewArch. 1976, 272). 'Wünscht die Polizei - wie hier - von einem Gastwirt über verdächtige Tatbestände in seiner Gaststätte unterrichtet zu werden, so darf sich ein zuverlässiger Gastwirt diesem Wunsche nicht verschließen. Es ist Sache der Polizei, den Wert einer solchen Zusammenarbeit einzuschätzen und je nach ihrer Beurteilung Art und Ausmaß dieser Zusammenarbeit zu bestimmen. Ob es Formen der Zusammenarbeit gibt, die der Gastwirt als unzumutbar ablehnen darf, kann hier dahinstehen, weil jedenfalls die im vorliegenden Falle von der Polizei erbetenen Mitteilungen über verdächtige Erscheinungen in der Gaststätte nicht dazu gerechnet werden können. Hält die Polizei eine Zusammenarbeit in der hier interessierenden Art für sinnvoll, so ist der Gastwirt nicht berechtigt, seine Mithilfe mit der Begründung zu verweigern, er halte diese Zusammenarbeit nicht für erfolgversprechend. Er darf seine Mithilfe auch nicht vom Ergebnis der Erfolgsprognose eines Dritten abhängig machen. Ausschließlich der Polizei obliegt die Entscheidung darüber, ob das gewählte Mittel als sachgerecht anzusehen ist oder nicht. Die Polizei hat insoweit ein Entscheidungsermessen, das ein Gastwirt ihr nicht streitig machen darf, will er sich nicht dem Vorwurf der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit aussetzen. Ohne rechtlichen Belang ist deshalb auch die vom Berufungsgericht eingehend behandelte Frage, wie sich die von der Polizei gewünschte Mithilfe der Klägerin für die Drogenszene im Lokal der Klägerin ausgewirkt hätte und ob das Gewicht dieser Unterstützung groß genug gewesen wäre, an ihre Verweigerung mit einer ungünstigen Zuverlässigkeitsprognose anzuknüpfen. Wie hoch aus einer nachträglichen Sicht der voraussichtliche Ertrag einer Zusammenarbeit zwischen Polizei und Gastwirt veranschlagt werden kann, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.
Abgesehen von der oben erwähnten Zumutbarkeitsgrenze mag eine Ausnahme für die Fälle gelten, in denen von vornherein offensichtlich ist, daß die von der Polizei erbetene Zusammenarbeit in jeder Hinsicht ungeeignet ist, strafbaren Handlungen in den Räumen der Gastwirtschaft mit Erfolg zu begegnen. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes erkennbar nicht vor. Soll ein Gastwirt Beobachtungen mitteilen, die den Rauschgifthandel und Rauschgiftgenuß in seinem Lokal betreffen, so erscheint bei der gebotenen vorausschauenden Beurteilung diese Art der Zusammenarbeit keinesfalls für die Bekämpfung des Rauschgiftmißbrauchs von vornherein offensichtlich ungeeignet.
Die Revision mußte demgemäß Erfolg haben. Der Senat konnte in der Sache selbst entscheiden, da unter den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen die Ablehnung der Zusammenarbeit mit der Polizei für den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung die Annahme rechtfertigte, daß die Klägerin für eine zukünftige ordnungsgemäße Gewerbeausübung keine hinreichende Gewähr bot. Weiterer tatsächlicher Ermittlungen bedurfte es insoweit nicht.
Allerdings wird - wie nach den letzten Schriftsätzen unstreitig ist - die Klägerin von der Beklagten heute nicht mehr als unzuverlässig angesehen. Dies ist indes ohne rechtliche Relevanz. Die Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis hängt nicht davon ab, ob sich die Befürchtung nicht ordnungsgemäße Gewerbeausübung aus heutiger Sicht als berechtigt erweist, da die gerichtliche Entscheidung über die Klage auf Aufhebung der Widerrufsverfügung allein auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes abzustellen hat (Urteile des erkennenden Senats vom 13. März 1973 - BVerwG 1 C 36.71 - GewArch. 1973, 164 und vom 30. September 1976 - BVerwG 1 C 29.75 - GewArch. 1977, 22). Der Senat hatte nicht darüber zu befinden, ob nach der neuen Sachlage ein Anspruch auf erneute Erteilung der Gaststättenerlaubnis besteht.
Das Urteil des Berufungsgerichts war demgemäß aufzuheben, und das erstinstanzliche Urteil war wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 5 000 DM festgesetzt.
Dr. Eckstein
Dr. Barbey
Dr. Dickersbach
Meyer