Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.05.1954, Az.: III ZR 343/52
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 13.05.1954
- Aktenzeichen
- III ZR 343/52
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1954, 12895
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- Oberlandesgerichts in Schleswig - 14.07.1952
Prozessführer
der Stadt Flensburg, vertreten durch den Magistrat,
Prozessgegner
die Milchhändlerin Hedwig B., F.-M., Bl.strasse,
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13. Mai 1954 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof. Dr. Geiger sowie der Bundesrichter Rietschel, Dr. Kreft, Dr. Beyer und Dr. Hußla
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 14. Juli 1952, soweit in ihm der Klaganspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden ist, aufgehoben und die Sache insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Um die Erlaubnis zum Betrieb eines Milchkleinhandels in Räumlichkeiten des Anwesens O.-A. in F.-M. bewarben sich unter dem 26. September 1949 die Klägerin, unter dem 9. November 1949 der Milchhändler P.. Die Klägerin hatte die Räumlichkeiten bereits gemietet. Über beide Anträge verhandelte der in Flensburg gebildete Stadtausschuss für Beschlußsachen gleichzeitig in seiner Sitzung vom 25. November 1949. Danach wies er mit Beschluss vom 3. Dezember 1949 den Antrag der Klägerin ab und gab mit Beschluss vom 30. November 1949 dem Antrag des Milchhändlers P. statt. Die Sitzungsniederschrift gibt als Begründung für die Versagung an, es habe sich seit längerer Zeit ein anderer Antragsteller um die Erlaubnis bemüht. Die Gründe des schriftlich abgefassten Versagungsbeschlusses verweisen darauf, jener andere Mitbewerber (gemeint P.) habe sich früher als die Klägerin vergeblich um die Erlaubnis zum Milchhandel in anderen Räumen bemüht, und führt anschliessend aus, bei Abwägung des Für und Wider beider Anträge sei dem Mitbewerber der Vorzug zu geben, weil er mit einem eigenen Milchgeschäft in Hamburg ausgebombt worden und als Milchfachmann im Besitz der besseren Sachkenntnis sei. Die beiden letzteren Erwägungen sowie der Umstand, dass sich P. eher als die Klägerin um eine Konzession beworben habe, sind in dem Erlaubnisbescheid für P. als Gründe für die Erteilung der Erlaubnis angegeben.
Auf die von der Klägerin gegen die Stadt Flensburg anhängig gemachte verwaltungsgerichtliche Klage hat das Landesverwaltungsgericht in Schleswig den abweisenden Beschluss mit der Begründung aufgehoben: Im Zeitpunkt des Bescheids sei allein die Klägerin auf Grund ihres Mietvertrages über die Räume verfügungsberechtigt und daher ausschliesslich ihr Antrag auf Erlaubnis begründet gewesen. Das Oberverwaltungsgericht in Lüneburg hat die Berufung der Stadt zurückgewiesen. Es beurteilte die Rechtslage dahin: Die Erteilung der erbetenen Erlaubnis setze nicht voraus, dass der Antragsteller über die für den Betrieb vorgesehenen Räume privat rechtlich verfügen könne; es hätten daher entsprechend der bei der Anwendung des Gaststättengesetzes für die Erlaubniserteilung entwickelten Rechtsauffassung sowohl die Klägerin als auch der Mitbewerber P., die beide die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt gehabt hätten, die nachgesuchte Erlaubnis erhalten müssen; derjenige Erlaubnisempfänger, dem die private Verfügungsmacht fehle, sei sodann an der Ausübung der Konzession verhindert.
Nunmehr erteilte die Stadt Flensburg zunächst mit Urkunde vom 2. August 1950 widerruflich, dann endgültig der Klägerin die nachgesuchte Erlaubnis. Während des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht hatte die Stadt Flensburg dem Milchhändler P. auf dessen Gesuch mit Beschluss vom 17. Dezember 1949 die Erlaubnis erteilt, in dem nächst dem Anwesen O.-A. gelegenen Anwesen Mü.strasse 201 einen Kleinhandel mit Milch zu eröffnen. Beide Erlaubnisempfänger haben ihre Geschäfte eröffnet.
Die Klägerin will durch ihre verspätete Zulassung, sowie durch die Zulassung des Mitbewerbers P. in unmittelbarer Nähe ihres Betriebes einen Verdienstausfall erlitten haben, den sie für die Zeit vom 1. Januar 1950 bis 11. November 1950 auf annähernd 2.800 DM berechnet hat. Sie verlangt von der Stadt Flensburg, die hierfür kraft der sie treffenden Amtshaftung einzustehen habe, entsprechend dem Umfang des ihr in den Vorinstanzen gewährten Armenrechts als Ersatz die Zahlung von 507,50 DM nebst 10 v.H. Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und erwogen, der Beschlussausschuss der Beklagten habe, wie nach den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen feststehe, mit der Zurückweisung des von der Klägerin gestellten Antrags eine rechtswidrige Entscheidung getroffen, hierbei jedoch nicht schuldhaft gehandelt. Denn der Ausschuss habe mangels einer klaren gesetzlichen Regelung für den hier eingetretenen Fall einer Doppelbewerbung sich zu einer Auswahl unter den Bewerbern für berechtigt halten dürfen und habe die Auswahl nach sachlichen Gesichtspunkten getroffen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Klaganspruch, in der Urteilsformel ohne Einschränkung, für gerechtfertigt erklärt. Es nahm an, dass der Stadtausschuss mit der Versagung der Erlaubnis gegenüber der Klägerin schuldhaft eine seinen Mitgliedern obliegende Amtspflicht verletzt habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Ziel, die Klage abzuweisen, notfalls die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Entscheidungsgründe:
I.
Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Stadtausschuss zum Nachteil der Klägerin fehlerhaft gesetzeswidrig entschieden und dadurch eine ihn gegenüber der Klägerin treffende Amtspflicht verletzt habe. Die mit der Erteilung der Milchhandelserlaubnis betrauten Beamten sind nämlich, wie gegenüber der Revision zu bemerken ist, den Beteiligten dafür verantwortlich, dass die gesetzlichen Bestimmungen ohne Rechtsverstoss angewendet werden und die Erlaubnis, auf deren Erteilung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ein Recht besteht (§ 14 Milchgesetz - MiGes - vom 31. Juli 1930), nur versagt wird, wenn ein gesetzlicher Versagungsgrund vorliegt (vgl. Reichsgericht in HRR 1934 Nr. 94 und in JW 1939, 591 [593]).
Dass aber der Klägerin die Erlaubnis vom Stadtausschuss unter Verstoss gegen gesetzliche Bestimmungen versagt worden ist, steht auf Grund der verwaltungsgerichtlichen Urteile fest. Ein wie hier im Bereich der Britischen Militärregierungsverordnung Nr. 165 ergangenes rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichts, das auf Anfechtungsklage hin einen Verwaltungsakt aufhebt, enthält zugleich (so ausführlich der erkennende Senat in BGHZ 9, 329) die rechtskräftige Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und bindet den Zivilrichter an diese Feststellung, wenn er unter einzelnen Parteien über den Anspruch auf Entschädigung wegen dieses Verwaltungsakts zu entscheiden hat. Das hat auch dann zu gelten, wenn das Urteil in der Formel nur den Ausspruch enthält, der Verwaltungsakt werde aufgehoben, und ausschliesslich in den Gründen ausführt, der Verwaltungsakt entbehre von Anfang an der gesetzlichen Grundlage. Denn zur Auslegung der Urteilsformel und zur Ermittlung des Umfangs ihrer Rechtskraft muss gegebenenfalls auf die Begründung des Urteils zurückgegriffen werden. Die von der Revision vertretene gegenteilige Meinung hat der Senat unter anderem bereits im Urteil vom 30. November 1953 - III ZR 191/52-zurückgewiesen.
Die Bindung des Zivilrichters erstreckt sich jedoch nur darauf, dass die Behörde objektiv rechtswidrig gehandelt hat. In der Würdigung der Frage, ob die Beamten der Behörde den Rechtsverstoss schuldhaft begangen haben, ist der Zivilrichter frei; er hat sich über sie ein eigenes Urteil zu bilden. Nur wenn auch diese Frage zu Gunsten der Klägerin bejaht würde, könnte der von ihr geltend gemachte Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB, Art. 14 GrundG begründet sein.
Ein dem Stadtausschuss zur Last fallendes Verschulden konnte vom Berufungsgericht, wie der Revision weiterhin entgegenzuhalten ist, auch dann bejaht werden, wenn das Urteil über das Stimmenverhältnis bei der Fassung des Versagungsbeschlusses keine Feststellungen enthält. Es ist genügend und entscheidend, um eine Haftung der Beklagten auszulösen, dass die Mehrheit des Ausschusses schuldhaft gehandelt hat. Wenn die Revision darauf verweist, möglicherweise hätten die nicht juristisch vorgebildeten Mitglieder des Stadtausschusses die anderen überstimmt, an erstere seien aber weniger strenge Anforderungen als an fachlich vorgebildete Verwaltungsbeamte zu stellen, so kann dem in dieser Allgemeinheit nicht recht gegeben werden. Denn für das Verschulden im Sinn einer Fahrlässigkeit (§ 276 BGB) ist grundsätzlich nicht massgebend, welche Kenntnis und Einsichten der Beamte tatsächlich besitzt, sondern welche Kenntnisse und Einsichten für die Führung des von ihm übernommenen Amtes erforderlich sind. Indessen kommt es, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen, auf den von der Revision gemachten Unterschied hier gar nicht entscheidend an.
Das Berufungsgericht hat im Gegensatz zum Erstrichter ein Verschulden der Mitglieder des Stadtausschusses für gegeben erachtet und hierbei erwogen:
Die Mitglieder des Ausschusses hätten erkennen müssen, dass die Klägerin alle gesetzlichen Erlaubniserfordernisse erfüllt habe, und hätten für den Fall, dass sie angesichts der vorgelegenen Doppelbewerbung sich schuldlos zu einer Auswahl unter den Bewerbern hätten befugt halten dürfen, unzweifelhaft zu Gunsten der Klägerin entscheiden müssen. Ausschlaggebend für eine Auswahl hätte nur sein können, welcher Bewerber die private Verfügungsmacht über die zum Betrieb des Milchhandels vorgesehenen Räumlichkeiten und damit die Möglichkeit gehabt habe, von einer ihm erteilten Erlaubnis tatsächlich Gebrauch zu machen. Wenn der Ausschuss statt dessen die Auswahl nach anderen Gesichtspunkten vorgenommen habe, habe er sein Ermessen missbraucht und sein Amt in einer mit den Grundsätzen einer ordnungsmässigen Verwaltung nicht mehr zu vereinbarenden Weise ausgeübt.
Diese Auffassung des Berufungsgerichts ist fehlsam und wird von der Revision mit Recht beanstandet.
Rechtsgrundlage für die Milchhandelserlaubnis ist die bereits genannte Bestimmung des § 14 MiGes nebst den zu ihr erlassenen Ergänzungsbestimmungen. Die Erlaubnis darf nach § 14 Abs. 5 des Gesetzes nur erteilt werden, wenn die näher beschriebenen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Namentlich muss der Unternehmer zuverlässig, müssen die für den milchwirtschaftlichen Betrieb verantwortlichen Personen sachkundig und ihrem Gesundheitszustand nach nicht zu beanstanden sein; die für den Betrieb erforderlichen Einrichtungen und Gegenstände müssen vorhanden sein und sie sowie die Betriebsräume bestimmten gesetzlichen Anforderung gen entsprechen; endlich muss (Ziff 6) anzunehmen sein, dass der Unternehmer eine von der zuständigen Behörde festzusetzende Mindestmenge an Milch in den Verkehr bringt. Nach § 21 der Preussischen Durchführungsverordnung vom 16. Dezember 1931 (Preuss GS 259) sollte der Kleinhändler in Städten über 50.000 Einwohnern erwarten lassen, dass er täglich mindestens 200 l Milch, Rahm u.a. oder an Milch in verkaufsfertigen Packungen mindestens 40 l täglich in den Verkehr bringt. Für Schleswig-Holstein greifen bezüglich der Mengen dann spätere Anordnungen des MfELuF, so die Anordnung vom 29. November 1950 (ABl S 508) ein, auf die es für den vorliegenden Rechtsstreit jedoch nicht ankommt. Nur wenn den in § 14 Abs. 5 des Gesetzes gestellten Anforderungen nicht genügt war, durfte die erbetene Erlaubnis nach Abs. 7 daselbst versagt werden.
Für den Fall, dass sich wie hier zwei Gesuchsteller gleichzeitig um dieselbe Erlaubnis bewerben, trifft das Milchgesetz keine Regelung. Das Oberverwaltungsgericht hat zum Vergleich die Rechtslage bei der Anwendung des Gaststättengesetzes (und der ihm vorhergegangenen Bestimmungen der Reichsgewerbeordnung) herangezogen, wonach - §§ 1, 2 GaststGes - die Erlaubnis zum Betrieb einer Gastwirtschaft usw. notwendig, aber zu bewilligen ist, wenn ein Bedürfnis nachgewiesen wird und keiner der bestimmten gesetzlichen Versagungsgründe vorliegt. Bei der Anwendung jener Bestimmungen hat sich, worauf das Oberverwaltungsgericht verweist, die herrschende Meinung, soweit ersichtlich, dahin entschieden, dass die Erlaubnis für dieselben Räume und für dieselbe Zeit mehreren Personen erteilt und dass die Bedürfnisfrage ohne ein Auswahlrecht der Behörde bei allen Antragstellern einheitlich entweder bejaht oder verneint werden müsse (Michel, Gaststättengesetz 4. Aufl § 1 IX 3 = S 79 und § 2 II 3 = S 88, 89; Rohmer-Eyermann, Komm z Gaststättengesetz 2. Aufl § 3, 2 c = S 48 [siehe aber auch nachstehend]; Wedemeyer in RuPreussVerwBl 1931, 652; vgl. auch PrOVG 17, 399 [401]; BayVGH in Reger Erg Bd 1, 222 und NJW 1947/48, 72). Demgegenüber ging eine bei der Verabschiedung des Gaststättengesetzes vom Reichstag beschlossene Resolution dahin, die Reichsregierung zu ersuchen, in die Ausführungsbestimmungen zu § 2 Gaststättengesetz eine Vorschrift, aufzunehmen, dass bei Verbescheidung von Konzessionsanträgen und Beurteilung der Zuverlässigkeit der Antragsteller diejenigen Personen unter sonst gleichen Voraussetzungen zu bevorzugen sind, die aus dem Gastwirtsgewerbe hervorgegangen sind. Dieser Entschliessung entsprach in Preussen ein Runderlass des Ministeriums des Innern vom 13. Juni 1930 (MBliV Sp 546). Hierauf verweisen Rohmer-Eyermann a.a.O. § 2, 2 = S 33, freilich mit dem Bemerken, ein Versagungsgrund habe auf diesem Weg je nicht eingeführt werden können; sie befassen sich aber anschliessend mit dem Anfechtungsrecht eines abgewiesenen Antragstellers für den Fall, dass die Behörde unter mehreren Bewerbern einen Bewerber ausgewählt habe, weil nur eine Erlaubnis erteilt werden könne. Bedenken und Einschränkungen gegenüber der Reichstagsentschliessung werden geltend gemacht vom BayVGH in NJW 1947/48 S 72 und Michel a.a.O. § 2 II 3. Für eine Auswahl unter mehreren Bewerbern haben sich in älterer Zeit ausgesprochen: Ursprünglich der BayVGH - Entscheidung vom 14. Dezember 1883 - in Reger 4, 266; VGH Braunschweig - Entscheidung vom 21. Dezember 1911 - in BraunschwZ 59 Beil S 32, sowie ein Erlass des PreussMindInn vom 20. Januar 1890 bei Reger Erg Bd 1, 10. Für den Anwendungsbereich des Milchgesetzes hat in neuerer Zeit das Landesverwaltungsgericht Minden für nahezu gleichzeitige Anträge (ohne dass aus der veröffentlichten Entscheidung zu ersehen ist, dass die Anträge sich auf dieselben Räumlichkeiten beziehen) in DVBl 1950, 646 eine Auswahl unter mehreren Bewerbern für zulässig erachtet. Auch die Ausführungen, die das Landesverwaltungsgericht Schleswig in dem von der Klägerin betriebenen Verwaltungsstreitverfahren gemacht hat, lassen erkennen, dass das Gericht eine Auswahl unter Bewerbern, die sämtlich die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, nicht für unzulässig erachtet. Das Oberverwaltungsgericht in Lüneburg bezeichnet in seiner bereits erwähnten Entscheidung eine Doppelkonzession als praktisch wohl wenig erwünscht.
Nach alledem fanden sich die Mitglieder des städtischen Beschlussausschusses, als sie über die Doppelbewerbung der Klägerin und des Milchhändlers P. zu entscheiden hatten, bei Anwendung des Milchgesetzes, vor keine eindeutige und etwa durch höchstrichterliche Entscheidungen bereits geklärte Rechtsfrage gestellt. Sie konnten vielmehr auch bei Heranziehung der zum Gaststättengesetz vertretenen Auffassung es für zulässig und geboten erachten, eine Auswahl unter den Bewerbern vorzunehmen und nur einem von ihnen die Erlaubnis zu erteilen, ohne dass sie hierbei den Anforderungen nicht genügt hätten, die an den pflichtgetreuen, auch fachlich vorgebildeten Verwaltungsbeamten zu stellen sind.
Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob die. Mitglieder des Stadtausschusses ein Verschulden bezüglich der Annahme trifft, eine Auswahl unter mehreren Antragstellern vornehmen zu sollen, ist daher zu verneinen.
Eine Auswahl zwischen der Klägerin und dem Milchhändler P. hatte, wenn sie zulässig gewesen wäre, nach freien, wenn auch pflichtgemässen Ermessen der Behörde zu erfolgen. Eine Ermessensentscheidung dieser Art unterliegt aber nicht allgemein, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen der Nachprüfung seitens des mit einer Amtshaftungsklage angegangenen Zivilrichters. Eine Nachprüfung ist dann möglich, wenn ein Beamter willkürlich, gehandelt hat, wenn sich die Fehlerhaftigkeit der Ermessensentscheidung jedem sachlichen Beobachter ohne weiteres aufdrängte, insbesondere wenn der Beamte überhaupt keine sachlichen Erwägungen angestellt hat, wenn sich das Vorgehen des Beamten soweit von den an eine ordnungsmässige Ausübung der Verwaltung zu stellenden Anforderungen entfernt, dass es als solche nicht mehr angesehen werden kann, oder wenn das Verhalten mit den an eine ordnungsmässige Verwaltung zu stellenden Anforderung gen schlechterdings unvereinbar war. Dies ist die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. Urteile des erkennenden Senats vom 17. Dezember 1953 - III ZR 136/52 und vom 11. Februar 1954 - III ZR 163/53 mit Belegstellen).
Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts kann nun dem Stadtausschuss daraus kein Vorwurf gemacht werden, dass er bei seiner Entscheidung nicht auf das der Klägerin zu stehende private Verfügungsrecht über die Betriebsräume abgestellt hat. Die Ansicht des Berufungsgerichts verkennt die Bedeutung der vom Oberverwaltungsgericht Lüneburg getroffenen Entscheidung. Diese erschöpft sich nicht darin, dass im Fall einer Doppelbewerbung ein Versagungsgrund nicht dem Fehlen der privaten Verfügungsmacht entnommen werden könne, sondern geht dahin, dass das Vorhandensein des privaten Verfügungsrechts bei dem Schweigen des Gesetzes auch nicht im Wege der Auslegung zur Voraussetzung für die Erlaubniserteilung gemacht werden könne. Hat es sonach unter Zugrundelegung der oberverwaltungsgerichtlichen Entscheidung bei der Erteilung oder Versagung der Milchhandelserlaubnis auf jenes Verfügungsrecht nicht anzukommen, so wäre es eine sachfremde Erwägung, wenn der Stadtausschuss die Erlaubnis deswegen der Klägerin erteilt und dem Mitbewerber P. versagt hätte, weil sie, nicht aber letzterer, die zum Betrieb bestimmten Räumlichkeiten bereits gemietet hatte. Der Ausschuss hat daher, anders als das Berufungsgericht annimmt, nicht etwa die Grundsätze einer ordnungsmässigen Verwaltung missachtet, wenn er die private Verfügungsmacht eines Gesuchstellers nicht berücksichtigte.
Das Urteil des Berufungsgerichts kann daher, soweit es den Klaganspruch für gerechtfertigt erklärt, mit der vorliegenden Begründung nicht gehalten werden.
II.
Bei der Frage, ob es aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden kann, ist auf den weiteren Berufungsvortrag der Klägerin einzugehen. Dieser ist mit ins Einzelne gehenden Behauptungen im besonderen dahin gegangen: Die Beamten der Beklagten hätten in einseitiger Wahrnehmung ihres Amtes erst den Milchhändler P. veranlasst, sich in das von der Klägerin eingeleitete Erlaubnisverfahren einzuschalten, hätten ihm ihre Unterstützung versichert und zu seinen Gunsten mit einer auffälligen Eile, ohne eine in anderen. Fällen eingeholte Entschliessung der Landesregierung herbeizuführen, das Verfahren betrieben. Zu diesen von der Beklagten in Abrede gestellten Behauptungen hat das Berufungsgericht Beweis erhoben, aber keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen. Das Berufungsgericht hat lediglich im Zusammenhang mit dem unter IV zu behandelnden Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe im Hinblick auf die von ihr eingeleitete Anfechtung der Erlaubnisversagung damals dem Bewerber P. keine anderweite Erlaubnis erteilen dürfen in allgemeiner Weise ausgeführt, die Beweisaufnahme habe nichts dafür ergeben, dass die Beamten der Beklagten den Mitbewerber P. in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise zum Nachteil der Klägerin begünstigt und ihr dadurch vorsätzlich Schaden zugefügt hätten. Sind aber die Behauptungen der Klägerin, wie für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, wahr, so könnte in dem Vorgehen der Beamten der Beklagten in der Tat eine schuldhafte Amtspflichtverletzung liegen. Denn eine derartige Handlungsweise wäre grundsätzlich mit der den Beamten treffenden Amtspflicht unvereinbar, sein Amt sachlich, unparteiisch und im Einklang mit den Forderungen von Treu und Glauben und der guten Sitten auszuüben und sich jeden hiergegen verstossenden Missbrauchs zu enthalten. Eine solche Amtspflicht obliegt dem Beamten gegenüber jedem Dritten, der durch den Missbrauch geschädigt werden könnte (vgl. RGRKomm z BGB 10. Aufl § 839).
Es müssen daher zu den Behauptungen der Klägerin, die entscheidungserheblich sind, tatsächliche Feststellungen über ihre Wahrheit oder Unwahrheit getroffen werden. Um diese Feststellungen herbeizuführen, ist eine Zurückverweisung der Sache in dem noch aufzuzeigenden Umfang an das Berufungsgericht unumgänglich.
III.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, das tatsächliche Geschehen noch nach weiteren Richtungen rechtlich zu würdigen und tat sachlich zu klären.
1.
Der Ausschuss hat den Milchhändler Petersen deshalb der Klägerin vorgezogen, weil dieser früher als die Klägerin mit - erfolglos gebliebenen - Anträgen hervorgetreten, ausgebombt worden und im Besitz der besseren Sachkunde sei. Dass auch die erstere Erwägung für den Ausschuss von Bedeutung war, obwohl auf die Priorität in dem der Klägerin zugegangenen Versagungsbeschluss nur referierend hingewiesen zu sein scheint, ergibt sich zweifelsfrei bei dem Vergleich mit der Begründung des zu Gunsten von Petersen ergangenen Erlaubnisbescheids. Der Ausschuss ist, was die Priorität anlangt, irrig davon ausgegangen, dass seitens der Klägerin erstmals um eine Milchhandelserlaubnis am 8. August 1949 nachgesucht wurde, und hat den nicht zu den ihm vorgelegenen Akten gekommenen Antrag der Klägerin vom 3. Juni 1949 nicht berücksichtigt.
Das Berufungsgericht hat nun lediglich beiläufig ausgeführt, eine Feststellung, dass der Ausschuss ohne den Irrtum zugunsten der Klägerin entschieden haben würde, sei nicht möglich. Das Berufungsgericht wird sich jedoch gegebenenfalls zunächst darüber schlüssig zu machen haben, ob es für eine der Klägerin günstige Entscheidung nicht genügt, wenn die Klägerin nur wahrscheinlich macht, der Ausschuss würde ohne jenen Irrtum zu ihren Gunsten entschieden haben, und ob nicht sodann die Beklagte ihrerseits Gründe dartun müsste, die eine solche Wahrscheinlichkeit ausräumen. Bejahendenfalls wird sich das Berufungsgericht damit zu befassen haben, ob die Klägerin eine solche Wahrscheinlichkeit erbracht hat. Die in die Sitzungsniederschrift vom 25. November 1949 aufgenommene Begründung spricht zunächst für die Klägerin. Auf der anderen Seite lässt sich nicht verkennen, dass die schriftlichen Gründe des der Klägerin zugegangenen Bescheids als ausschlaggebend die Erwägungen bezeichnen, der Mitbewerber sei mit seinem früheren Geschäft bombengeschädigt und als Milchhändler ein Fachmann. Letztere Erwägungen würden sich im Rahmen des dem Stadtausschuss bei Annahme einer Auswahlmöglichkeit zustehenden Ermessens halten und könnten für sich nicht die Annahme einer schuldhaften Amtspflichtverletzung rechtfertigen.
Bei gegebenen Umständen wird das Berufungsgericht auch noch darauf einzugehen haben, warum der Antrag der Klägerin vom 3. Juni 1949 nicht zu den Akten des Ausschusses gekommen ist und ob in dieser Unterlassung eine von der Beklagten zu vertretende schuldhafte Pflichtwidrigkeit eines ihrer Bediensteten liegt.
Dass diese Vorgänge noch in einem anderen Licht erscheinen könnten, wenn die Beamten der Beklagten in der von der Klägerin behaupteten Weise einseitig zu ihrem Nachteil gehandelt hätten, ist nur am Rande zu bemerken.
2.
Soweit die Klägerin es dem Stadtausschuss als einen groben Ermessensfehler vorwirft, er habe bei seiner Beschlussfassung nicht die Entschliessung der Landesregierung abgewartet, die nachträglich eingegangen und zu Ungunsten von Petersen ausgefallen sei, übersieht sie, dass die ablehnende Stellungnahme der Landesregierung auf der Annahme beruht, die Klägerin werde die erbetene Erlaubnis erhalten und die Errichtung eines weiteren Geschäfts in derselben Stadtgegend sei unzweckmässig. Die Entschliessung hätte daher, wäre sie eher eingegangen, dem Ausschuss keinen Anlass zu geben brauchen, von seinem Ermessen einen anderen Gebrauch zu machen. Eine für die Behandlung der Erlaubnisfrage ursächliche Amtspflichtverletzung liegt daher insoweit nicht vor.
Diese Betrachtungsweise könnte sich allerdings ändern, wenn das eilige Handeln des Ausschusses nur ein Ausschnitt aus einem einseitig gegen die Klägerin gerichteten Vorgehen wäre, wie dies die Klägerin behauptet hat.
IV.
Die Klägerin hatte schliesslich den Klageanspruch damit begründet, die Beklagte habe pflichtwidrig dem Milchhändler P. eine Erlaubnis für andere Geschäftsräume in einem Zeitpunkt erteilt, als die Klägerin bereite den gegen sie ergangenen Beschluss auf Versagung der Erlaubnis mit der Klage beim Landesverwaltungsgericht angefochten habe. Demgegenüber hat das Berufungsgericht angenommen, die Klägerin könne einen ihr aus der Zulassung von P. entstandenen Schaden nicht ersetzt verlangen. Sie habe nämlich kein Recht darauf gehabt, dass einem Mitbewerber die Erlaubnis versagt werde; für die Zulassungsfrage sei es nicht massgeblich, ob der Betrieb, dessen Eröffnung geplant sei, den Ertrag von Konkurrenzunternehmen schmälern würde. Insoweit die Klage auf die bezeichnete angebliche Pflichtwidrigkeit der Beklagten gestützt ist, hat sie das Berufungsgericht mithin angewiesen. Das brauchte nicht unbedingt im Urteilssatz zum Ausdruck gebracht werden, wenn auch ein derartiger Ausspruch in der Urteilsformel im Interesse der Eindeutigkeit und Bestimmtheit der Entscheidung im allgemeinen zu empfehlen ist; jedenfalls ergibt sich insoweit die Verneinung des Ersatzanspruchs eindeutig aus den Gründen (vgl Urteil des erkennenden Senats vom 9. Juli 1953 - III ZR 321/51; auch Rosenberg 6. Aufl § 55 III 3 c). Eine Anschlussrevision gegen das ihr insoweit ungünstige Urteil des Berufungsgerichts hätte der Klägerin offengestanden (vgl. Urteil des erkennenden Senats in LM § 66 ZPO Nr 1). Hiervon hat sie keinen Gebrauch gemacht.
V.
Sonach hat es, soweit die Klage abgewiesen ist, dabei zu verbleiben. Soweit dagegen das Berufungsgericht den Klaganspruch für gerechtfertigt erklärt hat, muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur weiteren Klärung nach Massgabe des unter II und III Ausgeführten zurückverwiesen werden (§§ 564, 565 ZPO). Das Berufungsgericht wird auch über die Kosten der Revisionsinstanz zu befinden haben.