Die Strafkammer verurteilte am 24. Juni 1950 den Angeklagten wegen einfachen Diebstahls, gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls, versuchten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls, einfachen Diebstahls i.R. in drei Fällen, einfachen gemeinschaftlichen Diebstahls i.R. in fünf Fällen und gemeinschaftlichen schweren Diebstahls i.R. in vier Fällen unter Einbeziehung der durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 11. Januar 1950 erkannten Gefängnisstrafe von einem Jahr drei Monaten und der durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 1. Dezember 1949 erkannten Gefängnisstrafe von zwei Monaten zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren sechs Monaten. Ausserdem erkannte es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren ab. Die im Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 11. Januar 1950 ausgesprochene Anrechnung der Untersuchungshaft erhielt sie aufrecht.

Auf die Revision des Angeklagten hob das Oberlandesgericht in Bremen das Urteil hinsichtlich der Verurteilung wegen eines schweren Diebstahls (Fall A 24) und wegen dreier einfacher Diebstähle (Fall A 31 bis 33) sowie im Gesamtstrafausspruch auf und wies insoweit die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück. Im übrigen verwarf es die Revision des Angeklagten. Die Einzelstrafen, wegen deren das Urteil aufgehoben wurde, waren drei Monate Gefängnis (A 31), zwei Monate Gefängnis (A 32), vier Monate Gefängnis (A 33) sowie zwei Jahre Zuchthaus (A 24).

Am 25. Juni 1951 hat die Strafkammer das Verfahren in den Fällen A 31 bis 33 eingestellt, im Falle A 24 den Angeklagten freigesprochen und ihn im übrigen "unter Einbeziehung der durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 11. Januar 1950 erkannten Gefängnisstrafe von einem Jahr drei Monaten und der durch Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 1. Dezember 1949 erkannten Gefängnisstrafe von zwei Monaten, die in Wegfall kommen, zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren sechs Monaten verurteilt". Die im Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 11. Januar 1950 ausgesprochene Anrechnung der Untersuchungshaft hielt sie aufrecht. Auch hat sie die in der Zwischenzeit in dieser Sache verbüsste Untersuchungshaft angerechnet. Von der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte hat sie abgesehen.

Die in die Gesamtstrafe einbezogene Strafe von einem Jahr drei Monate Gefängnis hatte der Angeklagte am 20. März 1951 verbüsst.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt.

I.

Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Revision beschränkt sich auf die Rüge der Verletzung des § 79 StGB. Die Strafkammer habe zu Unrecht die durch Urteil des Schöffengerichts Bremen am 11. Januar 1950 ausgesprochene Gefängnisstrafe von einem Jahr drei Monaten in die Gesamtstrafe einbezogen, da sie der Angeklagte bei Erlassung des angefochtenen Urteils bereits verbässt hatte. Das Rechtsmittel ist begründet.

Nach § 79 StGB finden die Vorschriften der §§ 74 bis 78 für die Gesamtstrafbildung auch Anwendung, wenn, bevor eine erkannte Strafe verbüsst, verjährt oder erlassen ist, die Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung erfolgt, welche vor der früheren Verurteilung begangen war. Voraussetzung für die Anwendung des § 79 ist somit, dass im Zeitpunkt der neuen Verurteilung das frühere Urteil noch nicht durch Verbüssung, Verjährung oder Erlass der Strafe erledigt ist. Die Entscheidung hängt im vorliegenden Falle demnach davon ab, ob für den Zeitpunkt der Erledigung durch Verbüssung der Strafe das erste oder das auf Grund der Aufhebung und Zurückweisung durch das Revisionsgericht ergangene zweite tatrichterliche Urteil massgebend ist.

Aus dem Wortlaut des § 79 StGB lässt sich dies nicht mit Sicherheit entnehmen. Das Reichsgericht hat in ausführlicher Begründung (RGSt 32, S 7 ff) auf Grund der Entstehungsgeschichte des § 79 StGB dargelegt, dass entscheidend nur die Verkündung der letzten tatrichterlichen Entscheidung sein kann, wenn ein Urteil durch das Revisionsgericht aufgehoben und die Sache zurückverwiesen worden ist. Es hat an dieser Rechtsansicht in ständiger Rechtsprechung festgehalten (RGSt 39, 275; 74, 387, 391; RG HRR 1938 Nr. 1315; DR 1941 S 147, JW 38, 2006 Nr. 6 und Urteil vom 22. August 1938, 3 D 465/38).

Gegen diese Ansicht sind im Schrifttum Bedenken erhoben worden. Sie vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Sie stützen sich, wie auch die Strafkammer im vorliegenden Urteil, darauf, dass diese Rechtsauffassung für den Angeklagten eine Härte bedeute, wenn er zwischen dem ersten und zweiten Urteil die Strafe verbüsste. Die Anwendung des § 79 StGB sei damit von der Schnelligkeit des Rechtsmittelverfahrens abhängig, und die Staatsanwaltschaft habe die Möglichkeit, durch Einlegung eines Rechtsmittels eine Gesamtstrafbildung zu verhindern. Die Einwände beruhen demnach allein auf Billigkeitserwägungen. Diese können jedoch gegenüber dem gesetzgeberischen Zweck, der in der Einschränkung der Gesamtstrafbildung seinen Ausdruck gefunden hat, nicht durchdringen. Durch die Beschränkung sollte, wie das Reichsgericht dargelegt hat, eine nochmalige Erörterung und nachträgliche Ermässigung einer infolge Erlasses, Verjährung oder Verbüssung nicht mehr vollstreckbaren Strafe ausgeschlossen werden. Erledigte Strafsachen sollten ausscheiden. Die Billigkeitserwägungen übersehen, dass Härten stets auftreten können, wenn mehrere Straftaten, gleichgültig aus welchen Gründen, in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden. Die Befürchtung, dass die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel nur zur Verhinderung einer Gesamtstrafbildung einlege, ist unbegründet.

Die Rechtsprechung sieht bei der Auslegung des § 79 StGB als massgebende "frühere Verurteilung" ebenfalls die Verkündung des letzten tatrichterlichen Urteils an (RGSt 60, 382). Der Begriff der Verurteilung kann im Rahmen des § 79 StGB aber nur einheitlich beurteilt werden. Die Annahme, Verurteilung bedeute das erste tatrichterliche Urteil, würde es zwar bei § 79 1. Halbsatz ermöglichen, eine zwischen dem ersten und dem zweiten tatrichterlichen Urteil verbüsste andere Strafe in eine Gesamtstrafe einzubeziehen, die Bildung einer Gesamtstrafe jedoch ausschliessen bei § 79 2. Halbsatz, wenn die Tat nach der ersten tatrichterlichen Verurteilung begangen ist. Es sprechen demnach Billigkeitserwägungen nicht nur gegen, sondern auch für die Zugrundelegung der letzten tatrichterlichen Entscheidung.

Es besteht daher kein Anlass, von der früheren Rechtsauffassung des Reichsgerichts abzuweichen. Zudem hat der Tatrichter die Möglichkeit, auftretenden Härten für den Angeklagten bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen. Ohne Bedeutung ist, wenn, wie hier, das erste Urteil nur hinsichtlich eines Teiles der abgeurteilten Handlungen aufgehoben wird, da die teilweise Aufhebung den Wegfall des Gesamtstrafausspruchs zur Folge hat (RGSt 39, 275; 60, 382).

Die Strafkammer hat somit rechtsirrig die bereits verbüsste Strafe aus dem Urteil des Schöffengerichts Bremen vom 11. Januar 1950 in die Gesamtstrafe einbezogen. Das Urteil musste daher im Gesamtausspruch aufgehoben werden.

II.

Revision des Angeklagten.

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Der Nachprüfung unterliegt das Urteil nur im Gesamtstrafausspruch, da der Schuldausspruch und die Einzelstrafen infolge der Verwerfung der Revision des Angeklagten durch das Oberlandesgericht Bremen rechtskräftig sind.

Die Rüge der Verletzung des § 358 Abs. 2 StPO geht fehl. Der Wegfall der Taten unter A 24, 31 bis 33 des früheren Urteils vom 24. März 1950 hinderte die Strafkammer nicht, auf die gleiche Gesamtstrafe zu erkennen. Das Verbot der reformatio in pejus besagt nur, dass das angefochtene Urteil nicht nach Art und Höhe der Strafe zum Nachteil des Angeklagten geändert werden darf. Die neu ausgesprochene Gesamtstrafe darf somit nicht über die im früheren Urteil erkannte Gesamtstrafe hinausgehen, muss jedoch nicht unter ihr bleiben, mögen auch Einzelstrafen weggefallen sein (RGSt 53, 164). § 74 Abs. 3 StGB ist nicht verletzt. Das Urteil führt auch in rechtlich bedenkenfreier Weise die Gründe an, die für die Höhe der ausgesprochenen Gesamtstrafe massgebend waren.

Unrichtig wäre die Ansicht, dass die gegen den Angeklagten vom Schöffengericht Bremen vom 1. Dezember 1949 ausgesprochene Strafe von zwei Monaten Gefängnis durch das Gesetz über Straffreiheit vom 31. Dezember 1949 erlassen ist (S 8). Offenbar will das Gericht aber nur zum Ausdruck bringen, dass das Straffreiheitsgesetz Anwendung finden würde, wenn nicht eine Gesamtstrafe mit der jetzt ausgesprochenen Strafe zu billigen wäre. Falls die Vollstreckungsbehörde bereits ausgesprochen hätte, dass die Strafe durch das Straffreiheitsgesetz erlassen ist, würde dies nur eine feststellende Wirkung haben und die Einbeziehung in die jetzt zu bildende Gesamtstrafe und damit eine Vollstreckung nicht hindern, da massgebend nach § 4 Straffreiheitsgesetz nur die Höhe der Gesamtstrafe ist (RGSt 54, 17; BGH 4 StR 280/51).

Im übrigen hat die Nachprüfung keinen Rechtsfehler ergeben.