I.

a)

Mit rechtlich nicht angreifbarer Begründung hat das Berufungsgericht angenommen, dass zwischen dem Beklagten und dem Ehemann der Klägerin ein Auftragsverhältnis bestanden habe. Das Berufungsurteil hat zunächst abgelehnt, dass L. und der Beklagte ausserhalb der Rechtsordnung lediglich aus nachbarlichem Entgegenkommen oder aus Gefälligkeit in gleichlaufendem Interesse die gefährlichen und schweren Arbeiten ausgeführt hätten. Eine derartige Annahme werde der Sachlage nicht gerecht. Der Beklagte sei auch deutlich als der Geschäftsherr und als Auftraggeber in Erscheinung getretene. Er habe am 19. Mai 1946 den L. bestellt und angeordnet, dass mit den Arbeiten in den nächsten Tagen begonnen werden solle. Er allein habe die Verfügungsgewalt über das Grundstück gehabt. Er habe auch bestimmt, wohin die Balken verbracht werden sollten und den Zeugen B. beauftragt, beim Transport zu helfen. L. hätte auf das alles keinen maßgeblichen Einfluss gehabt. Das Berufungsgericht verneint dann, dass das eigene Interesse des L. an der Bergung der Balken das Vorhandensein eines Auftrages ausschliesse. L. habe auch den für das Auftragsverhältnis notwendigen Verpflichtungswillen gehabt. Er habe den Auftrag angenommen, und zwar nicht nur in Anbetracht seines eigenen Interesses oder lediglich als eine nachbarliche Gefälligkeit, sondern in dem Bewußtsein, dass er damit eine Verpflichtung dem Beklagten gegenüber auf sich nehme: ohne dies habe er nicht damit rechnen können, sich den Beklagten wirklich geneigt zu machen, ihm demnächst eine grössere Wohnung im Hause B.strasse ... zu vermieten.

Diese Feststellungen, die im wesentlichen von der Revision nicht angegriffen werden, rechtfertigen die Annahme eines Auftragsverhältnisses.

Mit Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass das Vorhandensein eines eigenen Interesses des Verunglückten ein Auftragsverhältnis nicht ausschliesse (RG 79, 65). Eine andere Auffassung würde dem Wesen der vielleicht überwiegenden Zahl der Auftragsverhältnisse nicht gerecht. Zwar übernimmt durch den Auftrag der Beauftragte eine unentgeltliche Verpflichtung. Aber gerade die Tatsache, dass die Unentgeltlichkeit Tatbestandsmerkmal des Auftrages ist, spricht dafür, dass bei den meisten, die sich zur Annahme eines Auftrages bereit finden, irgendwelche andere Motive vorliegen, die ihnen die Übernahme einer Verpflichtung trotz mangelnden Entgelts als auch in ihrem Sinne zweckmässig erscheinen lassen. Es steht also durchaus in Übereinstimmung mit dem gesetzlichen Tatbestand und den Erfahrungen des praktischen Lebens, wenn jemand einen Auftrag deshalb annimmt, sich also zu einer unentgeltlichen Leistung deshalb verpflichtet, weil seine eigenen Interessen durch die Ausführung des Auftrages gefördert werden. Ob das eigene Interesse nur darin besteht, sich den Auftraggeber durch die Annahme des Auftrages moralisch zu verpflichten oder ob anderweitige Interessen vorliegen, ist solange rechtlich belanglos, als einerseits kein Entgelt vereinbart ist und andererseits ein wirklicher Verpflichtungswille bei dem Beauftragten vorliegt. Auch diesen Verpflichtungswillen seitens des L. hat das Berufungsgericht in rechtlich bedenkenfreier Weise festgestellt. Die gegen die Annahme eines Auftrags gerichtete und auf die Interessenlage gestützten Angriffe der Revision gehen also fehl. Sie entsprechen im übriger, insoweit nicht den Feststellungen des Berufungsgerichts, als die Revision von einem überwiegenden Interesse des L. ausgeht.

Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, dass das Berufungsgericht in einer offenbar nicht als tragender Urteilsgrund anzusprechenden Nebenbemerkung erwähnt hat, dass der Beklagte beim Aufladen der Balken einen blauen Arbeitsanzug getragen hat. Die Revision rügt das Übergehen eines Beweisantritts unter Bezug auf §286 ZPO, daß der Beklagte diesen Anzug auch sonst zu tragen pflegte, und nimmt augenscheinlich an, dass das Berufungsgericht aus diesem Umstand in unzulässiger Weise auf das Interesse des Beklagten geschlossen habe. Das ist nach dem Gesamtinhalt der Urteilsgründe nicht der Fall. Das Interesse des Beklagten, ist vom Berufungsgericht aus anderen Ursachen gefolgert worden; abgesehen davon hat es zutreffend die Entscheidung in erster Linie darauf abgestellt, dass der Beklagte L. wirklich einen Auftrag gegeben hat.

Aus der gleichen Erwägung kann es auch entgegen der Ansicht der Revision nicht auf die unter Beweis gestellte Behauptung ankommen, dass der Verunglückte bereits früher Balken aus dem Hause G.strasse ... geholt habe. Für den hier allein zur Entscheidung stehenden Vorgang hat das Berufungsgericht die nötigen Feststellungen über das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses und insbesondere für den Verpflichtungswillen des Lender getroffen, so daß es von Feststellungen über zurückliegende Vorfälle absehen konnte.

b)

Auch die Erwägungen des Berufungsgerichts, dass auf einen Auftrag der vorliegenden Art die Bestimmung des §618 BGB entsprechende Anwendung finde, sind rechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass §618 Abs. 1 und Abs. 3 BGB auf solche Verträge entsprechend anwendbar seien, auf Grund deren ein Vertragspartner unter ähnlichen Bedingungen tätig werde. Diese Auffassung wird ganz allgemein (so schon Hahn, Gruch. 45, 213 f) für alle Arbeitsverhältnisse vertreten (RGZ 80, 27), soweit es sich nicht um reine Gefälligkeiten handelt (RG JW 1908, 107). Dagegen ist für den Auftrag vom Reichsgericht (JR 1925 Nr. 247) ausgesprochen worden, eine Anwendung des §618 Abs. 3 BGB komme nicht in Frage, wobei das Reichsgericht davon ausgeht, dass der Wirkungsbereich des §618 BGB überhaupt auf andere Vertragsformen als den Dienstvertrag nicht ausgedehnt werden könne. Die in diesem Urteil gegebenen Gründe können aber, mögen sie auch für den damals zu entscheidenden Fall zugetroffen haben, nicht in der dort ausgesprochenen Allgemeinheit gelten und sind zudem durch die zwischenzeitliche Rechtsentwicklung überholt. In dem vom Reichsgericht entschiedenen Fall handelte es sich darum, dass jemand im öffentlichen interesse im Auftrage eines Polizeibeamten die Bewachung eines Verbrechers übernommen hatte, während der Polizist Verstärkungen heranholte, und dass der Beauftragte zwischenzeitlich von dem Gefangenen erstochen wurde. Es ist ohne weiteres ersichtlich, dass ein derartiger Fall nicht mit einem Unfall verglichen werden kann, den ein Dienstverpflichteter in schlecht eingerichteten oder unterhaltenen Räumen des Dienstberechtigten, durch von dem Dienstberechtigten beschaffte mangelhafte Geräte oder Vorrichtungen oder durch unzweckmässige Regelung der Arbeitsverhältnisse erleidet. Eine Übertragung des Gedankens des §618 BGB kann selbstverständlich nur auf solche nicht dem Dienstvertrag unterstehende Verhältnisse Platz greifen, die gerade in den Punkten, für deren Regelung §618 BGB vorgesehen ist, dem Dienstvertrag und den praktischen Lebensverhältnissen zwischen Dienstberechtigtem und Verpflichtetem entsprechen. Nun hat allerdings das Reichsgericht a.a.O. unter Bezugnahme auf RGZ 77, 408 [410] ausgesprochen, §618 BGB sei eine singuläre Vorschrift, und deshalb sei ihre Anwendung auf andere Verträge nicht angängig. Aber aus dem Zusammenhang des in RGZ 77, 410 abgedruckten Urteils ergibt sich, dass das Reichsgericht §618 BGB nur in Bezug auf seine Auswirkungen als singular bezeichnet hat, soweit Bestimmungen des Rechtes der unerlaubten Handlung, also insbesondere §§844 bis 846 BGB im Rahmen des Vertragsrechts Anwendung finden. Dagegen besagt diese Entscheidung keine Einschränkung hinsichtlich des Anwendungsgebiets der Vorschrift: aus ihr lässt sich nicht entnehmen, daß §618 BGB nur im engsten Rahmen des Dienstvertrages Anwendung finden könne. Der Ausgangspunkt der Erwartungen in JR 1925 Nr. 247, dass nämlich die Anwendung des §618 BGB auf andere Verträge nicht angängig sei, ist aber heute in ausschlaggebender Beziehung aufgegeben.

Für den Werkvertrag hat der Grosse Senat des Bundesgerichtshofs (BGHZ 5, 62) ausdrücklich entschieden, dass beim Vorliegen entsprechender Bedingungen §618 BGB anzuwenden sei. Wie dort ausgesprochen ist (S 65), handelt es sich um einen Fall der Gesetzesanalogie auf Grund des in der Vorgeschichte und im Wortlaut des §618 BGB zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willens. Dem §618 Abs. 3 BGB liege offenbar der Rechtsgedanke zugrunde, dass der Dienstverpflichtete zuweilen auf Grund seiner Vertragspflicht in Räumen oder mit Vorrichtungen des Dienstherrn arbeiten müsse, die Befahren für Leib und Leben mit sich bringen. Der Dienstherr habe die vertragliche Pflicht, solche Räume und Vorrichtungen möglichst gefahrlos zu stellen. Wenn er oder sein Erfüllungsgehilfe diese Vertragspflicht verletzten und der Dienstverpflichtete infolgedessen tödlich verunglücke, so sei es in hohem Masse unbillig, den Hinterbliebenen vertragliche Schadensersatzansprüche aus dem formalen Grunde zu versagen, dass nur der tödlich verunglückte, aber nicht sie selbst Vertragspartner gewesen seien, und sie, obwohl der tödliche Unfall auf ein vertragliches Verschulden des Dienstherrn zurückgehe, auf den Nachweis einer unerlaubten Handlung zu verweisen und dem Dienstherrn die weitgehende Entlastungsmöglichkeit des §831 BGB für Verrichtungsgehilfen zu eröffnen.

Die angeführte Entscheidung stellt weiter fest, daß die in §618 Abs. 3 BGB geregelte Sachlage derjenigen ungemein ähnlich sei, die entstehe, wenn der Unternehmer eines Werkvertrages auf Grund seiner Vertragspflicht bei der Herstellung des Werkes in Räumen oder mit Vorrichtungen des Bestellers zu arbeiten habe, die Gefahren für Leib und Leben für ihn mit sich bringen und die der Besteller oder ein Erfüllungsgehilfe entgegen seiner Vertragspflicht nicht im Rahmen des Möglichen gefahrlos gestellt haben, so dass der Unternehmer oder seine Erfüllungsgehilfen einen tödlichen Unfall erleiden und ihre Hinterbliebenen dadurch ihres Ernährers beraubt werden.

Was aber für den Werkvertrag zutrifft, muss sogar in verstärktem Umfange vom Auftrage gelten, sofern der Auftrag, wie es hier der Fall ist, dahin geht, dass der Beauftragte gerade solche Dienste verrichten soll, die sonst von einem Dienstverpflichteten geleistet werden müßten. Das Auftragsverhältnis ist gekennzeichnet durch seine Unentgeltlichkeit. Der Gegenstand des Auftrages kann aber sowohl dienstvertraglichen wie werkvertragsmässigen wie auch anderen und gemischten Vertragsformen entsprechen. Liegt ein Auftrag vor, dessen Gegenstand an sich dem dienstvertraglichen Vertragstyp entspricht, so unterscheidet er sich vom Dienstvertrag ausschließlich durch die Unentgeltlichkeit. Während beim Werkvertrag immerhin der Gegensatz zum Dienstvertrag darin besteht, dass es sich nicht um fremd-bestimmte Arbeit handelt, sondern um eigenes Unternehmertum, so daß grundsätzlich Besteller und Unternehmer sich auf gleicher Ebene innerhalb des Arbeitsbereiches gegenübertreten, ist der Beauftragte in den entsprechenden Fällen ebenso wie der Dienstverpflichtete von den Weisungen des Auftraggebers abhängig. Er steht diesem so wie einem Dienstherrn gegenüber. Im vorliegenden Fall sprechen in diesem Sinn besonders die Feststellungen des Berufungsgerichts, daß allein der Beklagte die Verfügungsgewalt über das Grundstück hatte, dass er bestimmte, wohin die Balken verbracht wurden, dass er den Zeugen B. beauftragte, beim Transport zu helfen und dass Lender auf alles das keinen maßgeblichen Einfluss hatte. Die Ähnlichkeit der Verhältnisse zwischen Dienstvertrag und Auftrag wird besonders deutlich in den Fällen, in denen der Beauftragte, ebenso wie es für entsprechende Fälle des Werkvertrages in der Entscheidung des Grossen Senats angenommen worden ist, in den Räumen des Auftraggebers und mit dessen Vorrichtungen den Auftrag auszuführen hat. Die Tatsache, daß auch in derartigen Fällen gelegentlich der Beauftragte der wirtschaftlich und sozial stärkere sein kann, hat ebenso ausser Betracht zu bleiben, wie es im Rahmen des Dienstvertrages etwa bei einem Arzt, der den Patienten in seiner Wohnung aufsucht, der Fall sein muss (BGHZ 5, 67). Der Umstand, dass grundsätzlich der Beauftragte unentgeltliche Leistungen übernommen hat, vermag gleichfalls nicht eine analoge Anwendung des §618 BGB auszuschliessen. Auch das Auftragsverhältnis ist nicht so gestaltet, dass Pflichten lediglich dem Beauftragten obliegen. Das ergibt sich schon aus §670 BGB, der sogar nach Rechtsprechung und Lehre weitgehend zu einer Haftung des Auftraggebers für Zufallsschäden führt. Auch ohne besondere Bestimmung ist der Auftraggeber dem Beauftragten gegenüber verpflichtet, ihn im Rahmen des Möglichen gegen Gefahren zu schützen. Es würde aufs stärkste den Gesetzen der Billigkeit widersprechen, wenn derjenige, der sich gegenüber einem anderen zu einer unentgeltlichen Leistung verpflichtet hat, darüber hinaus nicht einmal einen vertraglichen Anspruch darauf hätte, dass ihm zum wenigsten die Räume, Vorrichtungen und Gerätschaften, die für die Durchführung des Auftrags erforderlich sind, in einer Art zur Verfügung gestellt werden, dass er nicht bei seiner unentgeltlich gewährten Arbeitsleistung noch Gefahr für Leib und Leben erleidet. Die gleichen Erwägungen müssen gelten, wenn der Auftraggeber Arbeitsleistungen, die unter seiner Anordnung oder Leitung vorzunehmen sind, nicht so regelt, dass der Beauftragte gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Arbeitsleistung es gestattet.

Es kommt also darauf an, ob ein Auftraggeber, wenn er statt des Beauftragten eine bezahlte Arbeitskraft auf Grund eines Dienstvertrages verwendet hätte, dieser gegenüber für einen entsprechenden Unfall gemäss §618 Abs. 1, 3 BGB zu haften hätte. Dies ist für den vorliegenden Fall zu bejahen. §618 BGB sieht vier verschiedene Haftungstatbestände vors a) die fehlerhafte Beschaffung oder Einrichtung von Räumen, b) die fehlerhafte Beschaffung von Vorrichtungen oder Gerätschaften, c) mangelhafte Regelung der Dienstleistungen bei Arbeiten unter der Anordnung des Dienstherrn (bzw. Auftraggebers) und d) ihre fehlerhafte Regelung bei Arbeiten unter seiner Leitung.

Die Tatsache, dass die "Räume", hier also die Haustrümmer, fehlerhaft waren, scheidet für den vorliegenden Fall naturgemäss aus, da ja gerade der Zustand dieser kriegsbeschädigten Ruine Anlass zu der ganzen Arbeit war. Es muss weiter zu Gunsten des Beklagten unterstellt werden, daß diejenigen Geräte, die er an sich gestellt hat, nämlich nach seiner eigenen Angaben zum Anseilen geeignete Stricke, ordnungsgemäss waren. Dagegen hat der Beklagte bei den Arbeiten, die unter seiner Anordnung stattfinden sollten, nicht die Regelungen getroffen, die vorzusehen er verpflichtet war. Es war ihm aufs genaueste bekannt, dass die Arbeiten, zumal wenn sie ohne besonderes Gerüst vorgenommen wurden, gefährlich waren. Die Mindestregelung, die er für diese Arbeiten hätte treffen müssen, wäre deshalb das ausdrückliche ernsthaft gemeinte und als solches erkennbare Gebot des zuverlässigen Anseilens gewesen. Da er anwesend war, hätte er dem Lender, als er sah, dass dieser notwendige Sicherungsvorkehrungen nicht traf, das Weiterarbeiten verbieten müssen, wozu er naturgemäss nach der Gesamtsachlage jederzeit in der Lage war. Der Umstand, dass er den L. als den mehr mit handwerklichen und nicht ganz gefahrlosen Arbeiten Vertrauten ansehen mochte, kann ihn nicht von seinen Verpflichtungen befreien, die Durchführung der unter seiner Anordnung erfolgenden Arbeiten sinnvoll zu regeln. "§618 BGB bezweckt, die Dienstverpflichteten auch vor den Nachteilen zu schützen, die aus ihrer Gewöhnung an die Gefahren und aus ihrer Abstumpfung gegen diese erwachsen können" (so RG Warn 1916 Nr. 102).

Die Erwägung wird im vorliegenden Fall noch besonders durch Feststellungen getragen, die das Berufungsgericht auf Grund der vor ihm stattgefundenen Beweisaufnahme getroffen hat. Der Beklagte hat die Frage der Entfernung der Balken mit seinem Architekten Aussem besprochen und den hinzukommenden Zeugen R. aufgefordert, sich das Grundstück anzusehen und ihm einen Kostenvoranschlag zu machen. Kur weil die Kosten für die Bergungsarbeiten wegen der erforderlichen Sicherungsvorkehrungen dem Beklagten zu hoch erschienen, sah er von der Vergebung an einen Bauunternehmer ab. Der Beklagte verabredete alsdann die Ausführung der Arbeiten mit L., der wegen seines eigenen Interesses bereit war, unentgeltlich tätig zu werden. Das Berufungsgericht stellt ausdrücklich fest, daß dem Beklagten die von R. für den Ausbau der Balken veranschlagten Kosten zu hoch erschienen, während er in L. den "richtigen Mann dafür" sah. Wenn der Beklagte sich entschlossen hätte, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon vor der Fühlungnahme mit L. in seinem Interesse oder auch im Interesse der Erbengemeinschaft in Aussicht genommenen Arbeiten durch bezahlte Kräfte in Angriff nehmen zu lassen, so hätte er entweder einen Unternehmer so bezahlen müssen, dass dieser die kostspieligen Schutzvorrichtungen hätte vorsehen können, oder er hätte möglicherweise auch den Arbeitern des Unternehmens gemäss dem Werkvertrag und dem hierauf anzuwendenden §618 BGB gehaftet. Namentlich würde er aber, auch wenn er L. oder eine sonstige Arbeitskraft für die in Anspruch genommene Leistung bezahlt hätte, bei im übrigen gleichen Verhältnissen gemäss §618 BGB haften. Dies ist entscheidend. Es würde jeder Billigkeit zuwiderlaufen, wenn der Beklagte aus der Tatsache, dass er die Interessenlage des L. für seine eigenen Interessen ausnutzte und sich eine unentgeltliche Arbeitskraft sicherte, auch noch die Freistellung von den sozialen Verpflichtungen gegenüber seinen Arbeitnehmern herleiten würde. Erst recht wäre es nicht mit der Billigkeit zu vereinbaren, wie BGHZ 5, 66 für den Werkvertrag ausführt, wenn die Familie des bei der Durchführung eines Auftrags Verunglückten ohne vertragliche Ansprüche verbliebe, eine ohne die Anwendung des §618 BGB möglicherweise bestehende Folge, zu deren Vermeidung im Rahmen des Dienstvertrages gerade diese Vorschrift geschaffen worden ist.

Für eine Anwendung des §618 BGB im Auftragsrecht bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen spricht weiter noch der Umstand, dass die sozialpolitischen Vorschriften, die beim Dienstverpflichteten und auch bei dem Werkunternehmer und dessen Arbeitern den Anwendungsbereich des §618 fortlaufend eingeschränkt haben (BGHZ 5, 68), gerade bei zahlreichen Auftragsverhältnissen nicht oder nur unzureichend sich auswirken werden, weil der Beauftragte zumeist keine durch eine Sozialversicherung gedeckte Tätigkeit bei der Erfüllung des Auftrages vornimmt. Desto notwendiger ist es aber, ihm und namentlich auch seinen Hinterbliebenen zum wenigsten den Schutz des §618 BGB zu gewährleisten.

c)

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dass bei einem Auftragsverhältnis, auf das nach dem Ausgeführten wegen des Vorliegens der entsprechenden Voraussetzungen §618 BGB Anwendung finde, auch §619 BGB zur Anwendung kommen müsse. Entgegen der Ansicht der Revision ist dem zuzustimmen. §618 BGB ist keine isolierte Vorschrift, vielmehr sind die Bestimmungen der §§617 bis 619 BGB nach einheitlicher Ansicht als Gesamtvorschriften zum Schütze des Dienstverpflichteten aufzufassen. Die Erwägung der Revision, §619 BGB stelle als zwingende Vorschrift eine Abweichung von dem sonst herrschenden Grundsatz der Vertragsfreiheit dar, sodass diese Bestimmung nicht auf andere Vertragsverhältnisse analog angewendet werden dürfe, wird ihrer Rechtsnatur, die hier ihre analoge Anwendung als zulässig erscheinen lässt, nicht gerecht. Wie oben unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Grossen Senats dargestellt ist, ist die analoge Anwendung des §618 BGB auf gewisse andere Vertragsverhältnisse dann, aber auch nur dann geboten, wenn weitgehend die gleichen Verhältnisse vorliegen, die den Gesetzgeber bei der Fassung des §618 BGB bestimmt haben, insbesondere also dann, wenn die Arbeiten in Räumen des Arbeitgebers oder unter Benutzung von Gerätschaften und Vorrichtungen, die dieser gestellt hat, oder unter seiner Anordnung oder Leitung stattfinden. In solchen Fällen wäre es aber widersinnig, zwar §618 BGB anzuwenden, aber gerade den seine Anwendung gewährleistenden §619 BGB von der Analogie auszuschliessen. Es kann auch nicht angenommen werden, daß bei einem Auftrag grundsätzlich andere soziale Verhältnisse vorlägen als diejenigen, die beim Dienstvertrag zum Verbot der im voraus erfolgenden Aufhebung oder Beschränkung der Verpflichtungen des Arbeitgebers geführt haben. Durch §619 BGB soll ein Dienstverpflichteter davor bewahrt werden, auf die zu seinen Gunsten geschaffenen Sicherungsvorschriften im voraus zu verzichten, um gegebenenfalls überhaupt eine Stelle oder eine solche unter ihm zusagenden Bedingungen oder bei einem bestimmten Arbeitgeber zu erhalten. Zum wenigsten für einen Teil der Auftragsfälle liegen entsprechende Verhältnisse vor. Es ist bereits oben erwähnt worden, dass der Beauftragte häufig nur deshalb eine unentgeltliche Arbeitsverpflichtung übernehmen wird, weil seine eigenen Interessen es erfordern, dass er dem Auftraggeber bis zur Unentgeltlichkeit von Arbeitsleistungen entgegenkommt, wobei die eigenen Interessen des Beauftragten nicht der Annahme entgegenstehen, dass rechtlich ein Auftragsverhältnis vorliegt. In allen solchen Fällen wäre daher ebenso wie bei gewissen Fällen des Dienstvertrages die Gefahr gegeben, dass der Arbeitnehmer, um überhaupt die ihm in eigenem Interesse wichtig erscheinende Arbeit für den Auftraggeber zu erlangen, auf den Schutz des §619 BGB verzichten würde, wenn dies rechtlich möglich wäre. Auch bezüglich der Anwendung des §619 BGB auf Auftragsverhältnisse liegt also zum wenigsten für Fälle der hier in Betracht kommenden Art eine völlig gleiche Lage wie beim Dienstvertrag vor, sogar eher noch eine Verstärkung der Notwendigkeit, denjenigen zu schützen, der sich bereit findet und möglicherweise sogar aus gewichtigen Gründen bereit finden muss, unentgeltlich zu arbeiten.

Gegen die Anwendung des §619 BGB spricht auch nicht der von der Revision betonte Gesichtspunkt, dass nach anerkannter und unstreitiger Ansicht auch im Anwendungsgebiet des §618 BGB ein mit verursachendes Verschulden des Dienstverpflichteten im Rahmen des §254 BGB zu berücksichtigen ist, dass dies auch, wenn man überhaupt §618 BGB auf einen Auftrag anwenden will, bei diesem zu gelten habe und daß daher der Beauftragte ohnehin durch seine eigene Handlungsweise die Wirkungen der Schutzvorschriften für sich ganz oder zum Teil ausräumen könne. Wenn die Anwendung des §254 BGB dahin führen kann, dass ein Arbeitnehmer trotz der zwingenden Vorschrift des §618 BGB nur einen bruchteilmässigen oder gar keinen Schadensersatz für die Folgen eines Unfalles erhält, so ist das die Konsequenz eines vom Gesetz geordneten Tatbestandes und nicht die Folge einer das Gesetz im voraus abändernden vertraglichen Abmachung der Beteiligten. Nur eine solche ist aber in §619 BGB verboten.

Es ist also dem Berufungsgericht zuzustimmen, dass kein Haftungsausschluss durch Haftungsverzicht oder Handeln des L. auf eigene Gefahr in Frage kommt, weil dazu Willenserklärungen nötig wären, die von Lender nicht wirksam hätten abgegeben werden können. Dagegen ist sein mitverursachendes Verschulden im Rahmen des §254 BGB zu berücksichtigen. Infolgedessen kann es dahingestellt bleiben, ob der Vortrag des Beklagten und die Feststellungen des Tatrichters überhaupt die Annahme eines Haftungsverzichtes oder eines Handelns auf eigene Gefahr rechtfertigen würden.

c) Mit rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen hat das Berufungsgericht in Anwendung des §254 BGB angenommen, dass die Mitverursachung durch beide Beteiligte gleich hoch zu werten ist. Diese Abwägung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Insoweit bewegen sich die Angriffe der Revision in einem der Revision verschlossenen Raum. Soweit die Revision darauf zurückkommt, dass das Interesse des Verunglückten weit überwogen habe, steht das in Widerspruch mit den Feststellungen des Tatrichters. Dass die eigentliche Ausführung der Arbeiten durch den gewandteren und hierfür besser geeigneten L. erfolgt ist, hat das Berufungsgericht nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht ausser acht gelassen, denn das Berufungsgericht ist erkennbar davon ausgegangen; dass Lender der Handwerker war, der körperliche Arbeiten gewohnt war, während der Beklagte in solchen Arbeiten weniger Erfahrung hatte.

Es kann unter diesen Umständen unerörtert bleiben, ob nicht selbst dann, wenn keine Haftung des Beklagten aus analoger Anwendung des §618 BGB herzuleiten wäre, die von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze über die Tragung des Zufallsschadens beim Auftrag (vgl. Erman BGBK 5 zu §670 und angeführte Entscheidungen) dahin führen würden, dass der Beklagte im gleichen Umfange der Klägerin zu haften hätte.

II.

Die Revision wendet sich weiter dagegen, dass dem Beklagten nicht die beschränkte Erbenhaftung vorbehalten worden ist. Hierzu hat das Berufungsgericht folgendes ausgeführt:

Die Behauptungen der Klägerin, ihr verunglückter Ehemann habe den Beklagten stets für den alleinigen Eigentümer der Grundstücke B.strasse ... und G.strasse ... gehalten und sie, die Klägerin, habe überhaupt erst in diesem Prozeß erfahren, dass die Grundstücke im Eigentum der Erbengemeinschaft H. stünden, ihr Ehemann habe auch nicht gewußt, dass der Beklagte Miterbe zu einem Drittel und Testamentsvollstrecker über den Nachlaß H. gewesen sei, seien durchaus glaubhaft und weder durch die Feststellungen des Urteils des Landgerichts noch durch das Vorbringen des Beklagten entkräftet. Einer Beweisaufnahme hierüber bedürfe es nicht, denn es sei nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden, L. habe positive Kenntnis davon gehabt, dass der Beklagte Testamentsvollstrecker gewesen sei, daß er ferner die Bedeutung dieses Amtes gekannt und gewußt habe, dass der Beklagte bei der Erteilung des Auftrages nur in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker habe auftreten wollen. Nur als Testamentsvollstrecker habe er eine Nachlaßschuld mit Beschränkung auf den Nachlass herbeiführen können. Selbst wenn aber L. die Eigentumsverhältnisse an den Häusern gekannt und den Beklagten nur als Miterben angesehen haben sollte, so würde das noch nicht ohne weiteres zu Gunsten des Beklagten sprechen. Denn aus Rechtshandlungen, die ein Miterbe nach dem Erbfall getätigt habe, hafte er mit seinem Vermögen wie jeder andere, der eine Verbindlichkeit eingehe, es sei denn, dass eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlass ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart worden sei, wofür hier aber nicht die geringsten Anhaltspunkte vorlägen. Da nach den gesamten Umständen nicht angenommen werden könne, dass der Wille des Beklagten, lediglich als Testamentsvollstrecker handeln zu wollen, klar erkennbar hervorgetreten sei, hafte er nach §164 Abs. 2 BGB persönlich.

Diese Ausführungen sind entgegen den Angriffen der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Demjenigen, der Willenserklärungen gegenüber einem Dritten abgegeben hat und behauptet, für einen Dritten oder für eine Mehrzahl von Personen gehandelt zu haben, obliegt eine strenge Behauptungs- und Beweislast. Das gilt auch, wenn der Erklärende selbst einer der mehreren gewesen ist, für die er angeblich gehandelt hat. Den Erklärenden trifft in einem solchen Falle die volle Beweislast dafür, dass er entweder ausdrücklich im Namen des Vertretenen gehandelt hat oder dass sein Vertretungswille, der Gegenseite erkennbar, aus den Umständen zu entnehmen war (BGH I ZR 98/52; LM §571 ZPO Nr. 1 = BB 1953, 369). Die Beweiserbieten des Beklagten, deren Übergehung die Revision rügt, werden diesen Anforderungen nicht gerecht. Auch wenn der Vortrag unterstellt wird, würde er nicht zu einer anderen Beurteilung führen können. Hierfür sind zwei Punkte entscheidend: Der Beklagte behauptet nicht, dass er selbst irgend eine Erklärung abgegeben habe, aus der sich unmittelbar für L. ergeben konnte und sollte, dass er als Testamentsvollstrecker oder auch als Miterbe unter Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß handelte. Der Beklagte behauptet nur, dass L. gewisse Umstände bekannt gewesen seien, aus denen ihm die Eigenschaft des Beklagten, sei es als Testamentsvollstreckers, sei es als eines von mehreren Miterben bekannt gewesen sei. Diese vom Beklagten behaupteten Umstände stehen nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit den vertraglicher Erklärungen selbst, sondern sollen sich aus Gesprächen mit der Ehefrau des Beklagten an der Wiege ihres Kindes und daraus ergeben, daß Verwandten des Lender die erbrechtlichen Verhältnisse bekannt gewesen seien. Derartige Tatsachen mögen unter besonderen Umständen den vom Beklagten gezogenen Schluss rechtfertigen. Das gilt aber nur dann, wenn vorausgesetzt werden kann, dass einmal derjenige, dem diese Umstände bekannt gewesen sind, sich der allgemeinen rechtlichen Tragweite solcher Verhältnisse auf die vom Vertreter abgeschlossenen Verträge bewußt gewesen ist oder sein konnte und er andererseits aus den eigentlichen Vertragsverhandlungen wußte, diese Umstände seien auch für seine, des Vertragspartners Vertragsbeziehungen massgeblich gewesen. Wer als Vertreter eines Dritten oder mit dem Willen, die Haftung für seine Erklärung auf einen Nachlass zu beschränken, handelt, kann sich nicht einfach darauf verlassen, daß dem Verhandlungsgegner die maßgeblichen Umstände wohl schon bekannt seien und dass dieser daraus den Schluß ziehen werde, auch bei der eigentlichen zur Verhandlung stehenden Angelegenheit wolle der andere in fremdem Namen oder unter Begrenzung der Haftung tätig sein.

Im vorliegenden Falle kommt hinzu, dass der Verunglückte im Hause B.strasse wohnte, dass aber der Auftrag sich auf das Haus G.strasse bezog. Selbst wenn also Lender gewusst haben sollte, dass der Beklagte Miterbe und Testamentsvollstrecker bezüglich des Hauses war, in dem er selbst wohnte, so zwingt diese Kenntnis noch nicht zu dem Schluss, dass er sie auch hinsichtlich des Hauses Geldorpstrasse hatte. Eine Kenntnis bezüglich dieses Hauses hätte der Beklagte aber behaupten müssen, um §164 BGB auszuräumen. Mit Recht durfte mangels entsprechender klarer Behauptungen das Berufungsgericht die Beweiserbieten des Beklagten als nicht genügend substantiiert bezeichnen.

III.

a)

Die Revision rügt ferner, dass das Berufungsurteil bei der Berechnung der Rentenansprüche der Klägerin nicht berücksichtigt habe, dass diese vor der Ehe gearbeitet habe und dies auch jetzt tue. Auch dieser Angriff geht fehl.

Die Höhe der Rente einer Hinterbliebenen richtet sich in erster Linie nach dem Schaden, der ihr erwachsen ist. Im vorliegenden Fall besteht der Schaden im Ausfall der dem Verunglückten obliegenden Unterhaltspflicht. Die Frage, ob die Klägerin als Witwe verpflichtet ist, selbst zu verdienen, ist sonach keine Frage der Schadenshöhe selbst, sondern geht dahin, ob sie verpflichtet ist, gemäss §254 Abs. 2 den Schaden durch eigene Tätigkeit zu mildern. Diese Frage ist, wie der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung angenommen hat, nach Treu und Glauben zu beantworten. Es richtet sich nicht nur nach Treu und Glauben, ob die Witwe überhaupt verpflichtet ist, einem Erwerb nachzugehen, sondern auch, ob und in welchem Umfang sie den etwaigen Verdienst sich auf die Ansprüche gegen den Schädiger anrechnen lassen muss. Diese Frage kann verschieden zu beantworten sein, je nachdem, ob der Witwe an sich ein voller Ersatzanspruch gegen den Schädiger zusteht oder etwa gemäss §254 BGB nur ein quotenmässiger Im letzteren Fall muss sie selbst einen mehr oder weniger grossen Bruchteil des Schadens tragen. In einem solchen Fall wird es im allgemeinen Treu und Glauben widersprechen, wenn ihr zugemutet wird, ihren Verdienst nicht zuerst zur völligen oder teilweisen Abdeckung ihres eigenen Schadens zu benutzen, sondern unmittelbar dem Schädiger zuzuwenden. Sonst müsste sie arbeiten, um den Schädiger zu entlasten, während ihr eigener Schaden in anteiliger Höhe bis zur Preisteilung des Schädigers ihr verbliebe. Für eine derartige Lösung geben die §§242, 254 BGB keinen Anlaß.

Nur wenn die Klägerin sonach in der Lage wäre, über das, was eine Frau ihres Standes auch während der Ehe zu verdienen pflegt, und über den Schadensanteil, den sie sowieso zu tragen hat, hinaus zu verdienen, wäre sie nach Treu und Glauben im Rahmen des §254 BGB verpflichtet, dies zu tun und damit den Schaden des Beklagten zu mindern.

Für die Voraussetzungen einer möglichen Schadensminderung ist der Schädiger voll behauptungs- und beweispflichtig (RG Recht 1914 Nr. 174). Der Beklagte hätte also darlegen müssen, die Klägerin sei unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie ein schulpflichtiges Kind hat, in einem Umfang erwerbsfähig, dass eine Minderung seines Schadens nach dem oben Gesagten von ihr verlangt und erwartet werden könne. Die Klägerin hat also im Grunde schon mehr getan, als von ihr zu verlangen ist, wenn sie von sich aus dargetan hat, dass sie eine Tätigkeit in ihrem alten Beruf wieder aufgenommen hat, und zwar als Teilbeschäftigung, worauf sie sich mit Rücksicht auf ihr schulpflichtiges Kind beschränken durfte; darüber hinaus hat sie auch Verdienstbescheinigungen ihrer Arbeitgeber vorgelegt. Damit, dass der Beklagte deren Verwendung widerspricht und zeugenschaftliche Nachweise verlangt, hat er seiner eigenen Behauptungspflicht nicht entsprochen. Der Beklagte hätte gegenüber dem Vortrag der Klägerin, der an sich in Übereinstimmung mit der Lebenserfahrung steht, dartun müssen, dass und in welchem Umfange sie entweder mehr verdiene oder doch verdienen könne und dass der etwaige Mehrverdienst anrechnungspflichtig sei. Der Vortrag des Beklagten, dass er der Verwertung der Lohnbescheinigungen widerspreche, ohne dass er seinerseits eine konkrete Angabe zu diesen Punkten macht, ist kein Beweisantrag, sondern ein Beweisermittlungsantrag, der zudem in keiner Weise substantiiert ist. Mit Recht hat das Berufungsgericht daher von einer Beweiserhebung hierzu abgesehen.

VI.

Zutreffend rügt die Revision dagegen, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin entweder vom Beginn ihrer eigenen Invalidität an oder mit Vollendung des 60. Lebensjahres berechtigt sei, eine Witwen- und Invalidenrente zu beziehen. Diese stammt nicht aus ihrer eigenen Tätigkeit, sondern steht ihr auf Grund der Ansprüche ihres Ehemannes und infolge seines Todes, also wegen des Unfalles zu. Auf diese Rente findet sonach §1542 RVO Anwendung, d.h. die Klägerin verliert dann- und insoweit, als sie eine derartige Zahlung erhält, die Sachberechtigung wegen der ihr gegenüber dem Beklagten zustehenden Ansprüche. Dabei tritt hier das Quotenvorrecht der Sozialversicherungsträger in Erscheinung. Auf den von der Revisionserwiderung erwähnten Umstand, es sei davon auszugehen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Witwen- und Invalidenrente ihren eigenen Verdienst eingebüsst habe, kommt es nicht an, da eine Legalzession und nicht eine Abwägung nach Treu und Glauben in Frage steht.

b)

Dagegen spielt es für die hier zur Erörterung stehenden Ansprüche im Gegensatz zur Ansicht der Revision keine Rolle, ob die Klägerin von dem früheren Arbeitgeber ihres Mannes eine Zahlung von monatlich 13 DM bezieht und ob dies freiwillig oder gemäss einer Rechtspflicht erfolgt. Es handelt sich hier auf jeden Fall um ein privatrechtliches Verhältnis, ähnlich wie es gegeben wäre, wenn die Klägerin von einer Lebens- oder Rentenversicherung, die ihr Mann vereinbart hatte, Bezüge erhielte. Insoweit besteht keine Anrechnungspflicht.

V.

Die Revision war also in allen wesentlichen Punkten zurückzuweisen. Kur wegen der Berücksichtigung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger war eine Ergänzung des Berufungsurteils vorzunehmen.

Hinsichtlich der Kostenentscheidung ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin am 9. Januar 1912 geboren ist. Wenn sie also nicht durch Krankheit invalide wird, tritt eine Änderung der Höhe ihrer Ansprüche gegen den Beklagten erst etwa im Januar 1972 ein. Ihre Ansprüche würden also von dieser Einschränkung erst über 20 Jahre nach der Klageerhebung getroffen und dann nur wegen eines Betrages, dessen Höhe heute noch nicht vorher berechenbar ist, der aber möglicherweise immer noch eine Rentenpflicht des Beklagten für die Zukunft übrig lässt. Die Zuvielforderung der Klägerin in der Revisionsinstanz ist also nur geringfügig und hat, da der Streitwert hierdurch nicht beeinflusst wird, keine besonderen Kosten verursacht. Es erschien daher angemessen, die Gesamtkosten der Revision gemäss §§92 Abs. 2, 97 ZPO dem Beklagten aufzuerlegen.