I.

Der Kläger betreibt ein Abbruchunternehmen. Durch Verfügung vom 15. Juli 1966 untersagte ihm der beklagte Oberstadtdirektor gemäß § 35 Abs. 1 GewO die weitere Ausübung des Gewerbes. Der Regierungspräsident wies den Widerspruch des Klägers zurück. Die Klage hatte in der ersten und zweiten Instanz keinen Erfolg. Im Berufungsurteil werden zwar Bedenken dagegen geäußert, daß der nordrhein-westfälische Minister für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr durch die Verordnung über die zuständige Behörde nach § 35 Abs. 7 der Gewerbeordnung vom 26. Mai 1966 (GV NW S. 357) - ZustV NW - mit Wirkung vom 1. Juli 1966 statt der bisher zuständigen Regierungspräsidenten die Kreisordnungsbehörden zur höheren Verwaltungsbehörde im Sinne des § 35 Abs. 7 GewO bestimmt hat. Das Berufungsgericht "glaubte jedoch, von den gegen die Zuständigkeit des Beklagten nach § 35 Abs. 7 GewO bestehenden Bedenken nochmal absehen zu können, weil der zuständige Regierungspräsident als Widerspruchsbehörde gemäß §§ 68, 73 VwGO die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Gewerbeuntersagung sachlich nachgeprüft und bestätigt hat". Dadurch sei "jedenfalls der Zielsetzung der Zuständigkeitsregelung des § 35 Abs. 7 GewO, eine objektive Entscheidung zu gewährleisten, entsprochen worden, zumal bei dem Kläger die Voraussetzungen der Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 GewO eindeutig vorliegen".

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der er geltend macht, daß die Entscheidung über die Gewerbeuntersagung nicht den Kreisordnungsbehörden hätte übertragen werden dürfen. Der Beklagte ist der Ansicht, er sei selbst dann, wenn die Zuständigkeitsregelung gegen Bundesrecht verstoße, auf Grund anderer landesrechtlicher Bestimmungen zum Erlaß der angefochtenen Verfügung zuständig gewesen. Der Oberbundesanwalt hält ein Bundesland mit Mittelinstanzen für nicht berechtigt, zur höheren Verwaltungsbehörde im Sinne des § 35 Abs. 7 GewO eine Verwaltungsbehörde unterhalb der Stufe des Regierungspräsidenten zu bestimmen.

II.

Die Revision ist begründet.

Dem Kläger wurde gemäß § 35 Abs. 1 GewO die Ausübung des Gewerbes untersagt. Nach § 35 Abs. 71 GewO ist für eine solche Maßnahme die höhere Verwaltungsbehörde zuständig. Seit dem Inkrafttreten dieser Bestimmung wurde im Lande Nordrhein-Westfalen - so wie in den anderen Bundesländern mit einer staatlichen Mittelstufe - die Gewerbeuntersagung von dem örtlich zuständigen Regierungspräsidenten angeordnet (Nr. 2 Buchst. c der preußischen Ausführungsanweisung zur Gewerbeordnung vom 1. Mai 1904 [HMBl. S. 123]). Mit Wirkung vom 1. Juli 1966 wurde für dieses Land die bisherige Zuständigkeitsregel aufgehoben und durch § 1 ZustV NW die Kreis Ordnungsbehörde zur höheren Verwaltungsbehörde im Sinne des § 35 Abs. 7 GewO bestimmt. In dieser Eigenschaft hat der beklagte Oberstadtdirektor die angefochtene Verfügung erlassen. Die Rechtsvorschrift, aus der der Beklagte seine sachliche Zuständigkeit zur Untersagung der Gewerbeausübung herleitet, verletzt § 35 Abs. 7 GewO. Sie ist daher nichtig. Zuständige Verwaltungsbehörde ist - wie bisher - der Regierungspräsident. Da die Verfügung von einer sachlich unzuständigen Behörde erlassen worden ist, ist sie rechtswidrig. Sie muß daher samt dem Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten aufgehoben werden. Hierzu ist im einzelnen auszuführen:

Das Recht, der Gewerbeuntersagung in der Gewerbeordnung wurde durch Art. I Nr. 17 des Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61) mit Wirkung vom 1. Oktober 1960 wesentlich geändert. Sein Anwendungsbereich wurde erheblich erweitert. Während § 35 GewO in seiner früheren Fassung nur für bestimmte Gewerbe galt, kann nunmehr auf Grund des § 35 GewO n.F. bei jeder Art von Gewerbe die weitere Berufstätigkeit untersagt werden, sofern für das betreffende Gewerbe keine besondere Untersagungsvorschrift oder Vorschrift über die Zurücknahme oder den Widerruf der Erlaubnis gilt (§ 35 Abs. 8 GewO). Die Befugnis der Verwaltungsbehörden, nunmehr auch die Ausübung eines Gewerbes zu verbieten, das sie bisher nicht untersagen durften, wurde jedoch in zweifacher Hinsicht begrenzt. Damit sollte, wie die Entstehungsgeschichte der neuen Rechtsvorschrift erkennen läßt, einer zu weitgehenden Anwendung der gesetzlichen Ermächtigung durch die Verwaltungsbehörden vorgebeugt werden. Die eine Einschränkung enthält der sachlich-rechtliche Teil des § 35 GewO. Nach Absatz 1 ist die Gewerbeuntersagung nicht wie bisher schon gestattet, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in bezog auf sein Gewerbe dartun; die Gewerbeuntersagung setzt jetzt außerdem voraus, daß die weitere Ausübung des Gewerbes eine Gefährdung der im Gesetz genannten Rechtsgüter mit sich bringt und diesen Gefährdungen nur durch eine Gewerbeuntersagung begegnet werden kann. Sachgerechte Entscheidungen der Verwaltung wollte der Gesetzgeber ferner dadurch sicherstellen, daß er durch Absatz 7 die Zuständigkeit der höheren Verwaltungsbehörde festlegte. Auch diese Bestimmung bedeutet eine Änderung des bisherigen Rechts, das die sachliche Zuständigkeit für die Gewerbeuntersagung nicht bundesrechtlich geregelt hatte (dazu Rother, GewArch. 1955, 29 [32]; ders., Die Polizei 1960, 83 [86]).

Die Frage, ob § 35 GewO eine Zuständigkeitsregelung enthalten oder den Ländern die Befugnis zur Bestimmung der zuständigen Verwaltungsbehörde überlassen bleiben solle, war im Gesetzgebungsverfahren umstritten.

Der Entwurf eines Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 8. April 1958 (BT-Drucks. III/Nr. 318) sah in Art. I Nr. 12 eine mit dem jetzigen § 35 Abs. 7 GewO wörtlich übereinstimmende Regelung vor. In der Begründung wurde hierzu ausgeführt (a.a.O. S. 19):

"Mit Rücksicht auf die einschneidende Bedeutung einer Gewerbeuntersagung für den Betroffenen soll für die Untersagung die höhere Verwaltungsbehörde zuständig sein. Bei der unteren Verwaltungsbehörde sind die lokalen Einflüsse zu stark; auch ist es aus allgemeinen Gründen unzweckmäßig, sie mit einer solchen Entscheidung zu belasten. Dem von einzelnen Organisationen geäußerten Wunsche, die untere Verwaltungsbehörde als erste Instanz vorzusehen, kann daher nicht entsprochen werden."

Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf als Gesetzestext vor: "Maßnahmen nach den vorstehenden Vorschriften trifft die nach Landesrecht zuständige Behörde." Er begründete dies wie folgt (a.a.O. S. 40):

"Es besteht kein zwingender Anlaß, durch Bundesgesetz gemäß Artikel 84 GG die zuständigen Behörden für die Länder verbindlich zu bestimmen. Die Bestimmung der zuständigen Behörden, die dieses Gesetz durchzuführen haben, sollte, insbesondere im Hinblick darauf, daß der Behördenaufbau in den Ländern unterschiedlich ist, den Ländern überlassen bleiben. Die Bestimmung der Zuständigkeit durch die Länder umfaßt sowohl die sachliche als auch die örtliche Zuständigkeit. Für die Änderung waren Bedenken gegen die vorgesehene Zuständigkeit der höheren Verwaltungsbehörde nicht ausschlaggebend."

Die Bundesregierung bemerkte hierzu (a.a.O. S. 47):

"Dem Vorschlag des Bundesrates zur Neufassung des § 35 Abs. 8 kann nicht zugestimmt werden. Daß die zuständige Behörde bereits im Gesetz selbst festgelegt wird, entspricht dem System der Gewerbeordnung. Dem unterschiedlichen Aufbau der Verwaltung in den einzelnen Ländern ist dabei durch die Ermächtigung des § 155 Abs. 2 der Gewerbeordnung Rechnung getragen. Daß die zuständige Behörde im Gesetz selbst festgelegt wird, beruht ferner auf der Erwägung, daß die Zuständigkeitsregelung auf den materiellen Gehalt der einzelnen Vorschriften abstellen muß. Dies gilt insbesondere für die Vorschrift des § 35 Abs. 8. Die höhere Verwaltungsbehörde soll zuständig sein, weil die Gewerbeuntersagung für den Betroffenen von einschneidender Bedeutung ist. Bei der unteren Verwaltungsbehörde sind die lokalen Einflüsse zu stark, auch ist es aus allgemeinen Gründen unzweckmäßig, sie mit einer solchen Entscheidung zu belasten."

Der Wirtschaftsausschuß des Bundestages ließ insoweit den Entwurf der Regierung unverändert (BT-Drucks. III/Nr. 1304 S. 13). In dem schriftlichen Bericht (zu Drucks. 1304 S. 5 und 7) äußerte er sich wie folgt:

"Zu § 35 Abs. 8 hat der mitbeteiligte Ausschuß für Kommunalpolitik und öffentliche Fürsorge empfohlen, daß in Abweichung von der Regierungsvorlage für die Untersagung und die übrigen Maßnahmen die untere Verwaltungsbehörde zuständig sein sollte. Der Wirtschaftsausschuß ist nach eingehender Prüfung der Empfehlung des Ausschusses für Kommunalpolitik und öffentliche Fürsorge sowie des Vorschlages des Bundesrates zu dem Ergebnis gekommen, daß im Interesse einer objektiven Entscheidung die Zuständigkeit der höheren Verwaltungsbehörde im Gesetz festgelegt werden sollte. Den besonderen Verhältnissen der Stadtstaaten und des Landes Schleswig-Holstein ist durch, die Ergänzung des § 155 durch einen neuen Absatz 4 Rechnung getragen worden ... Von den Empfehlungen des mitbeteiligten Ausschusses für Kommunalpolitik und öffentliche Fürsorge wurden lediglich die Vorschläge zu § 35 Abs. 8 (Zuständigkeitsregelung für die Gewerbeuntersagung) und zu § 56 Abs. 4 (Druckschriftenverzeichnis) nicht berücksichtigt."

Daraufhin hat sich der Bundestag für die Zuständigkeit der höheren Verwaltungsbehörde ausgesprochen. Das Gesetz ist mit Zustimmung des Bundesrates ergangen.

Gegen die Befugnis des Bundes, die höheren Verwaltungsbehörden zu den für Maßnahmen nach § 35 GewO zuständigen Behörden zu bestimmen, besteht kein durchgreifendes Bedenken. Diese Vorschrift steht in dem bereits erwähnten engen Zusammenhang mit der sachlich-rechtlichen Regelung der Gewerbeuntersagung. Die Erweiterung der Befugnis zur Einschränkung der Berufsfreiheit bedingt nach der Ansicht des Gesetzgebers eine Konzentration der Zuständigkeit für die schwerwiegende Maßnahme, welche die Gewerbeuntersagung für den Betroffenen bedeutet, bei den höheren Verwaltungsbehörden. Diese gewerberechtliche Regelung ist verfassungsrechtlich einwandfrei.

Nun wäre der durch § 35 Abs. 7 GewO bekundete "Wille des Gesetzgebers" unbeachtlich, wenn die Länder aus § 155 Abs. 2 GewO die Befugnis herleiten könnten, abweichend von § 35 Abs. 7 GewO die Zuständigkeit den unteren Verwaltungsbehörden zu übertragen. Gemäß § 155 Abs. 2 GewO wird von der Zentralbehörde des Bundesstaats bekannt gemacht, welche Behörden in jedem Bundesstaat unter der Bezeichnung höhere Verwaltungsbehörde, untere Verwaltungsbehörde, Gemeindebehörde usw. zu verstehen sind. Auf diese Bestimmung hat der nordrhein-westfälische Minister für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr seine Verordnung gestützt, durch die er die Kreisordnungsbehörden zur höheren Verwaltungsbehörde im Sinne des § 35 Abs. 7 GewO erklärt hat. § 155 Abs. 2 GewO enthält jedoch keine Ermächtigung, die unteren Verwaltungsbehörden eines Landes zur höheren Verwaltungsbehörde im Sinne des § 35 Abs. 7 GewO zu bestimmen.

Nach den Motiven zur Gewerbeordnung wurde es wegen der "Verschiedenartigkeit der behördlichen Verfassungen in den einzelnen Bundesstaaten" für unerläßlich erachtet, "daß die Zentral-Behörden in jedem einzelnen Bundesstaate bekannt machen, welche Behörden unter den in dem Texte des Entwurfs gewählten allgemeinen Bezeichnungen zu verstehen sind" (RT-Verh. 1869, Anlage Nr. 13 S. 125 f.). Durch § 155 Abs. 2 GewO werden die Länder nicht ermächtigt, eine Zuständigkeitsregelung zu treffen, die der des Bundes widerspricht. Wenn durch Bundesrecht - wie im Falle des § 35 Abs. 7 GewO - ausgeschlossen werden soll, daß eine gewerberechtliche Maßnahme von Gemeinde- oder unteren Verwaltungsbehörden getroffen wird, dann kann ein Land aus § 155 Abs. 2 GewO nicht das Recht herleiten, solchen Behörden die Zuständigkeit für diese Maßnahmen zu übertragen. Was die Zuständigkeit für Maßnahmen nach § 35 GewO anbelangt, so gibt nicht nur § 35 Abs. 7 GewO, sondern auch die gleichzeitige Einfügung des § 155 Abs. 5 GewO in das Gesetz zu erkennen, daß nur in den Bundesländern, deren Verwaltungsaufbau keine Mittelstufe hat, eine andere Verwaltungsbehörde als die höhere Verwaltungsbehörde Maßnahmen nach § 35 GewO treffen darf. Durch diese Bestimmung werden die Senate der Länder Berlin, Bremen und Hamburg sowie die Regierung des Landes Schleswig-Holstein ermächtigt, Vorschriften, in denen Aufgaben auf die höheren Verwaltungsbehörden übertragen werden, dem besonderen Verwaltungsaufbau ihrer Länder anzupassen. Diese Vorschrift war im Regierungsentwurf nicht vorgesehen. Der Wirtschaftsausschuß des Bundestages hielt sie, wie sich aus seinem o.a. Bericht ergibt, für erforderlich, weil die Gewerbeuntersagung der höheren Verwaltungsbehörde vorbehalten sein sollte, es in den Stadtstaaten und dem Land Schleswig-Holstein aber keine Mittelinstanzen gab. Dieser Regelung hätte es vom Standpunkt des Gesetzgebers aus nicht bedurft, wenn er der Ansicht gewesen wäre, die Länder dürften die Zuständigkeitsregel des § 35 Abs. 7 GewO gemäß § 155 Abs. 2 GewO dahin abändern, daß sie den unteren Verwaltungsbehörden die Befugnis zur Gewerbeuntersagung übertragen Da § 155 Abs. 5 GewO bestimmt, daß in den Bundesländern, deren Verwaltungsorganisation keine dem Regierungspräsidenten entsprechende Mittelstufe kennt, statt der höheren Verwaltungsbehörde eine andere Verwaltungsbehörde die Ausübung des Gewerbes untersagen darf, bringt das Gesetz mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck, daß in allen anderen Bundesländern Maßnahmen nach § 35 GewO nur von solchen Behörden getroffen werden dürfen, die über den unteren Verwaltungsbehörden stehen (ebenso: Janssen in v. Brauchitsch/Ule, Verwaltungsgesetze des Bundes, und der Länder, VIII/I, Abschnitt II, GewO, Erl. III 3 a zu § 155; Fuhr, GewO, Erl. 4 zu § 155; Rasch, Die staatliche Verwaltungsorganisation, 1967, S. 114 f.; Fonk, Die Behörde des Regierungspräsidenten, 1967, S. 33).

Im Lande Nordrhein-Westfalen werden die Aufgaben der Kreisordnungsbehörde von den Landkreisen und den kreisfreien Städten als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung wahrgenommen (§ 3 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden vom 16. Oktober 1956 [GV NW S. 289]). Das nordrhein-westfälische Gesetz über die Organisation der Landesverwaltung (Landesorganisationsgesetz) vom 10. Juli 1962 (GV NW S. 421) in der Fassung vom 24. Mai 1966 (GV NW S. 298) unterscheidet die obersten Landesbehörden (Landesregierung, Ministerpräsident und Landesminister), die Landesoberbehörden (z.B. Landeskriminalamt), die Landesmittelbehörden (z.B. Regierungspräsident) und die unteren Landesbehörden (z.B. der Oberkreisdirektor als untere staatliche Verwaltungsbehörde). Die Kreisordnungsbehörden stehen demnach in der Organisation der Landesverwaltung auf der Stufe der unteren Landesbehörden. Höhere Verwaltungsbehörde im Sinne des § 35 Abs. 7 GewO ist dagegen eine Landesmittelbehörde. Das Land Nordrhein-Westfalen durfte daher die Kreis Ordnungsbehörden nicht zur höheren Verwaltungsbehörde im Sinne des § 35 Abs. 7 GewO bestimmen. Die Verordnung des Ministers für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr über die zuständige Behörde nach § 35 Abs. 7 der Gewerbeordnung vom 26. Mai 1966 verletzt somit Bundesrecht und ist nichtig. Da sie nicht rechtswirksam ist, wurde durch ihren § 2 Satz 2 nicht die bisher maßgebliche Zuständigkeitsregelung aufgehoben. Im Lande Nordrhein-Westfalen sind daher gemäß Nr. 2 Buchst. c der preußischen Ausführungsanweisung zur Gewerbeordnung vom 1. Mai 1904 (HMBl. S. 123) für Maßnahmen nach § 35 GewO auch weiterhin die Regierungspräsidenten zuständig. Dies bedeutet - entgegen dem Vortrag des Beklagten - nicht, daß nach Bundesrecht auch die etwa erforderlichen Zwangsmaßnahmen nur vom Regierungspräsidenten ausgeführt werden dürften (dazu: Fuhr, GewO, Erl. 20 b zu § 35; Kienzle, Gewerbeuntersagung nach § 35 der Gewerbeordnung, 1965, S. 37).

Da der Beklagte zum Erlaß der Gewerbeuntersagung unzuständig war, ist seine Verfügung rechtswidrig. Der Verwaltungsakt ist unter Verletzung einer Regelung der sachlichen (funktionellen oder instanziellen) Zuständigkeit zustande gekommen. Obwohl die Voraussetzungen für eine Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 GewO beim Kläger zweifelsfrei vorlagen, konnte daher der Zuständigkeitsmangel nicht als unbeachtlich behandelt und die Klage abgewiesen werden (vgl. dazu § 36 EVwVerfG 1963 und § 115 des Allgemeinen Verwaltungsgesetzes für das Land Schleswig-Holstein vom 18. April 1967 [GVOBl. S. 131]).

Der Ansicht des Berufungsgerichts, der Rechtsmangel sei dadurch "geheilt" worden, daß der zuständige Regierungspräsident den Widerspruch gegen diese Verfügung zurückgewiesen hat, kann nicht gefolgt werden. Der Widerspruchsbescheid vermag nichts daran zu ändern, daß der beklagte Oberstadtdirektor dem Kläger die Ausübung des Gewerbes untersagt hat. Der Regierungspräsident hat in seiner Eigenschaft als Widerspruchsbehörde die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts der anderen Behörde geprüft. Er ist dabei zum Ergebnis gelangt, daß diese Behörde rechtmäßig gehandelt habe. Der Widerspruchsbescheid bedeutet nicht, daß der Regierungspräsident selbst dem Kläger die Ausübung des Gewerbes untersagt hat. Indem der Regierungspräsident durch die Zurückweisung des Widerspruchs die Maßnahme des Oberstadtdirektors gebilligt hat, hat er sie nicht zu seiner eigenen gemacht. Die Klage richtet sich daher zu Recht nicht gegen den Regierungspräsidenten, sondern gegen den Oberstadtdirektor. Da der Kläger durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt des Beklagten in seinen Rechten verletzt wird, muß nicht nur dieser Verwaltungsakt, sondern auch der ihn bestätigende Verwaltungsakt des Regierungspräsidenten aufgehoben werden. Wie die Rechtslage wäre, wenn der Regierungspräsident - etwa weil er Bedenken gegen die Gültigkeit der Zuständigkeitsverordnung vom 26. Mai 1966 hatte - nicht nur den Widerspruch des Klägers gegen die Verfügung des Oberstadtdirektors zurückgewiesen, sondern zugleich - vorsorglich - auch selbst dem Kläger die Ausübung des Gewerbes untersagt hätte, kann unentschieden bleiben Denn der Regierungspräsident hat lediglich über den Widerspruch entschieden.

Die Revision mußte daher Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.