1.

Nach § 71 Abs. 2 Satz 1 HGO bedürfen Erklärungen einer Gemeinde, durch die diese verpflichtet wird, der Schriftform und sind nur rechtsverbindlich, wenn sie vom Bürgermeister oder seinem allgemeinen Stellvertreter und von einem weiteren Magistratsmitglied handschriftlich unterzeichnet und mit dem Dienstsiegel versehen sind. Das gilt nach Satz 2 nicht für Geschäfte der laufenden Verwaltung, die für die Gemeinde nicht von erheblicher Bedeutung sind. Das Berufungsgericht nimmt an, der den Klägern durch den Stadtkämmerer mündlich erteilte Maklerauftrag sei weder ein Geschäft der laufenden Verwaltung noch ein Geschäft von nicht erheblicher Bedeutung gewesen und unterliege deshalb der Zuständigkeits- und Formvorschrirt des § 71 Abs. 2 HGO. Die Revision rügt Verletzung dieser Vorschrift.

a)

Revisibilität des § 71 Abs. 2 HGO

Die Hessische Gemeindeordnung gilt nur für das Gebiet des Landes Hessen und damit nicht über den Bezirk des Oberlandesgerichts Frankfurt hinaus. Wie der Bundesgerichtshof bereits in BGHZ 34, 375, 377 [BGH 20.03.1961 - III ZR 9/60] entschieden hat, ändert daran die Tatsache nichts, daß Senate des Oberlandesgerichts in Darmstadt und Kassel ihren Dienstsitz haben; denn diese Senate sind nur detachierte Senate des einen Oberlandesgerichts in Frankfurt. Daß die Gemeindeordnungen anderer deutscher Länder dem § 71 Abs. 2 Satz 2 HGO gleiche oder ähnliche Bestimmungen enthalten, ist für die Revisibilität dieser Vorschrift ebenfalls ohne Bedeutung. Wie der Bundesgerichtshof in BGH LM ZPO § 549 Nr. 47 für das Länderbeamtenrecht entschieden hat, genügt es für § 549 ZPO nicht, daß in mehreren Ländern eine inhaltsgleiche Regelung besteht. Dadurch würden diese Vorschriften nur dann revisibel werden, wenn die Übereinstimmung bewußt und gewollt zum Zwecke der Vereinheitlichung aufrechterhalten oder herbeigeführt worden wäre. Ebenso wie im Beamtenrecht ist aber auch im Recht der Gemeindeverfassung die Entwicklung dahin gegangen, daß sich die Länder von dem einheitlichen Reichsrecht - der Deutschen Gemeindeordnung und der revidierten Deutschen Gemeindeordnung - gelöst haben. Die Rüge, § 71 Abs. 2 HGO sei verletzt, ist deshalb unbeachtlich. Das Revisionsgericht hat demnach davon auszugehen, daß der Maklervertrag der Kläger mit der Beklagten gemäß § 125 BGB nichtig ist.

b)

Replik der Arglist

In der Berufungsinstanz hatten die Kläger geltend gemacht, die Beklagte verstoße gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Formnichtigkeit des Maklervertrages berufe; die Revision ist hierauf nicht zurückgekommen. Die auch ohne Rüge zu prüfende Einwendung der Kläger erweist sich als unbegründet.

Inwieweit dem von öffentlich-rechtlichen Körperschaften erhobenen Einwand der Nichtigkeit eines Vertrages wegen Zuständigkeits- oder Formmangels mit der Replik der Arglist begegnet werden kann, ist zweifelhaft (zur Rechtsprechung vgl.: RGZ 157, 207 ff; 162, 137 ff; OGHZ 1, 242 ff; OGH NJW 1950, 70; BGHZ 6, 330 [BGH 20.06.1952 - V ZR 34/51];  21, 59 ff [BGH 13.06.1956 - IV ZR 24/56];  32, 375 ff [BGH 15.06.1960 - IV ZR 16/60]). Der vorliegende Fall gibt wegen seiner besonderen Gestaltung keine Veranlassung zu einer grundsätzlichen Stellungnahme. Denn sicher genügt für die Replik der Arglist nicht, daß der Beamte seinen Zuständigkeitsbereich und die geltenden Formvorschriften hätte kennen und für ihre Beachtung hätte sorgen sollen. Da dies reglmäßig zu bejahen sein wird, würden die in Frage stehenden Zuständigkeits- und Formvorschriften praktisch ihre Bedeutung verlieren, wenn die öffentlich-rechtlichen Körperschaften schon unter diesen Voraussetzungen sich auf deren Verletzung nicht mehr berufen könnten. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, daß dem Stadtkämmerer, der nicht Jurist war, aufseiten der Kläger zwei Juristen (der Kläger zu 1 als ehemaliger Anwalt und Rechtsanwalt M.) gegenüberstanden, von denen ebenfalls die Kenntnis der einschlägigen Vorschriften erwartet werden konnte. Daß der Stadtkämmerer sie insoweit absichtlich getäuscht habe, behaupten die Kläger selbst nicht. Soweit sie ihm unredliches Verhalten anlasten, liegt das außerhalb der hier interessierenden Nichtbeachtung des § 71 Abs. 2 HGO:

Sie werfen ihm nicht vor, das Zustandekommen eines formgültigen Vertrages verhindert zu haben, sondern, den mündlichen Vertrag nicht eingehalten zu haben. Daraus laßt sich aber kein Argument dafür gewinnen, daß die Beklagte sich hier auf die Verletzung des § 71 Abs. 2 HGO nicht berufen dürfe. Schließlich fehlt es hier auch an der sonst von der Rechtsprechung (vgl. BGH LM BGB § 276 (Fc) Nr. 2) aufgestellten Voraussetzung, daß die Nichtanerkennung des formal fehlerhaften Vertrages für den Vertragsgegner zu untragbaren Ergebnissen führt. Denn die Kläger haben, soweit ihnen überhaupt auf Grund eines gültigen Maklervertrages Ansprüche gegen die Beklagte zustehen würden, gegen sie Provisionsansprüche auf Grund des § 354 HGB (siehe nachstehend unter 2), allerdings nicht in Höhe der vertraglich vereinbarten, sondern in Höhe der ortsüblichen Sätze. Dieser Unterschied bedeutet für die Kläger, wenn er überhaupt ins Gewicht fallen sollte, keinesfalls eine untragbare Härte.

2.

Nach § 354 HGB kann ein Kaufmann, der in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte besorgt oder Dienste leistet, dafür auch ohne Verabredung Provision nach den an dem Orte üblichen Sätzen fordern. Das gilt auch für die Tätigkeit eines Handelsmaklers, der - ohne gültigen Maklervertrag - einen Kredit vermittelt (RGZ 122, 229 ff) und deshalb auch für die Kläger als Finanzierungsmakler. Der Grund der gesetzlichen Regelung liegt darin, daß nach der Verkehrssitte der Kaufmann für einen anderen nicht umsonst tätig wird, und daß deshalb grundsätzlich jeder, der die Tätigkeit eines Kaufmanns für sich in Anspruch nimmt, damit zu rechnen hat, sie bezahlen zu müssen. Das Gesetz sieht in diesem Sachverhalt einen ausreichenden Grund, dem Kaufmann einen Vergütungsanspruch ohne Vereinbarung auf Grund Gesetzes zu geben. Die Verkehrssitte ersetzt also insoweit die vertragliche Abrede. Daraus ergibt sich als (einschränkende) Voraussetzung für § 354 HGB, daß die Tätigkeit eines Kaufmanns nur insoweit zu vergüten ist, als auch nach einem zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrage der Kaufmann einen Anspruch auf Vergütung hätte. Bei der Leistung von Maklertätigkeit besteht ein solcher Anspruch mithin nur unter den Voraussetzungen des § 652 BGB. Die Kläger können deshalb gemäß § 354 HGB. Provision für ihre Tätigkeit nur verlangen, wenn sie bei Gültigkeit des mit dem Stadtkämmerer mündlich geschlossenen Vertrages einen Maklerlohn beanspruchen könnten.

Nach § 652 BGB ist der Auftraggeber zur Entrichtung des Maklerlohnes nur verpflichtet, wenn "der" Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Die Frage ist, was hier unter dem von den Klägern zu vermittelnden Vertrage zu verstehen ist. Das Berufungsgericht begnügt sich mit der Feststellung, unstreitig hätten die Kläger den Kredit vermitteln sollen. Es folgert daraus, mit der Vermittlung der Bausparverträge hätten die Kläger nur einen Teil ihres Auftrags erfüllt und könnten deshalb nur einen entsprechenden Teil - vom Berufungsgericht auf 10 % geschätzt, - des vereinbarten Maklerlohnes verlangen. Diese Schlußfolgerung hält den Angriffen beider Revisionen nicht stand.

a)

Anschlußrevision der Beklagten

aa)

Einer Verurteilung der Beklagten aus § 354 HGB steht allerdings nicht entgegen, daß der Stadtkämmerer, der die Maklertätigkeit der Kläger in Anspruch genommen hat, nach § 71 Abs. 2 HGO nicht zum Abschluß eines MaklerVertrages namens der Beklagten befugt war. Denn § 71 HGO regelt nur die Vertragshaftung (RGZ 122, 229, 232 für § 56 Nr. 8 der früheren Städteordnung für die Provinz Westfalen), schließt aber nicht die gesetzliche Haftung aus § 554 HGB aus. Pur § 354 ist nur erforderlich, daß der Kaufmann befugterweise seine Tätigkeit für den anderen ausgeübt hat. Es kann also nicht mehr verlangt werden, als daß aufseiten der Beklagten ein dazu befugtes Organ die Tätigkeit der Kläger in Anspruch genommen hat. Ob dies schon für die Person des Stadtkämmerers zu bejahen ist, mag dahinstehen. Denn der Magistrat selbst hat in der Sitzung vom 25. März 1959 "zustimmend Kenntnis von dem Stand der Verhandlungen mit der Bausparkasse" genommen und damit die Inanspruchnahme der Kläger als Makler gebilligt.

bb)

Zu Recht rügt aber die Anschlußrevision, daß das Berufungsgericht sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat, der Weg zur Bausparkasse sei ihr bekannt gewesen und habe ihr jederzeit ohne Vermittlung offengestanden; von Wert sei für sie nur die Vermittlung des für die Ansparrate erforderlichen Zwischenkredits gewesen. Dem haben die Kläger die Behauptung entgegengesetzt, die Bausparkassen seien keineswegs ohne weiteres bereit gewesen, in der Form von Bausparkrediten Kommunalkredite, sei es auch für Bauzwecke, zu geben, weil solche Geschäfte für sie aufgabenfremd gewesen seien; demgegenüber sei die Beschaffung eines Kredits für die Ansparrate für eine Stadt wie die Beklagte nur "Handgelenks-Arbeit" gewesen. Ohne zu diesem einander widersprechenden Vortrag der Parteien Stellung zu nehmen, durfte das Berufungsgericht die Beklagte nicht verurteilen. Denn war der Vortrag der Beklagten richtig, so haben die Kläger durch Herstellung der Verbindung zur Bausparkasse keine Tätigkeit entfaltet, die im Sinne des ihnen erteilten "Auftrags" lag und von irgendeinem Wert für die Beklagte war. Eine solche Tätigkeit brauchte die Beklagte auch nach § 354 HGB nicht zu vergüten. Dem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, daß das Berufungsgericht - im Gegensatz zum Landgericht, das hierauf im wesentlichen sein Urteil gestutzt hat - die Darstellung der Beklagten für offensichtlich unrichtig hält. Dies hätte im übrigen einer nachprüfbaren Begründung bedurft. Das Revisionsgericht kann selbst Feststellungen nicht treffen. Die (teilweise) Verurteilung der Beklagten kann deshalb keinen Bestand haben.

b)

Revision der Kläger

Dasselbe gilt für die (teilweise) Abweisung der Klage als unbegründet.

aa)

Ist das vorstehend zu Ziffer 2 a bb wiedergegebene Vorbringen der Kläger richtig, den Verhandlungen mit der Bausparkasse sei im Rahmen des den Klägern erteilten "Auftrags" eine wesentliche oder sogar die überwiegende Bedeutung zugekommen, so würde ihre Maklertätigkeit - ebenso wie beim Vorliegen eines rechtswirksamen Maklervertrages - nach § 354 HGB zu vergüten sein, weil sie mit dazu beigetragen hätte, der Beklagten den gesuchten Kredit zu beschaffen.

bb)

Das Berufungsurteil hat ferner das Vorbringen der Kläger nicht beschieden, sie hätten durch Fühlungnahme mit der Zentrale der Commerz- und Kreditbank in E. den Weg dafür geebnet, daß die Zweigstelle O. der Beklagten den benötigten Kredit für die Leistung der Ansparrate gab. Das Revisionsgericht kann die insoweit erhobenen Beweise und das Verhandlungsergebnis nicht selbst würdigen.

Auch dies macht die Aufhebung des Berufungsurteils insoweit erforderlich, als es die Klage als unbegründet abgewiesen hat (§ 286 ZPO). Denn wie beim Maklervertrag konnte auch im Anwendungebereich des § 354 HGB schon eine Anbahnung des von der Beklagten benötigten Bankkredits diese provisionspflichtig machen.

cc)

Ohne Erfolg bleibt die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe § 826 BGB als Anspruchsgrundlage übersehen. Richtig ist, daß das Berufungsgericht die Behauptung der Kläger nicht beschieden hat, der Stadtkämmerer habe sie absichtlich mit dem Hinweis, die Stadtverordnetenversammlung habe die Kreditaufnahme noch nicht genehmigt, von weiteren Bemühungen um den Bankkredit abgehalten, bis der Bezirksvertreter von W. über die Commerz- und Kreditbank den Kredit besorgt hatte. Das Berufungsgericht meint, hierauf komme es nicht an, weil die Kläger mangels vertraglicher Beziehungen keinen Anspruch darauf gehabt hätten, ihre Tätigkeit für die Beklagte fortzusetzen. Die Begründung des Berufungsgerichts ist dahin zu ergänzen, daß auch bei einem rechtswirksamen Maklervertrag die Kläger einen solchen Anspruch nicht gehabt hätten. Denn da kein Allein- oder Festauftrag erteilt war, wäre die Beklagte berechtigt gewesen, den Maklerauftrag jederzeit zu widerrufen. Dann kann aber der Beklagten eine sittenwidrige Schädigung der Kläger nicht schon deshalb vorgeworfen werden, weil sie - dies unterstellt - die Kläger mit Ausflüchten von Bemühungen um den Bankkredit abgehalten und damit möglicherweise die Entstehung eines Anspruchs aus § 354 HGB vereitelt hat.

dd)

Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe auf jeden Fall jedem Kläger 15.000 DM zuerkennen müssen, weil die Kläger ein entsprechendes mündliches Vergleichsangebot des Oberbürgermeisters der Beklagten angenommen hätten. Das Berufungsgericht hat insoweit Feststellungen nicht getroffen. Es nimmt an, auch insoweit sei § 71 Abs. 2 HGO nicht beachtet und deshalb der angeblich zustande gekommene Vergleich auf jeden Fall nichtig. Dies kann von der Revision aus den oben zu 1 a erörterten Gründen nicht mit Erfolg gerügt werden.

ee)

Auf weitere Rügen der Revision braucht beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht eingegangen zu werden. Das gilt für die Angriffe sowohl gegen die Höhe des aus § 354 HGB zuerkannten Betrages wie gegen den Beginn der Verzinsung. Ferner bedarf § 812 BGB, auf den die Revision als weitere selbständige Anspruchsgrundlage hinweist, keiner Erörterung; § 812 BGB kommt neben § 354 HGB nicht in Betracht.

Wegen der unter 2 a bb), 2 b aa), bb) erörterten Rechtsfehler war das Berufungsurteil, soweit es von den Parteien angefochten worden ist, aufzuheben (§ 564 ZPO). Gemäß § 565 ZPO war die Sache in diesem Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen; ihm war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen.