Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 14.12.1982, Az.: BVerwG 1 C 71.79

I.

Der Kläger betreibt mit Erlaubnis des Beklagten das Gaststättengewerbe. Seine Gastwirtschaft bestand zunächst nur aus einem ca. 75 qm großen Raum. Später erweiterte der Beklagte auf Antrag des Klägers die Gaststättenerlaubnis auf einen Nebenraum von ca. 33 qm Größe. In dem Hauptraum befinden sich 14 Barhocker an der Theke, 30 Sitzplätze an Tischen, eine Musikbox, ein TV-Gerät, ein Flipper-Spielgerät und zwei Geldspielgeräte. In dem Nebenraum hat der Kläger mehrere Tische und Stühle sowie zwei Flipper-Spielgeräte, ein TV-Gerät, ein Astronautengerät und ein Tischfußballspiel aufgestellt. Der Nebenraum kann nur durch den Hauptraum betreten werden. Am Eingang der Gaststätte befindet sich ein Schild mit folgendem Hinweis: "Heiße Spiele bei kalten Getränken, Eingang durch die Gaststätte".

Nachdem der Beklagte durch einen Bericht seines Außendienstes erfahren hatte, daß der Kläger in dem Nebenraum verschiedene Spielgeräte aufgestellt hatte, untersagte er dem Kläger unter Hinweis auf § 15 Abs. 2 GewO und § 33 i GewO durch Ordnungsverfügung vom 12. Oktober 1976, in diesem Raum gewerbsmäßig eine Spielhalle zu betreiben. Außerdem drohte er dem Kläger für den Fall, daß er dieser Verfügung nicht nachkomme, die Anwendung unmittelbaren Zwanges in Form der Versiegelung der Geldeinwurfschlitze der in der Spielhalle aufgestellten Geräte an.

Der Beklagte ließ mehrfach die Gaststätte des Klägers überprüfen. Dabei wurde festgestellt, daß sich in dem Nebenraum überwiegend Jugendliche aufhielten, die an den aufgestellten Geräten spielten, aber in der Regel nichts verzehrten.

Widerspruch und Klage des Klägers blieben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Ordnungsverfügung aufgehoben, soweit der Beklagte unmittelbaren Zwang angedroht hat; im übrigen hat es die Ordnungsverfügung als rechtmäßig erachtet und die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich wie folgt zusammenfassen:

Das Aufstellen mehrerer Spielgeräte in dem kleinen Raum der Schankwirtschaft unter Eröffnung der Spielmöglichkeit beinhalte das erlaubnispflichtige Betreiben einer Spielhalle oder eines ähnlichen Unternehmens im Sinne von § 33 i GewO. Zu einer anderen Beurteilung bestände nur dann Anlaß, wenn die Geräte so aufgestellt wären, daß sie ersichtlich nur der Zerstreuung der Gäste der Schankwirtschaft dienten, der Besuch der Schankwirtschaft zum Zwecke des Verzehrs von Speisen und Getränken also der Hauptzweck, die Benutzung der Spielgeräte dagegen nur Nebenzweck wäre. Wie durch die Berichte des Außendienstes des Beklagten belegt sei, führe indes im vorliegenden Falle die Art der Aufstellung der Spielgeräte dazu, daß in erster Linie nicht die eigentlichen Besucher der Schankwirtschaft, sondern Personen, die lediglich ihren Spieltrieb befriedigen wollten, jedenfalls die in dem kleinen Raum aufgestellten Spielgeräte benutzten, dieser Raum also Besucher nicht in erster Linie wegen seines Charakters als Schankwirtschaft, sondern wegen der dort aufgestellten Spielgeräte anziehe. Der Ordnungsverfügung des Beklagten mangele es auch nicht an der nötigen Bestimmtheit. Zwar heiße es in der Verfügung lediglich, dem Kläger werde gemäß § 15 Abs. 2 GewO untersagt, in dem Nebenraum eine Spielhalle zu betreiben, ohne daß ausdrücklich erklärt werde, wie dies zu geschehen habe; doch gehe aus der - im übrigen rechtswidrigen - Zwangsmittelandrohung hervor, daß der Beklagte unter Einstellung des Spielhallenbetriebes in dem betreffenden Räume die Entfernung aller Spielgeräte verstehe. Eine solche Forderung verstoße auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel, weil kein anderes Mittel als die Beseitigung aller Spielgeräte ersichtlich sei, das geeignet wäre, die Spielhallenatmosphäre und damit den Spielhallenbetrieb in dem Nebenraum der Schankwirtschaft des Klägers zu beseitigen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt. In formeller Hinsicht macht er geltend, das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt. In materieller Hinsicht trägt er vor, der Nebenraum stelle keine Spielhalle im Sinne des § 33 i GewO dar, im übrigen verstoße die angefochtene Verfügung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn man sie entsprechend der Auffassung des Berufungsgerichts dahin auslege, daß sämtliche Spielgeräte aus dem Raum entfernt werden müßten.

Der Kläger beantragt dem Sinne nach,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das Berufungsurteil.

II.

Die Revision ist unbegründet und war daher gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Durch die Revision des Klägers war dem Senat nur der Teil des Berufungsurteils zur revisionsgerichtlichen Überprüfung überantwortet worden, der die angefochtene Ordnungsverfügung über die Verhinderung der Betriebsfortsetzung aufrechterhalten hat. Die diesbezügliche Entscheidung des Berufungsgerichts verletzt nicht Bundesrecht.

Ohne Erfolg trägt die Revision vor, das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt. Die Revisionsbegründung beschränkt sich in diesem Zusammenhang fast ausschließlich auf revisionsrechtlich nicht erhebliche Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, ohne - wie es zur Geltendmachung der Aufklärungsrüge erforderlich ist - im einzelnen darzutun, welche konkreten Aufklärungsmaßnahmen das Berufungsgericht angeblich unterlassen hat und zu welchem Ergebnis die betreffenden Maßnahmen nach Meinung der Revision geführt hätten. Darüber hinaus übersieht die Revision, daß im Hinblick auf die Mitwirkungspflicht der Beteiligten die Aufklärungsrüge entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht dazu führen kann, Beweisanträge zu ersetzen, die - wie hier - eine anwaltlich vertretene Partei hätte stellen können, aber zu stellen versäumt hat.

Entgegen der Ansicht der Revision waren die gesetzlichen Voraussetzungen zum behördlichen Einschreiten nach § 15 Abs. 2 GewO erfüllt. Der Kläger betrieb ohne die nach § 33 i GewO erforderliche Erlaubnis eine Spielhalle in dem Raum, auf den sich die angefochtene Ordnungsverfügung bezieht. Daß der vorgenannte Raum von der gaststättenrechtlichen Erlaubnis erfaßt wird, ist unerheblich, weil durch den gewerbsmäßigen Betrieb einer Spielhalle die Grenzen der gaststättenrechtlichen Erlaubnis überschritten werden. Eine gesetzliche Definition des Begriffes der Spielhalle gibt es nicht. Im Anschluß an die Begründung der Gesetzesvorlage (BT-Drucks. III/318, S. 16) bezeichnen Rechtsprechung und Literatur übereinstimmend und überzeugend als Spielhalle einen Betrieb, in dem Spielgeräte aufgestellt sind, an denen sich der Gast nach Belieben betätigen kann, wobei der Schwerpunkt des Betriebes in dem Bereitstellen der Spielgeräte liegen muß. Sind - wie hier - in dem Nebenraum eines erlaubten Gaststättenbetriebes Spielgeräte aufgestellt, so ist dieser Raum dann als eine Spielhalle zu bewerten, wenn sich aus den Gesamtumständen ergibt, daß der Nebenraum mit einer räumlichen und organisatorischen Eigenständigkeit dem Spielzweck gewidmet ist. Solche Umstände liegen vor, wenn der Nebenraum nach Lage und Gestaltung in erster Linie außerhalb der Gaststätte befindliche Personen wegen der aufgestellten Spielgeräte anziehen, nicht aber der Zerstreuung der Gäste der Gastwirtschaft dienen soll. Die Feststellungen des Berufungsgerichts sowie der vom Berufungsgericht in Bezug genommene Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge besagen, daß als vom Kläger zumindest hingenommene Folge der Werbung des Klägers und des Charakters der Gesamtanlage die Besucher des Nebenraumes in erster Linie kommen, um dort an den Geräten zu spielen, nicht aber, um in der Gastwirtschaft des Klägers Speisen und Getränke zu verzehren. Damit ist das Vorliegen der oben bezeichneten Umstände hinreichend belegt.

Der Spielhalleneigenschaft des in Rede stehenden Raumes steht nicht entgegen, daß dieser Raum nur über die Gaststätte erreicht werden kann. Allerdings heißt es in dem von den Wirtschaftsministern der Länder gemeinsam erarbeiteten Musterentwurf für eine allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Vollzug der §§ 33 c, 33 d, 33 i und 60 a Abs. 2 und 3 GewO, eine Spielhalle müsse einen eigenen Eingang von einer allgemein zugänglichen Fläche haben. Die Tatsache, daß ein bestimmter Raum einen derartigen Eingang hat, ist indes nur ein wichtiges Indiz für das Vorhandensein einer selbständigen Betriebsstätte, sie kann aber nicht als unverzichtbares Merkmal des Begriffs der Spielhalle angesehen werden. Die Gesamtumstände können auch bei einer Eingangssituation der hier vorliegenden Art den Schluß auf den Spielhallencharakter rechtfertigen. Wenn man die Annahme eines Spielhallenbetriebes davon abhängig machte, daß ein solcher eigener Eingang vorhanden ist, so würde es einem Gewerbetreibenden ein leichtes sein, allein durch die Schaffung einer bestimmten Eingangssituation den Schutzzweck der Regelung des § 33 i GewO zu unterlaufen. Aus dieser Erwägung heraus hat deshalb das Berufungsgericht auch zu Recht die Auffassung vertreten, die übereinstimmenden Öffnungszeiten von Gastwirtschaft und Spielhalle gestatteten keine ausschlaggebende Schlußfolgerung zugunsten des Klägers. Im übrigen steht die oben erwähnte Entwurfsbestimmung im systematischen Regelungszusammenhang mit der hier nicht interessierenden rechtlichen Problematik benachbarter Spielhallen und will verhindern, daß die Vorschrift des § 3 Satz 1 der Spielverordnung, wonach in einer Spielhalle höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden dürfen, dadurch umgangen wird, daß mehrere miteinander verbundene Räume als mehrere Spielhallen ausgegeben werden.

Nach der für den Senat verbindlichen Auslegung durch das Berufungsgericht beinhaltet die angefochtene Ordnungsverfügung die Aufforderung, sämtliche Spielgeräte aus dem Nebenraum zu entfernen. In dieser Auslegung genügt der Verwaltungsakt sowohl dem Grundsatz der Bestimmtheit als auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Da - was die Revision verkennt - unter den vom Berufungsgericht festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten die Spielhalleneigenschaft des Nebenraumes auch dann noch bestehen würde, wenn nur noch ein Spielgerät vorhanden wäre, ist es nicht unverhältnismäßig, die Entfernung sämtlicher Spielgeräte zu verlangen. Allerdings mag es auch andere Möglichkeiten geben, den Spielhallencharakter des Nebenraumes zu beseitigen, etwa dessen Einbeziehung in den Gaststättenbetrieb durch organisatorische und gestalterische Maßnahmen, die beide Räume als eine in erster Linie dem Verzehr von Speisen und Getränken gewidmeten Einheit erscheinen lassen. Dies berührt aber nicht die Berechtigung der Feststellung, daß jedenfalls sowohl zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung als auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht der Nebenraum den Charakter einer Spielhalle aufwies, dessen Beseitigung verlangt werden durfte und unter Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch verlangt worden ist.

Es stand im Ermessen der Behörde, ob sie nach Maßgabe von § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gegen den Kläger vorging und die Fortsetzung des erlaubnisbedürftigen Betriebes verhinderte. Die Ausübung des Ermessens durch den Beklagten läßt einen Ermessensfehler nicht erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.