Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.06.1991, Az.: 3 StR 481/90

Das Bezirksgericht hat die Angeklagten B. und R. wegen versuchten Mordes (§§ 112, 65 StGB - DDR) zu Freiheitsstrafen von je zwei Jahren und drei Monaten und wegen Beihilfe hierzu den Angeklagten F. zu drei Jahren und den Angeklagten L. zu einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Gegen das Urteil haben die Angeklagten F. und R. nach den Vorschriften der StPO - DDR form- und fristgerecht Berufungen eingelegt, die nach Inkrafttreten des Einigungsvertrages als Revisionen zum Bundesgerichtshof gelangt und jedenfalls mit der Sachrüge ordnungsgemäß begründet sind. Die Rechtsmittel haben Erfolg; die Aufhebung des Urteils ist gemäß § 357 StPO auf die Angeklagten B. und L. zu erstrecken.

Das Bezirksgericht hat festgestellt, daß die 15- bis 17jährigen Angeklagten, drei von ihnen sind bis zur Debilität minderbegabt, nach schwerer Kindheit in die geschlossene Anstalt "Jugendwerkhof T." eingewiesen wurden. "Da das Regime im Jugendwerkhof sehr streng war, die Angeklagten sich eines Menschen unwürdig behandelt (jedenfalls) fühlten" (UA S. 4), unterhielten sie sich oft darüber, wie sie aus den "widerlichen Verhältnissen in dieser Einrichtung" (UA S. 11) entweichen könnten. Der Angeklagte F. wußte, daß der mit den Angeklagten in einem Zimmer liegende 16jährige Dörk G. aus dem Leben scheiden wollte, aber nicht den Mut fand, sich selbst zu töten. In der Annahme, daß ein Toter im Zimmer ein Vorfall sei, mit dem der Erzieher ins Zimmer gelockt werden könne, um ihm die zur Flucht benötigten Schlüssel wegnehmen zu können, fragte der Angeklagte Fiedler Dörk G., ob sie ihn töten könnten. Dieser willigte ein. Das trug der Angeklagte F. der Gruppe, darunter den Mitangeklagten, vor und "überredete" (UA S. 7), um nicht selbst als Täter in Erscheinung zu treten, die beiden jüngsten Angeklagten B. und R. die Tat durch Erdrosseln mittels eines Bettlakens auszuführen.

Am nächsten Tag, dem 8. Juli 1989, gegen 21.00 Uhr wurden dem Opfer mit dessen Willen die Hände auf dem Rücken gefesselt, ein Bettlaken am Heizungskörper befestigt, neben den das Opfer sich verabredungsgemäß hingehockt hatte, und das zu einer Art Seil gedrehte Laken so ungeschickt zu einer Schlinge um den Hals des Opfers gelegt, daß es beim Festziehen über dessen Kopf rutschte. Danach begaben sich alle Beteiligten zunächst ins Bett. Nach einer halben Stunde bejahte Dörk G. die Frage des Angeklagten F. nach einem erneuten Versuch mit den Worten: "Na klar, volle Pulle." Der Angeklagte F. fesselte wieder die Hände von Dörk G. und sagte zu ihm, daß es kein Spaß sei. Bei den weiteren Vorbereitungen erkannte der Angeklagte L., daß der Kopf wieder aus der Schlinge rutschen könne. Auf seinen Rat wurde sie anders gelegt. Die Angeklagten R. und B. zogen wieder kräftig am Lakenende, ließen aber los, als der Angeklagte R. sah, daß das Opfer im Gesicht weiß wurde. Die Angeklagten F. und L. erkannten die lebensbedrohliche Situation und trugen den aus der Bewußtlosigkeit Erwachten in sein Bett. Einige Minuten später, als alle in den Betten lagen, fragte der Angeklagte F., ob das Vorhaben am nächsten Tag wiederholt werden könne. Dörk G. und die Mitangeklagten waren einverstanden. Da die Erzieher davon erfahren hatten, befanden sich "einige" Angeklagte am nächsten Abend in der Arrestzelle.

Die Verurteilung der Angeklagten wegen versuchten Mordes und wegen Beihilfe hierzu hat keinen Bestand.

Die gegen die zur Tatzeit noch nicht 18jährigen Angeklagten zu verhängende Sanktion ist nach der gegenüber § 2 StGB spezielleren Übergangsvorschrift des Einigungsvertrages (Anlage I, Kap. III Sachgebiet C Abschn. III Nr. 3 Buchst. f § 1 Abs. 1) dem Jugendgerichtsgesetz zu entnehmen. Danach wird das Jugendgerichtsgesetz auch auf rechtswidrige Taten angewendet, die vor dem Wirksamwerden des Beitritts begangen worden sind.

Das Jugendgerichtsgesetz regelt indes nicht, welcher Straftatbestand anzuwenden ist; ferner hängt die Höchststrafe einer zu verhängenden Jugendstrafe von der nach allgemeinem Strafrecht angedrohten Höchststrafe ab (§ 18 Abs. 1 JGG). Dem Einigungsvertrag ist nicht zu entnehmen, daß ergänzend zum Jugendgerichtsgesetz insoweit stets die Vorschriften des Strafgesetzbuchs gelten sollten. Anderenfalls hätte es einer dahingehenden ausdrücklichen Regelung bedurft. Mithin bleibt es insoweit bei der allgemeinen Übergangsvorschrift des § 2 StGB. Während bei alleiniger Anwendung des § 2 StGB grundsätzlich ein Gesamtvergleich des alten und neuen Rechts geboten ist und eine kombinierte Anwendung dem Angeklagten jeweils günstigerer Regelungen nicht in Betracht kommt (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 2 Rdn. 9), kann die Sonderregelung für das Jugendgerichtsgesetz davon abweichend folglich dazu führen, daß jenes Gesetz in Verbindung mit dem Angeklagten günstigeren alten Regelungen des Strafgesetzbuchs der DDR anzuwenden ist (BGH, Beschluß vom 14. Februar 1991 - 4 StR 11/91). Hier dürfte jedoch neben dem Jugendgerichtsgesetz für das Verhalten der Angeklagten, vorbehaltlich weiterer oder anderer Feststellungen, die Anwendung der Vorschriften des Strafgesetzbuches in Betracht kommen. Denn anders als bei der ungünstigen Rücktrittsregelung in § 21 Abs. 5 StGB - DDR scheidet nach dem Strafgesetzbuch eine Verurteilung wegen eines versuchten Tötungsdelikts ersichtlich aus. Danach sind die Angeklagten lediglich wegen gefährlicher - nämlich gemeinschaftlicher und mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begangenen - Körperverletzung nach § 223 a zu bestrafen, deren Rechtswidrigkeit auch bei beachtlicher Einwilligung des 16jährigen Opfers nach § 226 a StGB außer Frage steht. Mit Recht hat der Generalbundesanwalt darauf abgehoben, daß zu erwägen ist, ob die Angeklagten von dem als ein einheitliches Geschehen aus zwei Teilakten zu wertenden Tötungsversuch vom 8. Juli 1989 gemäß § 24 StGB mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten sind.

Nach den bisherigen Feststellungen liegt es nahe, daß die Angeklagten sämtlich freiwillig die weitere Ausführung der nach ihrer Vorstellung noch ausführbaren und aus ihrer Sicht nicht sinnlos gewordenen Tat für den Abend des 8. Juli 1989 aufgegeben haben. Der die Tatvollendung hindernde Rücktritt kann auch bei mehreren Tätern in einem Nichtweiterhandeln liegen, wenn sie mit dem Verhalten der jeweils anderen einverstanden waren (BGHR StGB § 24 II Verhinderung 2). Das Vorhaben einer Wiederholung am nächsten Abend steht der endgültigen Aufgabe des bestimmten abgeschlossenen Geschehens am 8. Juli 1989 nicht entgegen. Bei der Wiederholung hätte es sich um eine neue Straftat gehandelt (vgl. BGHSt 33, 142, 144). Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, daß ein fehlgeschlagener Versuch nicht vorliegt, wenn der Täter "ohne zeitliche Zäsur sofort ein neues bereitstehendes Mittel einsetzen" kann (BGHSt 34, 53, 57; BGH NStZ 1986, 264). In diesen Fällen werde im Hinblick auf den engen zeitlichen Zusammenhang bei der Annahme, es lägen zwei Taten vor, der einheitliche Lebensvorgang willkürlich auseinandergerissen (BGHSt aaO). Auf der anderen Seite darf ein Verhalten, das der Täter nach seiner Vorstellung für diesen Tag aufgegeben hat, nicht willkürlich mit einem 24 Stunden später ins Auge gefaßten gleichen Vorgehen nur wegen dieses Vorhabens zu einer einheitlichen Tat verknüpft werden. Vielmehr ist Tatmehrheit anzunehmen, wenn ein Täter aufgrund eines neuen Entschlusses am nächsten Tag zur Verwirklichung des Tatbestandes erneut unmittelbar ansetzt. Das gilt um so mehr, als hier ein neuer Versuch vom Mitwirken des Opfers abhängig und unklar war, ob dieses, nachdem es bis zur Bewußtlosigkeit stranguliert worden war, sich nicht schon anders entschieden hatte oder im Laufe des nächsten Tages anders entscheiden würde. Hinzu kommt, daß der Angeklagte R. nach seiner Einlassung nicht mehr mitmachen wollte (UA S. 8). Dahinstehen kann, wie die Frage eines "fortgesetzten" unbeendeten Versuchs (vgl. BGHSt 21, 319) nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur fortgesetzten Handlung (vgl. BGHSt 36, 105 und 320; 37, 45) zu beurteilen ist. Es ist nicht festgestellt, daß die Angeklagten zur Tat am nächsten Abend bereits entschlossen waren, schon gar nicht in dem Zeitpunkt, als sie den Versuch am 8. Juli 1989 abbrachen (vgl. BGHSt 21, 319, 322;  33, 142, 146).

Weil es an einem von ernstlichem Willen getragenen Entschluß, Dörk G. am 9. Juli 1989 zu töten, fehlte, entfällt auch eine Bestrafung der Angeklagten wegen der Verabredung eines Verbrechens des Totschlags nach §§ 212, 30 Abs. 2 StGB. Ob das Verbrechen tatsächlich durchgeführt werden sollte, blieb nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe nämlich noch vorbehalten (vgl. BGHSt 12, 306, 309).

Mit Recht hat der Generalbundesanwalt darauf hingewiesen, daß sich schädliche Neigungen im Sinne von § 17 Abs. 2 JGG aus den bisherigen Feststellungen nicht ergeben und daß die Annahme schwerer Schuld nach der bezeichneten Vorschrift der Prüfung bedarf. Darüber hinaus ist zu bemerken: Anders als nach der Auslegung von § 22 StGB - DDR (vgl. Kommentar zum StGB - DDR 5. Aufl. 1987, § 22 Anm. 5) braucht ein Mittäter gemäß § 25 Abs. 2 StGB die im gesetzlichen Tatbestand genannten Merkmale nicht unmittelbar selbst zu verwirklichen. Es genügt, wenn er die Tat als eigene wollte und Tatherrschaft hatte (vgl. die vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift genannte Rechtsprechung und die in BGHR zu § 25 II StGB abgedruckten Entscheidungen).