Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.12.1993, Az.: V ZR 108/92

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, das beurkundete Vertragsangebot des Beklagten vom 25. Februar 1982 sei nichtig, weil es nur im Zusammenhang mit der vorher zwischen den Parteien privatschriftlich geschlossenen Darlehensvereinbarung habe gelten sollen und deshalb auch diese Vereinbarung notarieller Beurkundung bedurft hätte. Daher habe der Kläger wegen ungerechtfertigter Bereicherung des Beklagten Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund beider Vereinbarungen geleisteten 203.055, 62 DM. Der Beklagte seinerseits habe die Grundschuld an dem Erbbaurecht rechtsgrundlos bestellt; doch stehe dem Kläger gegenüber dem mit der Widerklage verfolgten Anspruch auf Bewilligung der Grundschuldlöschung ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner im rechtlichen Zusammenhang mit der Bestellung geleisteten Zahlungen zu; deshalb sei er zur Löschungsbewilligung nur Zug um Zug gegen Erstattung der 203.055, 62 DM verpflichtet.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

Zwar geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß auch der Darlehensvertrag - wonach der Kläger, was er getan hat, 180.000 DM vorauszuzahlen hatte. und der Anspruch auf Rückzahlung dieses Darlehens mit dem "Kaufpreis" verrechnet werden sollte - gemäß § 313 Satz 1 BGB notarielle Beurkundung erfordert hätte; denn nach dem als unstreitig festgestellten Parteiwillen bildete diese Nebenabrede eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB mit den beurkundeten Erklärungen in dem Verkaufsangebot vom 25. Februar 1982. Der Formmangel des Darlehensvertrages ist jedoch, was das Berufungsgericht verkennt, entsprechend § 313 Satz 2 BGB durch Erfüllung geheilt worden. Dies liegt auf der Linie der vom Senat in BGHZ 82, 398, 404 ff entwickelten Rechtsprechung. In dem dortigen Fall hatte sich der Grundstückseigentümer in einer privatschriftlichen Vereinbarung dem Vertragspartner gegenüber verpflichtet, an von diesem zu benennende Käufer Grundstücke zu verkaufen; die Verträge hatte er sodann mit den benannten Käufern formgerecht geschlossen. Der Senat hat aber im Hinblick darauf, daß sich der Verkäufer den sachenrechtlichen Konsequenzen aus diesen Verträgen nicht mehr habe entziehen können, den Formmangel der Verpflichtungserklärung in analoger Anwendung des § 313 Satz 2 BGB als geheilt angesehen. Diese Entscheidung, an welcher der Senat festhält, ist auf den vorliegenden Fall übertragbar.

In der das Verkaufsangebot enthaltenden notariellen Urkunde vom 25. Februar 1982 hatte sich der Beklagte gegenüber dem an der Beurkundung beteiligten Kläger verpflichtet, den von diesem zu bestimmenden Käufern das Erbbaurecht zu verkaufen. Diese mangels Mitbeurkundung der Darlehensvereinbarung unwirksame Verpflichtungserklärung hat er erfüllt, indem er das Angebot an die zu benennenden Käufer gerichtet hat. Dann aber konnte sich der Beklagte, nachdem die benannten Käufer jeweils für einen Bruchteil des Erbbaurechts das Angebot durch notariell beurkundete Erklärungen vom 16. Juli 1982 fristgerecht angenommen hatten, einer Erfüllung der Kaufverträge nicht mehr entziehen. Damit sind die Vereinbarungen mit dem Kläger ihrem ganzen Inhalt nach analog § 313 Satz 2 BGB wirksam geworden, also auch die Nebenabreden in dem Darlehensvertrag.

2. Das angefochtene Urteil kann daher mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Es ist jedoch aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 563 ZPO).

a) Das Berufungsgericht hat sich nicht - was auch bei seinem Rechtsstandpunkt nötig gewesen wäre - mit den Vereinbarungen der Parteien in der notariellen Urkunde vom 27. Dezember 1984 befaßt. Darin hat der Beklagte, um dem Kläger mit ihm hierzu erteilter Vollmacht die Aufhebung der Kaufverträge oder die Ablehnung der den Käufern geschuldeten Vertragserfüllung nach § 326 BGB zu ermöglichen, die in dem Verkaufsangebot vom 25. Februar 1982 bestimmte und mit Urkunde vom 3. Dezember 1982 verlängerte Annahmefrist noch einmal bis zum 31. März 1985 verlängert, und zwar mit der Maßgabe, daß der Kläger, wenn er von der Vollmacht Gebrauch mache, selbst zur Annahme verpflichtet sei, sofern in dieser Frist nicht von ihm zu benennende andere Käufer das Angebot angenommen haben sollten. Das Landgericht hat diese Regelung unangegriffen dahin ausgelegt, daß hierdurch - falls der Kläger, was geschehen ist, von der Vollmacht Gebrauch machte - das ursprüngliche Vertragsverhältnis zwischen den Parteien aufgelöst sein sollte und der Beklagte sein früheres Verkaufsangebot mit einer neuen Bindungsfrist erneuert habe. Diese Auslegung ist auch nicht aus rechtlichen Gründen zu beanstanden; denn da das frühere Verkaufsangebot durch Annahme verbraucht war, konnte nur ein neues Angebot den damit verfolgten Zweck erreichen. Das Landgericht hat sodann die Ansicht vertreten, der Beklagte habe den Betrag von 200.000 DM, den er im Jahre 1982 als Gegenleistung für den damaligen Verkauf des Erbbaurechts vom Kläger erhalten habe, in einer Höhe von 193.650, 80 DM ohne Rechtsgrund erlangt, weil das neue Verkaufsangebot nicht fristgemäß angenommen worden sei.

Die Vorfrage ist jedoch, ob auch dieses Angebot wirksam war, denn anderenfalls hätte es das angenommene ursprüngliche Angebot nicht ersetzt. Aus den gemäß § 13 a BeurkG formgerecht in die neue Angebotsurkunde einbezogenen Bestimmungen der früheren Urkunde vom 25. Februar 1982 hätte sich die Verpflichtung des Klägers ergeben, dem Beklagten - acht Tage nach Ablauf der neuen Annahmefrist - 200.000 DM zu zahlen. Es entsprach aber, wie die Revision unter Hinweis auf den vorinstanzlichen Sachvortrag zutreffend aufzeigt, dem Willen beider Parteien, daß auf diese Forderung des Beklagten die vom Kläger schon geleisteten 200.000 DM angerechnet werden sollten, die Forderung also nicht zweimal geltend gemacht werden durfte. Waren sich darüber die Parteien aber einig, so bedurfte auch diese - dann zumindest stillschweigend zustande gekommene - Vereinbarung gemäß § 313 Satz 1 BGB notarieller Beurkundung (Senatsurt. v. 11. November 1983,.V ZR 150/82, NJW 1984, 974, 975 und v. 20. September 1985, V ZR 148/84, NJW 1986, 248). Die Abrede war daher unwirksam (§ 125 Satz 1 BGB).

Damit steht aber noch nicht fest, daß die Formnichtigkeit der Anrechnungsvereinbarung auch die Unwirksamkeit der beurkundeten Erklärungen zur Folge hatte. Zwar ist dies nach der Auslegungsregel des § 139 BGB zu vermuten; doch kann diese Vermutung gerade im Falle einer Kaufpreisvorauszahlung bei Vorliegen besonderer Umstände widerlegt sein (BGHZ 85, 315, 318). Hat der Käufer die Vorauszahlung gegen Erteilung einer Quittung erbracht, so vermag er seine Leistung zu beweisen; deshalb kann es für ihn von untergeordneter Bedeutung sein, ob seine Kaufpreisschuld schon im Zeitpunkt ihrer Entstehung erlischt oder ob die Tilgung der Schuld noch von weiteren Rechtshandlungen abhängt (Senatsurt. v. 11. November 1983, V ZR 150/82, NJW 1984, 974, 975). Ebenso kann es sich hier verhalten haben. Der Kläger hatte dem Beklagten mit Schreiben vom 25. März 1982 einen Scheck in Höhe von 180.000 DM zugeleitet und darauf hingewiesen, daß dieser Betrag vereinbarungsgemäß mit dem Kaufpreis zu verrechnen sei. Einen weiteren Scheck über 20.000 DM hatte er mit Schreiben vom 27. Juli 1982 "zur Begleichung" der "Restverpflichtung aus dem Vertrag vom 25. 2. 1982" übersandt. Nach der unstreitig erfolgten Einlösung beider Schecks konnte der Kläger daher ohne weiteres belegen, daß er die Kaufpreisforderung des Beklagten aus dem ursprünglichen Vertrag, welche in die ihn ersetzende Urkunde vom 27. Dezember 1984 einbezogen worden ist, schon erfüllt hatte. Unter diesen Umständen ist die Schlußfolgerung gerechtfertigt, daß sich der Kläger auch ohne die Anrechnungsabrede auf den beurkundeten Teil des Rechtsgeschäfts eingelassen hätte. Diese Würdigung kann auch das Revisionsgericht vornehmen, da hierzu tatsächliche Feststellungen nicht mehr zu erwarten sind.

Dann aber ist die Auffassung des Landgerichts richtig, daß der Kläger den gezahlten Kaufpreis von 200.000 DM wegen ungerechtfertigter Bereicherung des Beklagten in einer Höhe von 193. 650, 80 DM - entsprechend dem ihm verbliebenen Erbbaurechtsanteil von 968,254/1000 - zurückverlangen kann, und zwar deswegen, weil durch Ablauf der Frist zur Annahme des in der Urkunde vom 27. Dezember 1984 erneuerten Verkaufsangebots dieses erloschen ist (§ 151 Satz 2 BGB) und darum der Rechtsgrund für die Zahlung entfiel (§ 812 BGB).

Dem Anspruch steht nicht entgegen, daß sich der Kläger zur Annahme des Verkaufsangebots - unter hier eingetretenen Bedingungen - verpflichtet hatte und er dieser Pflicht nach der unangegriffenen Auslegung des Landgerichts jedenfalls vor dem Jahre 1988 hätte nachkommen müssen, dies aber nicht getan hat. Daraus will die Revision herleiten, daß dem Beklagten die Erfüllung der in der Urkunde vom 27. Dezember 1984 eingegangenen Verpflichtung, sein Erbbaurecht dem Kläger zu veräußern, aus dessen Verschulden unmöglich geworden sei und deshalb der Beklagte gemäß § 324 Abs. 1 BGB die Kaufpreiszahlung behalten könne. Das ist unzutreffend. Dem Beklagten ist die Erfüllung der Veräußerungspflicht nicht unmöglich geworden, denn dazu wäre er in der Lage gewesen. Vielmehr ist diese Pflicht erloschen, weil der Kläger das Angebot nicht fristgerecht angenommen hat (§ 151 Satz 2 BGB).

Ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dem Beklagten entgegen seiner in den Vorinstanzen zum Ausdruck gebrachten Meinung kein Schaden entstanden ist. Zwar hätte der Beklagte bei fristgemäßer Annahme des Verkaufsangebots seine Kaufpreisforderung erlangt; er hätte dann aber das Erbbaurecht dem Kläger übertragen müssen. Der Vorteil, der ihm durch die Nichtannahme des Angebots zugute gekommen ist, bestand in dem Wert des ihm verbliebenen Erbbaurechtsanteils bei Ablauf der Annahmefrist. Daß zu dieser Zeit dessen Wert geringer war als die Höhe des anteiligen Kaufpreises von 193. 650, 80 DM, ist nicht hinreichend dargetan. Dem Beklagten ist daher kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch erwachsen.

b) Begründet gemäß § 812 BGB ist auch die Forderung des Klägers auf Erstattung der dem Grundstückseigentümer gezahlten Erbbauzinsen von 8. 977, 56 DM und der Grundabgaben von 427, 26 DM an die Gemeinde. Denn im Tatbestand des Berufungsurteils ist als unstreitig festgestellt, daß der Beklagte im Umfang dieser Zahlungen bereichert ist. Daraus ergibt sich, daß sie der Kläger zugunsten des Beklagten und nicht der Käufer, die das Angebot vom 25. Februar 1982 angenommen hatten, erbracht hat.

c) Demgemäß stehen dem Kläger insgesamt 203.055, 62 DM nebst Prozeßzinsen zu. Berücksichtigt hat er in dem in der Berufungsinstanz zur Entscheidung angefallenen Hilfsantrag den vom Beklagten geltend gemachten Gegenanspruch auf Einwilligung in die Löschung der Grundschuld. Somit hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht die Berufung des Beklagten gegen seine erstinstanzliche Verurteilung zurückgewiesen.

d) Zutreffend hat das Berufungsgericht der in erster Instanz abgewiesenen Widerklage mit der Einschränkung stattgegeben, daß der Kläger zur Bewilligung der Grundschuldlöschung nur Zug um Zug gegen Zahlung von 203.055, 62 DM nebst Zinsen verpflichtet ist; denn diese Gegenforderung steht dem Kläger aus den schon dargelegten Gründen zu.

e) Die Revision ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.