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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.01.1995, Az.: BVerwG 2 WD 28.94

Soldat; Homosexuelles Verhalten; Maßnahmebemessung

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
18.01.1995
Aktenzeichen
BVerwG 2 WD 28.94
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1995, 13613
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
TDiG Nord Münster - 20.04.1994 - AZ: N 1 VL 2/92

Fundstellen

  • BVerwGE 103, 192 - 200
  • DokBer B 1995, 162-167
  • NVwZ 1996, 599-601 (Volltext mit amtl. LS)
  • NZWehrr 1995, 213-216

Prozessgegner

Hauptfeldwebel ..., geboren am ...

Amtlicher Leitsatz

Zur rechtlichen Würdigung und Maßnahmebemessung eines homosexuellen Verhaltens von Soldaten im dienstlichen Bereich.

In dem Disziplinargerichtlichen Verfahren
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 18. Januar 1995,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Roth,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Schwandt,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Widmaier,
sowie
Oberst Bernd,
Oberfeldwebel Schröder als ehrenamtliche Richter,
Leitender Regierungsdirektor ... als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt Dingemann, Osnabrück, als Verteidiger,
Justizobersekretärin ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Soldaten gegen das Urteil der 1. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 20. April 1994 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Soldaten auferlegt.

Gründe

1

I

Der jetzt 37 Jahre alte Soldat besuchte drei Jahre die Volksschule, sodann ein Jahr das Gymnasium und anschließend sieben Jahre die Realschule, die er nach Beendigung der Klasse 10 mit dem Abschlußzeugnis vom 19. Juni 1974 verließ. Danach arbeitete er ein Jahr lang im elterlichen Landwirtschaftsbetrieb.

2

Auf Grund seiner Bewerbung und Verpflichtung, der seine Eltern als gesetzliche Vertreter zustimmten, wurde er unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit am 2. Juli 1975 zum Pionier ernannt. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf sechs Monate, sodann auf vier, acht und zwölf Jahre festgesetzt. Am 5. April 1983 wurde ihm als Oberfeldwebel die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen.

3

Nach regelmäßigen Zwischenbeförderungen wurde der Soldat am 19. Dezember 1985 zum Hauptfeldwebel ernannt.

4

Nach seinem Diensteintritt am 1. Juli 1975 bei der 5./schweres Pionierbataillon ... in M. wurde er im Anschluß an die Grundausbildung zum 4. August 1975 zur 1./Technisches Bataillon Sonderwaffen ... in D. als Kraftfahrer B und zum 1. Oktober 1975 zur 1./Instandsetzungsbataillon ... in D. als Rechnungsführerunteroffizier versetzt. In der Zeit vom 1. Oktober 1975 bis 30. April 1976 nahm er an der Ausbildung zum Rechnungsführer teil und besuchte in der Zeit vom 24. November bis 12. Dezember 1975 den Einführungs- und Auswahllehrgang für Rechnungsführeranwärter bei der 3./Flugabwehrbataillon ... in L. Im Rahmen einer Kommandierung vom 4. Mai bis 22. Juli 1976 absolvierte er den Unteroffiziergrundlehrgang an der Schule für Feldjäger und Stabsdienst und Fachakademie des Heeres für Wirtschaft in Sonthofen mit der Abschlußnote "befriedigend" und nahm dort auch mit demselben Ergebnis vom 14. September bis 29. Oktober 1976 sowie vom 5. Oktober bis 9. November 1978 am Unteroffizieraufbaulehrgang - Rechnungsführer - teil. Im Rahmen einer Kommandierung zur Fachausbildungskompanie in Bo. vom 3. April bis 28. September 1979 durchlief er einen einsemestrigen Lehrgang der Fachrichtung Organisator an der Deutschen Angestellten-Akademie e.V. in Bo. mit Fachzeugnis. Zum 1. April 1981 wechselte er bei seiner Einheit auf den Dienstposten eines Rechnungsführerfeldwebels, zum 1. Juli 1983 auf den Dienstposten eines Instandsetzungsfeldwebels und Rechnungsführerfeldwebels sowie zum 1. Dezember 1985 auf den Dienstposten eines Instandsetzungsfeldwebels und Zahlstellenfeldwebels. Nach seiner Versetzung zur 2./Instandsetzungsbataillon ... C. als Instandsetzungsfeldwebel und Kompaniefeldwebel zum 1. Oktober 1988 nahm er im Rahmen einer Kommandierung vom 21. Februar bis 5. April 1989 zur Schule für Feldjäger und Stabsdienst in Sonthofen am Kompaniefeldwebellehrgang teil. Zum 26. August 1992 wurde er zur 1./Beobachtungsbataillon ... in D. zur Verwendung als S 1 kommandiert und zum 1. April 1994 zur 1./Beobachtungsartilleriebataillon ... in D. als Instandsetzungsfeldwebel und Kompaniefeldwebel versetzt.

5

Der Soldat hat sich seit seiner ersten Verwendung als Portepee-Unteroffizier in seinen Leistungen von der zusammenfassenden Wertung "3 C" auf die zusammenfassende Wertung "2 B" gesteigert, die er jeweils in den Jahren 1982, 1985 und 1986 erhielt. In der Beurteilung vom 6. Juni 1988 erzielte er in der gebundenen Beschreibung einmal die Wertung "1", zehnmal die Wertung "2", dreimal die Wertung "3" sowie einmal die Wertung "4" und in der freien Beschreibung für "Verantwortungsbewußtsein" sowie "Fähigkeit zur Menschenführung" jeweils den Ausprägungsgrad "B", und in der Beurteilung vom 2. Juli 1990 erhielt er in der gebundenen Beschreibung zwölfmal die Wertung "2" sowie dreimal die Wertung "3" und in der freien Beschreibung für "Verantwortungsbewußtsein" sowie "Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung" jeweils den Ausprägungsgrad "B". Die Beurteilung vom 28. November 1994 wies eine weitere Steigerung auf, nämlich in der gebundenen Beschreibung dreimal die Wertung "1", zehnmal die Wertung "2" sowie einmal die Wertung "3" und in der freien Beschreibung für "Verantwortungsbewußtsein", "Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung" sowie "Kameradschaft" jeweils den Ausprägungsgrad "B"; in der Kennzeichnung der herausragenden charakterlichen Merkmale und des beruflichen Selbstverständnisses wurde über den Soldaten zuletzt ausgeführt:

"HFw Sch. ist eine gefestigte Persönlichkeit und überzeugt durch vorbildliche Haltung und Pflichterfüllung. Er identifiziert sich uneingeschränkt mit dem Soldatenberuf und stellt persönliche Belange zugunsten dienstlicher Aufträge zurück. Sein hohes Verantwortungsbewußtsein und sein Engagement machen ihn zu einem wertvollen Mitarbeiter, auf den stets Verlaß ist und der sich voll in die Aufgabe einbringt".

6

Der frühere Kompaniechef des Soldaten, Major Dipl.-Ing. Schä., hat als Leumundszeuge über den Soldaten vor der Truppendienstkammer ausgesagt:

"... Während des Dienstes hat sich der Soldat stets korrekt verhalten. Ich habe nichts Auffälliges bemerkt. Auch von den Soldaten der Einheit wurde nichts Negatives über ihn, insbesondere in Richtung homosexuelles Verhalten, an mich herangetragen. Um so überraschter war ich, als Ende 1991 der erste Vorfall bekannt wurde ..."

7

Des weiteren hat der Kompaniechef der 1./Beobachtungsartilleriebataillon ..., Major D., als Leumundszeuge über den Soldaten vor der Truppendienstkammer ausgesagt:

"Der Beurteilung des Soldaten habe ich nichts hinzuzufügen. Ich würde ihn sogar noch besser beurteilen. Sein Leistungsvermögen ist beachtlich. Besonders hervorzuheben sind seine Einsatzbereitschaft und die Zusammenarbeit. Er ist der Spitzenunteroffizier der Einheit. Seine dienstlichen Leistungen haben trotz der Vorfälle nicht nachgelassen. Auch der Dienstbetrieb hat dadurch nicht gelitten. Im übrigen waren die Vorfälle nur einem kleinen Kreis bekannt."

8

Der Soldat ist Träger des Leistungsabzeichens in Gold seit 29. Oktober 1981 mit Wiederholung im Jahre 1993 und des Ehrenkreuzes der Bundeswehr in Bronze seit dem 10. Januar 1983. Ihm wurden drei förmliche Anerkennungen wegen vorbildlicher Pflichterfüllung erteilt, und zwar

  1. 1.

    am 13. November 1979, weil er in der Zeit vom 1. Februar 1978 bis 13. November 1979 in vorbildlicher Art und Weise die Dienstgeschäfte des Rechnungsführers in der Nebenzahlstelle 1./Instandsetzungsbataillon ... wahrgenommen hat, wie durch eine Geschäftsprüfung des ... Korps am 26. und 27. September 1979 mit einem guten Ergebnis bestätigt wurde,

  2. 2.

    am 18. Juni 1985, weil er vom 1. Juni 1984 bis 18. Juni 1985 als Zahlstellenverwalter des Instandsetzungsbataillons ... weit über dem Durchschnitt liegende Leistungen gezeigt hat, wie auch die Überprüfungen der Zahlstelle durch das ... Korps sowie durch die Wehrbereichsverwaltung ... bestätigten, und durch seinen persönlichen Einsatz sowie sein ausgeprägtes Pflichtgefühl auch über die normale Dienstzeit hinaus dazu beigetragen hat, daß trotz des Ausfalls des Zahlstellenverwalters des Fernmeldebataillons ... die Soldaten auch dieses Bataillons pünktlich ihre Gelder bekamen und der Zahlungsverkehr reibungslos abgewickelt werden konnte, mithin dadurch ein Beispiel an Verantwortungsbewußtsein gegeben hat,

  3. 3.

    am 28. September 1990, weil er in C. seit dem 1. Oktober 1988 als Kompaniefeldwebel der 2./Instandsetzungsbataillon ... in besonders vertrauensvoller Weise mit seinem Kompaniechef zusammengearbeitet hat, durch sein ständiges loyales Auftreten, seine Fachkompetenz und seine menschliche Größe ihm in seinem Aufgabengebiet Anerkennung von allen Soldaten und zivilen Mitarbeitern der Kompanie eingetragen haben und er ein beispielgebender Soldat war.

9

Strafgerichtlich ist der Soldat nur sachgleich in Erscheinung getreten; das Disziplinarbuch weist keine Eintragungen über disziplinare Maßregelungen auf.

10

Die Dienstbezüge des Soldaten errechnen sich aus der 8. Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 8 mit Amtszulage nach Fußnote 2 des Bundesbesoldungsgesetzes und betragen monatlich 3.985,59 DM brutto sowie einschließlich Kindergeld 3.857,30 DM netto. Zum Bau eines Eigenheims hat er ein Darlehen aufgenommen, für das er an Zins und Tilgung monatliche Raten in Höhe von 1.440 DM zu zahlen hat; die Nebenkosten für das Haus belaufen sich auf etwa 500 bis 600 DM. Darüber hinaus bringt er für Versicherungsprämien einen Geamtbetrag von 300 DM auf. Die wirtschaftlichen Verhältnisse sind geordnet.

11

Der Soldat ist seit dem 5. Juli 1984 verheiratet; aus der Ehe sind zwei Kinder im Alter von acht und fünf Jahre hervorgegangen. Die Ehefrau mußte ihren Beruf als Lehrerin aufgeben, um sich ganz der Pflege der Kinder zu widmen, die jeweils an einer Neurodermitis leiden und ständig betreut werden müssen.

12

II

Auf Grund einer Abgabe gemäß § 29 Abs. 3 WDO kam es im Juli 1992 zu einem Strafverfahren gegen den Soldaten. Darin verurteilte ihn die Kleine Strafkammer des Landgerichts Münster (Westf.) am 5. Oktober 1993 - 16 Ns 47 Js 437/92 (80/93) -, rechtskräftig seit dem 6. Dezember 1993, auf seine (des Soldaten) Berufung gegen das Urteil des erweiterten Schöffengerichts Coesfeld vom 8. Juli 1993 wegen entwürdigender Behandlung und wegen Mißbrauchs der Befehlsbefugnis zu unzulässigen Zwecken in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung auf zwei Jahre ausgesetzt wurde.

13

In dem mit Verfügung des Kommandeurs der Korpstruppen ... Korps vom 23. Juli 1992 ordnungsgemäß eingeleiteten sachgleichen disziplinargerichtlichen Verfahren fand die 1. Kammer des Truppendienstgerichts Nord, ausgehend von der Anschuldigungsschrift vom 5. Oktober 1992, den Soldaten am 20. April 1994 eines Dienstvergehens schuldig und verurteilte ihn zur Entfernung aus dem Dienstverhältnis unter Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages in Höhe von 75 vom Hundert der erdienten Versorgungsbezüge für die Dauer von zwölf Monaten.

14

Sie legte ihrer Entscheidung die für sie gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 WDO bindenden Feststellungen des Urteils des Landgerichts Münster in dem sachgleichen Strafverfahren wie folgt zugrunde:

"a)
Am Abend des 12.11.1991 nahm der Angeklagte an einer Unteroffiziersfeier in der C. ...-Kaserne teil, die im Kellergeschoß des Kompaniegebäudes stattfand. Gegen 21.00 Uhr traf der Zeuge Bo., der als junger Gefreiter seit ein paar Wochen zu der Einheit des Angeklagten gehörte, in der Kaserne ein, obwohl er verpflichtet war, an dem Tage seinen Dienst schon um 7.00 Uhr in der Kompanie anzutreten. Zu der Verspätung war es aufgrund persönlicher Probleme mit seiner Freundin gekommen. Wenig später traf der Zeuge Bo. auf den Angeklagten, der sein Vorgesetzter war. Dieser hatte im Rahmen der erwähnten Feier eine nicht mehr genau feststellbare Menge Alkohol zu sich genommen und war aufgrund dessen angetrunken, keineswegs jedoch betrunken. Er wies den Zeugen auf seine Dienstpflichtverletzung hin und kündigte an, daß sein Verhalten disziplinarrechtliche Folgen haben werde. Der Zeuge Bo. der bereits mehrmals wegen Unpünktlichkeit aufgefallen und belangt worden war, befürchtete, daß sein erneutes Zuspätkommen, das er nicht plausibel entschuldigen konnte, erhebliche Folgen für ihn haben würde. Er rechnete sogar mit einer Entlassung aus der Bundeswehr. Er fragte deshalb den Angeklagten, ob dieser ihm nicht helfen könne. Damit meinte er, von dem Angeklagten auch so verstanden, daß der Angeklagte hinsichtlich der erwarteten disziplinarischen Maßnahme ein gutes Wort für ihn einlegen sollte, damit er jedenfalls nicht entlassen wurde. Da seine Verspätung bereits allgemein in der Kompanie bekannt war, rechnete er allerdings nicht damit, daß der Angeklagte den Vorfall ganz unter den Tisch fallen lassen könnte. Der Angeklagte antwortete auf die Frage des Zeugen, er könne ihm wohl helfen, erwarte dafür aber seinerseits von dem Zeugen eine Gegenleistung. Er brachte dabei noch nicht zum Ausdruck, worin die Gegenleistung bestehen sollte. Insgeheim ging es dem Angeklagten darum, sich unter diesem Vorwand dem Zeugen sexuell nähern zu können. Nachdem der Zeuge das Gepäck auf seiner Stube abgestellt hatte, begab er sich zu dem UvD-Zimmer, das sich auf demselben Flur im Erdgeschoß des Kompaniegebäudes befand, da er dort Kameraden treffen und fernsehen wollte. Zu der Zeit befanden sich der gerade diensthabende Zeuge So. sowie ein oder zwei andere Soldaten in dem Zimmer. Mangels anderer Sitzgelegenheit setzte sich der Zeuge Bo. auf die Bettkante. Wenig später betrat auch der Angeklagte das Zimmer und setzte sich ebenfalls auf die Bettkante neben den Zeugen Bo.. Während die Personen im Zimmer überwiegend das Geschehen im Fernsehen verfolgten und sich zum Teil auch unterhielten, rückte der Angeklagte immer näher an den Zeugen Bo. heran. Er legte einen Arm um den Zeugen und zog ihn etwas zu sich heran. Die andere Hand legte er auf dessen Oberschenkel. Danach strich er mit seiner Hand über den Rücken des Zeugen, griff dann von hinten in die Hose des Zeugen und faßte an dessen Gesäß. Dem Zeugen Bo. war dieses Verhalten des Angeklagten sehr unangenehm. Er rückte so weit wie möglich zur Seite und verhielt sich zurückhaltend. Da der Angeklagte sein Vorgesetzter war, und zusätzlich wegen seines Zuspätkommens wagte er es jedoch nicht, den Angeklagten abrupt und vehement zurückzuweisen. Der Angeklagte wußte, daß der Zeuge mit seinem Handeln nicht einverstanden war und nur aufgrund seiner Dienststellung sich nicht sofort zur Wehr setzte. Der Zeuge hat ihm auch keinerlei Veranlassung gegeben, etwas anderes anzunehmen. Nachdem dem Zeugen die Situation unerträglich geworden war, stand er auf und verließ den Raum. Der Angeklagte folgte ihm wenig später auf dessen Stube, wo sich zu der Zeit kein weiterer Soldat befand. Dort kam wieder das Gespräch auf das Zuspätkommen des Zeugen. Der Angeklagte brachte wieder zum Ausdruck, daß er dem Angeklagten" (richtig: Zeugen) "helfen könne, wenn er seinerseits von diesem eine Gegenleistung erhalte. Im Verlauf dieses Gesprächs berührte der Angeklagte den Zeugen wiederum am Rücken, an der Brust und an den Beinen. Dadurch wurde dem Zeugen klar, in welche Richtung die Wünsche des Angeklagten gingen. Der Angeklagte forderte den Zeugen schließlich mehrfach auf, mit ihm auf seine Stube zu kommen. Dem kam der Zeuge zunächst nicht nach. Schließlich vermochte der Zeuge sich den Aufforderungen des Angeklagten nicht zu widersetzen und er ging mit diesem zu dessen Zimmer. Möglicherweise war diesem ein weiteres Gespräch auf dem Flur und eine entsprechende erneute Aufforderung des Angeklagten vorausgegangen. Nachdem beide das Einzelzimmer des Angeklagten betreten hatten, schloß dieser sofort die Tür ab und forderte den Zeugen auf, sich auszuziehen. Als dieser sich noch unwillig zeigte, kam der Angeklagte wieder auf das Zuspätkommen und die disziplinarischen Folgen für den Zeugen zu sprechen. Unter diesem Eindruck folgte der Zeuge schließlich der Aufforderung des Angeklagten. Zum einen wollte er sich gegen den Angeklagten als seinen Dienstvorgesetzten nicht auflehnen, zum anderen befürchtete er aufgrund seiner Dienstverfehlung erhebliche disziplinarische Konsequenzen bis zur Entlassung, wenn er nicht den Wünschen des Angeklagten folgte. Nachdem sich der Zeuge zunächst bis auf die Unterhose entkleidet hatte, holte der Angeklagte einen enggeschnittenen Herrenslip in Tangaform hervor und forderte den Zeugen auf, diesen anzuziehen. Nachdem der Zeuge sich auch seiner Unterhose entledigt und diesen Slip angezogen hatte, mußte er sich auf die entsprechende Aufforderung des Angeklagten hin auf das Bett knien und auf seine Arme abstützen. Der Angeklagte saß hinter dem Zeugen auf dem Bett, so daß der Zeuge ihm das Gesäß zuwandte. Der Angeklagte schaute den Zeugen zunächst an und streichelte dann die Beine und das Gesäß des Zeugen. Danach griff er von hinten zwischen dessen Beine an die Hoden und den Penis des Zeugen und streichelte auch diese Körperteile. Dieses zog sich über mehrere Minuten hin. Dabei fragte der Angeklagte den Zeugen, ob er sich in dieser Position von dem Angeklagten fotografieren lassen wolle. Er würde angeblich Aufnahmen für Prospekte machen, in denen Bademoden abgebildet würden. Das Gesicht des Zeugen würde man auf den Fotos nicht sehen. Von dem Geld, das er, der Angeklagte, dafür bekomme, würde der Zeuge dann auch etwas erhalten. Der Zeuge lehnte dieses Ansinnen jedoch ab. Der Angeklagte erklärte ihm zudem, er sei bisexuell veranlagt, seine Frau wisse aber davon nichts.

Nach einiger Zeit mußte sich der Zeuge auf die Aufforderung des Angeklagten hin mit dem Rücken auf das Bett legen. Entweder in dieser Position oder bereits vorher, als der Zeuge noch kniete, streifte ihm der Angeklagte den Slip vom Körper. Der Angeklagte ergriff den Penis des Zeugen und begann mit Masturbationsbewegungen. Dem Zeugen war dies sehr unangenehm. Das brachte er auch zum Ausdruck und erklärte, daß er es dann lieber selber machen würde. Nachdem der Angeklagte losgelassen hatte, befriedigte sich der Zeuge selbst bis zum Samenerguß, während der Angeklagte zuschaute. Anschließend wollte der Angeklagte den Zeugen mit den Worten 'Holst Du mir auch einen runter?' dazu veranlassen, auch am Geschlechtsteil des Angeklagten zu manipulieren. Der Zeuge stimmte dem widerwillig aus den oben genannten Gründen zu. Der Angeklagte löschte daraufhin das Licht. Während er bisher noch vollständig bekleidet gewesen war, öffnete er nunmehr seine Hose und führte die Hand des Zeugen an sein Geschlechtsteil. Nachdem der Zeuge kurz am Glied des Angeklagten manipuliert hatte, ekelte er sich derart davor, daß er aufhören mußte. Er brachte gegenüber dem Angeklagten auch zum Ausdruck, daß er nicht weitermachen könne. Damit gab sich der Angeklagte zufrieden und schaltete das Licht wieder an. Er erlaubte dem Zeugen, sich wieder anzuziehen und entließ ihn aus dem Zimmer, nachdem er die Tür wieder aufgeschlossen hatte. Vor dem Verlassen des Zimmers ließ er sich von dem Zeugen versprechen, niemandem von dem Vorfall zu erzählen. Dabei drohte er ihm auch mit den Worten: 'Wenn Du davon was weitererzählst, ficke ich Dich hier ab!'

In der Folgezeit zeigte der Angeklagte gegenüber dem Zeugen ein normales dienstliches Verhalten. Der Zeuge erhielt als Disziplinarmaßnahme wegen der Verspätung eine dreiwöchige verschärfte Ausgangssperre. Der Vorfall mit dem Angeklagten hat ihn noch längere Zeit psychisch beeinträchtigt.

b)
Im April/Mai 1992 suchte der Angeklagte den zu seiner Einheit gehörenden Gefreiten Gr. abends in seiner Stube auf. Er wollte mit ihm wegen eines Lehrgangs ein Gespräch über die Laufbahn des Zeugen führen. Da zunächst noch ein anderer Soldat in der Stube war, verließ er das Zimmer wieder. Wenig später kam der Angeklagte mit einer Flasche Bier zurück. Der Zeuge befand sich nun allein im Zimmer. Nachdem man zusammen eine Zeitlang über dienstliche Dinge gesprochen und Bier getrunken hatte, faßte der Angeklagte spätestens jetzt den Entschluß, sich dem Zeugen sexuell zu nähern. Er war aufgrund des vorangegangenen Alkoholgenusses leicht angeheitert, keineswegs jedoch betrunken. Er setzte sich zu dem Zeugen auf die Bettkante und legte zunächst seinen Arm um dessen Schulter. Dann schob er seine Hand unter das T-Shirt des Zeugen. Dieses verbat sich der Zeuge, woraufhin sich der Angeklagte bei ihm entschuldigte. Einige Zeit später holte sich der Angeklagte nochmals eine Flasche Bier. Er setzte sich dann wieder auf das Bett zu dem Zeugen. Er fuhr dann mit der Hand in die Hose des Zeugen und berührte ihn am Gesäß. Dabei ging der Angeklagte davon aus, daß der Zeuge aufgrund der Vorgesetztenstellung des Angeklagten sich dieses eher gefallen lassen würde als von einer anderen Person. Der Zeuge zog jedoch die Hand des Angeklagten aus seiner Hose und forderte ihn auf, die Stube sofort zu verlassen, was dieser auch befolgte.

c)
Am 7. Juli 1992 fand auf dem Privatgrundstück des Kompaniefeldwebels der 1./Instandsetzungsbataillons ..., Stabsfeldwebel Sa., in D. ein Grillabend statt. Diese Veranstaltung, wozu die Stabsabteilung 1 und die Kompanieführungsgruppe der 1. Kompanie eingeladen war, wurde vom Kompaniechef unter dem 22.06.1992 schriftlich als 'dienstliche Veranstaltung geselliger Art' beantragt und mit schriftlichem Befehl des Bataillonskommandeurs vom 29. Juni 1992 wie folgt angeordnet:

1.
Die Veranstaltung der 1./Instandsetzungsbataillon ... am 7. Juli 1993 dient dienstlichen Zwecken und wird hiermit angeordnet.

2.
Kostenbeiträge von den Teilnehmern sind nur auf freiwilliger Basis zu erheben. Die Veranstaltung ist kein Dienstgeschäft im Sinne des § 2 Bundesreisekostengesetz.

3.
Für die Hin- und Rückfahrt der Teilnehmer genehmige ich den Einsatz (DstKfz. Anzahl.Typ) 2 Pkw 8 Sitze.

4.
Die Mitnahme von Familienangehörigen ist nicht gestattet.

Der Kommandeur, der Zeuge Oberstleutnant P., nahm auch selbst an der Veranstaltung teil. Ebenfalls war auch der Angeklagte, der zu dem eingeladenen Personenkreis gehörte, zugegen. Die Gäste saßen an dem fraglichen Abend im Garten an verschiedenen Tischen oder standen an der Theke. Der Angeklagte nahm wie die übrigen Teilnehmer im Verlauf des Abends Alkohol zu sich, wobei jedoch nur Bier und keine Spirituosen ausgeteilt wurden. Die genaue Menge Alkohol, die der Angeklagte im Laufe des Abends zu sich nahm, konnte nicht festgestellt werden. Er war bei Beendigung des Festes angetrunken, jedoch keineswegs betrunken.

Im Verlaufe des Abends saß der Angeklagte u.a. neben den Zeugen Dr., Gr., Di., Ho. und He.. Enthemmt durch den Alkoholgenuß verspürte der Angeklagte wieder das Verlangen, sich den Soldaten, dessen Vorgesetzter er war, sexuell zu nähern. Er ging davon aus, daß die Soldaten aufgrund seiner Vorgesetztenstellung ihn nicht ohne weiteres abweisen würden. Zunächst legte er dem Zeugen Dr. den Arm um die Schulter und berührte mit seiner Hand seinen Oberschenkel. Der Zeuge konnte sich dem Angeklagten nur dadurch entziehen, daß er aufstand und wegging. Anschließend wandte sich der Angeklagte dem Zeugen Gr. zu, wobei er anfangs mit seinen Füßen an dessen Waden rieb. Als der Zeuge ebenfalls aufstand und wegging, folgte ihm der Angeklagte. Er trat hinter den Zeugen und berührte ihn an der Schulter. Erst als sich der Zeuge zu anderen Gästen setzte, konnte er sich weiteren Zudringlichkeiten des Angeklagten entziehen. Wenig später trat der Angeklagte neben den Zeugen Di. der an der Zapfanlage stand, legte seinen Arm um dessen Schulter und faßte mit seiner Hand in die Gesäßtasche des Zeugen. Als er dann dem Zeugen von hinten in die Hose faßte, entfernte sich der Zeuge, um sich weiteren Berührungen zu entziehen. Zu einem späteren Zeitpunkt setzte sich der Angeklagte nochmals neben den Zeugen Di. griff ihm plötzlich zwischen die Beine in den Schritt und faßte ihn über der Hose an sein Geschlechtsteil. Nachdem der Zeuge Di. daraufhin sofort aufgestanden war und sich rasch entfernt hatte, wandte sich der Angeklagte dem Zeugen Ho. zu. Auch diesem wollte sich der Angeklagte sexuell nähern, was der Zeuge aber dadurch verhindern konnte, daß er schnell aufstand und sich zur Theke begab. Kurze Zeit später kam auch der Angeklagte auf die Theke zu, woraufhin der Zeuge Ho. mit dem Zeugen Di. zu einem nahegelegenen Gebüsch ging, wo sich beide vor dem Angeklagten versteckten. Der Angeklagte kam hinterher und rief mehrfach leise 'Hallo', ohne die Zeugen jedoch zu finden. Zu einem wiederum anderen Zeitpunkt, als der Angeklagte neben dem Zeugen He. saß, streichelte er mit seinen Füßen die Waden des Zeugen und mehrfach mit seiner Hand auch dessen Oberschenkel. Später berührte er das Gesäß des Zeugen, als dieser an der Theke stand.

d)
Etwa gegen Mitternacht trat der Angeklagte mit verschiedenen anderen Soldaten in einem VW-Bus der Bundeswehr die Rückfahrt nach C. an. In diesem Bus, der von dem Zeugen Ma. gelenkt wurde, saßen u.a. auch der Kommandeur sowie die Zeugen He. und Gr.. Da der Angeklagte auf der hinteren Sitzbank neben den Zeugen Gr. und He. saß, sah er wieder eine Gelegenheit, sich diesen Zeugen sexuell zu nähern. Er war auch zu diesem Zeitpunkt aufgrund des vorangegangenen Alkoholgenusses zwar angetrunken, jedoch keinesfalls volltrunken. Er berührte zunächst den Oberschenkel des Zeugen He. und schob seine Hand unter dessen T-Shirt. Obwohl der Zeuge deutlich von dem Angeklagten wegrückte und damit zu verstehen gab, daß er das Verhalten des Angeklagten nicht wollte, konnte er sich dem Handeln des Angeklagten aufgrund der Enge in dem Fahrzeug nicht entziehen. Dies nutzte der Angeklagte aus, der davon ausging, der Zeuge würde als sein Untergebener sich nicht intensiv gegen sein Verhalten wehren. Er ergriff die Hand des Zeugen und drückte sie über der Hose auf das Geschlechtsteil des Zeugen. Anschließend nahm er die Hand des Zeugen und legte sie über seiner eigenen Hose auf seinen Penis, wobei er sie mit seiner eigenen Hand herunterdrückte. Danach beugte er sich zu dem Zeugen He., um den Zeugen Gr. am Oberkörper zu streicheln. Dieser konnte sich den Berührungen entziehen, indem er in die äußerste Ecke rückte. Nachdem der Kommandeur zuhause abgesetzt worden war, nutzte der Zeuge He. den vorne frei gewordenen Platz, um sich weiteren Zudringlichkeiten des Angeklagten zu entziehen. Daraufhin wandte sich der Angeklagte intensiver dem Zeugen Gr. zu. Er legte seinen Arm um den Zeugen, streichelte seine Oberschenkel, griff unter dessen T-Shirt und führte seine Hand in die Hose des Zeugen, um dessen Genitalien anzufassen, was ihm jedoch nicht gelang. Außerdem ergriff er die Hand des Zeugen, um mit dieser seinen eigenen Genitalbereich zu berühren.

e)
Bei der Ankunft in der Kaserne erklärte der Angeklagte dem Zeugen Gr., daß er ihm noch dienstliche Unterlagen für den nächsten Tag zu übergeben habe. Er solle deshalb mit auf seine Stube kommen. Dies war ein Vorwand des Angeklagten, um sich ungestört dem Zeugen Gr. nähern zu können. Der Zeuge Gr. hatte zwar angesichts der Gesamtumstände erhebliche Zweifel an der dienstlichen Notwendigkeit der Anordnung des Angeklagten, vermochte sich dem jedoch nicht zu widersetzen, weil es sich um einen Befehl seines Vorgesetzten handelte. Nachdem der Zeuge dem Angeklagten auf dessen Stube gefolgt war, verschloß er von innen die Tür und versuchte den Zeugen wieder anzufassen. Der Zeuge erkannte den Ernst der Situation und versuchte zu flüchten, wobei er an dem neben der Tür stehenden Angeklagten vorbei mußte. Dabei wurde er von dem Angeklagten auf das Bett zurückgestoßen. Als der Zeuge mit dem Rücken auf dem Bett lag, beugte sich der Angeklagte über ihn. Dem Zeugen gelang es aber, sofort wieder aufzustehen und aus dem Zimmer zu flüchten."

15

Die Kammer würdigte das Verhalten des Soldaten als vorsätzlichen Verstoß gegen die Treuepflicht (§ 7 SG), die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG), die Kameradschaftspflicht (§ 12 SG) sowie die Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), insgesamt als ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG.

16

Zur Maßnahmebemessung führte sie aus:

17

Das Dienstvergehen erhalte sein Gewicht dadurch, daß der Soldat auf Grund seines Dienstgrades als Hauptfeldwebel nach § 10 Abs. 1 SG zu vorbildlicher Haltung und Pflichterfüllung aufgerufen sei. Denn das von ihm gezeigte Verhalten stelle kein gutes, positives, sondern ein schlechtes Beispiel dar, das die militärische Ordnung und damit den Zusammenhalt innerhalb der Einheit in erheblicher Weise störe. Die Bundeswehr könne schlechterdings nicht hinnehmen, daß ein militärischer Vorgesetzter seine ihm auf Grund seiner Funktion wie auch seines Dienstgrades eingeräumten Machtbefugnisse mißbrauche, um sich Untergebenen in homosexueller Weise zu nähern. Auch im Rahmen der im Laufe der Jahre im Sinne einer Liberalisierung gewandelten Auffassung zu homosexuellen Handlungen begegne ein solches Verhalten, bei dem ein Vorgesetzter seine Funktion ausnutze, nach wie vor einer erheblichen Ablehnung durch die Allgemeinheit. In erster Linie müßten zur Bundeswehr einberufene junge Wehrpflichtige, aber genauso junge Soldaten auf Zeit, sicher sein, daß sich ihnen Vorgesetzte nicht in homosexueller Weise näherten und ihre Machtposition ausnutzen. Die Öffentlichkeit könne kein Verständnis dafür aufbringen, daß die Bundeswehr Vorgesetzte, die sich so verhielten, wie es der Soldat getan habe, weiterhin in ihren Reihen belasse. Das Dienstvergehen sei daher sehr schwerwiegend, seine Auswirkungen auf die militärische Ordnung und Disziplin seien erheblich. Der Soldat habe von dem Dienstposten eines Kompaniefeldwebels abgelöst werden müssen. Bei den Soldaten der Einheit sei ein erheblicher Verlust an Vertrauen in die militärische Führung eingetreten. Nach den bindenden Feststellungen des Strafgerichts habe der Soldat vorsätzlich gehandelt, auch wenn seine Handlungen stets unter Alkoholeinfluß gestanden hätten. Die Kammer habe keinen Anlaß gesehen, dieser Ansicht nicht zu folgen. Der Ablauf der Geschehnisse habe das Strafgericht nicht dazu veranlaßt, von einer Schuldminderung im Sinne des § 21 StGB auszugehen, was auch im Hinblick auf die Geschehensabläufe und das Verhalten des Soldaten in den Fällen des Gefreiten Bossow und des Unteroffiziers Gr. nicht anzunehmen sei. Denn der Soldat habe in diesen Fällen sehr zielgerichtet in voller Kenntnis des gesamten Umfeldes und des Geschehens versucht, und zwar im Falle des Gefreiten Bo. mit Erfolg versucht, homosexuelle Praktiken bei den Untergebenen vorzunehmen. Die Beweggründe des Soldaten für sein Fehlverhalten seien im Hintergrund geblieben und nicht aufklärbar, da er selbst sein Verhalten nicht erklären könne, aber offensichtlich eine entsprechende Veranlagung vorhanden sei. Solch schweres Dienstvergehen eines Vorgesetzten, der es unter Ausnutzung seiner Funktion begangen habe, zwinge zu einer reinigenden disziplinargerichtlichen Maßnahme in der Weise, daß eine Entfernung aus dem Dienstverhältnis die einzige Konsequenz sei. Die Bundeswehr könne nicht damit leben, daß der Soldat möglicherweise in Zukunft rückfällig werde.

18

Die Gefahr sei zu groß, auch wenn der Soldat derzeit beteuere, vom Alkohol abzulassen. Aber nicht nur dieser Zukunftsaspekt, sondern die Schwere der Tat als solche rechtfertige die Entfernung aus dem Dienstverhältnis. Demgegenüber seien auch die bisher positive sonstige Führung des Soldaten, seine guten Leistungen in seinem Aufgabengebiet, die er über Jahre hinweg gezeigt habe und die auch im neuen Aufgabenbereich nach der Tat nicht im geringsten nachgelassen hätten, nicht geeignet, im Sinne einer Milderung zu einer geringeren disziplinargerichtlichen Maßnahme zu kommen. Es gebe eben schwere Dienstvergehen, die nur mit einer strikten Trennung, einer Entfernung aus dem Dienstverhältnis geahndet werden könnten und bei denen sonstige positive Leistungen nicht zu einer Abänderung im Sinne einer Milderung dieser Entscheidung führten, zumal insbesondere hervorzuheben sei, daß der Soldat, der in einem Dienstgrad unterhalb des Feldwebels nicht Berufssoldat sein könne, als Vorgesetzter sich durch sein Verhalten völlig untragbar gemacht habe. Die Konsequenz sei daher die Entfernung des Soldaten aus dem Dienstverhältnis gewesen. Die Kammer habe keinen Anlaß gesehen, dem Soldaten einen Reservedienstgrad im Sinne von § 58 Abs. 2 WDO zu belassen. Sie halte die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages nach § 105 Abs. 1 WDO für gerechtfertigt, da der Soldat nach seinen bisherigen sonstigen positiven dienstlichen Leistungen eines Unterhaltsbeitrages nicht unwürdig und auch auf Grund seiner finanziellen Situation eines Unterhaltsbeitrages bedürftig sei. Die Kammer habe den höchstmöglichen Unterhaltsbeitragssatz von 75 vom Hundert der erdienten Versorgungsbezüge bei der wirtschaftlichen Situation des Soldaten für angemessen erachtet und demgemäß zuerkannt. Sie habe diesen Unterhaltsbeitrag auf die Dauer von zwölf Monaten gewährt; der Soldat könne gegebenenfalls eine Nachbesserung nach Ablauf dieser Zeit beantragen (§ 105 Abs. 3 WDO). Damit sei aber vorerst der notwendige Unterhalt des Soldaten gesichert, bis er eine zivilberufliche Tätigkeit gefunden habe. Im übrigen bleibe zu dem hilfsweise gestellten Antrag des Soldaten, für den Fall, daß die Kammer zu einer härteren Maßnahme als zu einem Beförderungsverbot kommen sollte, sei im Rahmen der Beweiserhebung ein psychologisch/psychiatrisches Gutachten über den Soldaten einzuholen mit dem Ziel der Feststellung einer verminderten Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB, festzuhalten, daß hierfür kein Anlaß bestanden habe. Denn dieser Beweisantrag sei in sich widersprüchlich und unlogisch, da die zu beweisenden Tatsachen nicht nur bei einer möglichen Verurteilung zu einer über ein Beförderungsverbot hinausgehenden disziplinargerichtlichen Maßnahme, sondern auch bei einer Verurteilung zu einem Beförderungsverbot genauso von Bedeutung sei. Dieser Beweisantrag habe keinen Erfolg haben können; er sei unzulässig, weil er einerseits in sich nicht schlüssig sei und andererseits dadurch erst Gründe geschaffen werden sollten, die die Kammer zu einer Lösung von den tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen Strafurteils im Sinne von § 77 Abs. 1 WDO veranlassen, mithin zu einer Umgehung der Bindungswirkung führen sollten.

19

Gegen diese dem Soldaten am 14. Juni 1994 zugestellte Entscheidung hat sein Verteidiger mit Schriftsatz vom 12. Juli 1994 am folgenden Tag bei der Truppendienstkammer Berufung mit dem Ziel eingelegt, das Kammerurteil aufzuheben und zur erneuten Verhandlung an die erste Instanz zurückzuverweisen.

20

Zur Begründung hat er vorgetragen:

21

Der hilfsweise gestellte Antrag des Soldaten, für den Fall, daß die Kammer zu einer härteren disziplinargerichtlichen Maßnahme als zu einem Beförderungsverbot kommen sollte, sei im Rahmen der Beweiserhebung ein psychologisch-psychiatrisches Gutachten über den Soldaten einzuholen mit dem Ziel der Feststellung einer verminderten Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB, sei von der Kammer mit einer unzutreffenden Begründung zurückgewiesen worden. Die Begründung sei auch in sich widersprüchlich. Ein Beweisantrag könne nicht unzulässig sein, wenn er in sich nicht schlüssig sei; er sei dann allenfalls unbegründet. Zulässig sei ein Beweisantrag in jedem Stadium des Verfahrens. Zum anderen könnten und sollten durch den Beweisantrag nicht erst Gründe geschaffen werden, die die Kammer zu einer Lösung von den tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen Strafurteils im Sinne von § 77 Abs. 1 WDO veranlassen und damit zu einer Umgehung der Bindungswirkung führen sollten. Richtig sei vielmehr, daß die Frage des Vorliegens mangelnder oder verminderter Schuldfähigkeit mit den tatsächlichen Feststellungen überhaupt nichts zu tun habe, sondern sich allenfalls im Bereich der Strafzumessung auszuwirken habe. Die Bindungswirkung des sachgleichen Strafurteils hinsichtlich der dort getroffenen tatsächlichen Feststellungen werde dadurch überhaupt nicht berührt. Es sei evident, daß zwischen den dienstlichen Beurteilungen des Soldaten und den ihm hier vorgeworfenen Taten ein nicht erklärbarer Widerspruch bestehe. Gerade dieser Umstand hätte die Kammer veranlassen müssen, dem Beweisantrag zu folgen, zumal es als gerichtsbekannt unterstellt werden könne, daß Wesensveränderungen im Zusammenhang mit übermäßigem Alkoholgenuß vorkommen könnten. Es stehe außer Frage, daß der Soldat ein Dienstvergehen gemäß § 23 SG begangen habe. Die Frage sei vielmehr, in welchem Umfang er dafür zu bestrafen sei. In diesem Zusammenhang sei der Grad seiner Schuldfähigkeit von "imminenter" (muß heißen: eminenter) Bedeutung.

22

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

23

2.

Das Rechtsmittel ist zwar nicht ausdrücklich, aber nach dem wesentlichen Inhalt seiner Begründung auf die Maßnahmebemessung beschränkt worden. Denn die Rüge, daß die Kammer den im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Beweisantrag des Soldaten, die erhebliche Verminderung seiner Schuldfähigkeit gemäß § 21 StGB zur Tatzeit durch Einholung eines psychologisch-psychiatrischen Gutachtens zu klären, mit unzutreffender Begründung zurückgewiesen habe, berührt weder die tatsächlichen Feststellungen noch die rechtliche Würdigung der Kammer, sondern lediglich die Maßnahmebemessung. Der Senat hatte daher die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung der Kammer seiner Entscheidung zugrunde zu legen und nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden (§ 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. §§ 327, 331 Abs. 1 StPO).

24

3.

Die Berufung hatte keinen Erfolg.

25

Nach § 54 Abs. 5 i.V.m. § 34 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

26

Nach Art. 1 Abs. 1 GG ist die Würde des Menschen unantastbar. Sie zu achten und zu schützen, ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. Dieses Gebot kann innerhalb und außerhalb der Streitkräfte nicht unterschiedlich gehandhabt werden. Es bildet auch die Grundlage der Wehrverfassung der Bundesrepublik Deutschland (§ 6 SG) und bedarf im militärischen Bereich sogar besonderer Beachtung. Eine homosexuelle Annäherung und damit eine ehrverletzende Behandlung von Kameraden untergräbt die Kameradschaft, auf der der Zusammenhalt der Bundeswehr nach § 12 Satz 1 SG wesentlich beruht, zerstört die Autorität des Vorgesetzten und beeinträchtigt die Gehorsamsbereitschaft der Untergebenen. Denn nur auf Überzeugung und Vertrauen baut sich der Gehorsam auf, dessen die Bundeswehr im allgemeinen und ein Vorgesetzter innerhalb des militärischen Gefüges im besonderen bedarf.

27

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 8. Juni 1988 - BVerwG 2 WD 63.87 - m.w.N., vom 30. Juli 1991 - BVerwG 2 WD 5.91 - <BVerwGE 93, 143>, vom 15. Januar 1992 - BVerwG 2 WD 41.91 - <NZWehrr 1993, 34>, vom 24. März 1994 - BVerwG 2 WD 46.93 - <DokBer B 1994, 217> und vom 18. Mai 1994 - BVerwG 2 WD 9.94) kann homosexuelles Verhalten innerhalb der Bundeswehr nicht toleriert werden. Der Zusammenhalt der Truppe würde empfindlich gestört werden, wenn homosexuelle Beziehungen zwischen einzelnen Soldaten mit all ihren emotionalen Implikationen geduldet würden. Dabei ist insbesondere die homosexuelle Betätigung von Vorgesetzten mit Untergebenen schlechthin unerträglich, weil sie nicht nur die Autorität des Vorgesetzten, sondern auch die Gehorsamsbereitschaft des Untergebenen beeinflußt, den Vorgesetzten erpreßbar macht und damit dem Dienstbetrieb sowie dem Zusammenleben in der Truppe höchst abträglich ist.

28

Entgegen der Rechtsauffassung der Truppendienstkammer verstößt homosexuelles Verhalten eines Soldaten im dienstlichen Bereich allerdings nicht gegen die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG), sondern stellt eine Verletzung der Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG), der Kameradschaftspflicht (§ 12 SG) sowie der Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten im Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) dar. Denn Betroffene eines solchen Fehlverhaltens sind in der Regel, wie auch hier, weder der Dienstherr oder die Bundeswehr als Personengesamtheit noch einzelne Gruppen von Bundeswehrangehörigen, wie die Wehrpflichtigen, sondern jeweils einzelne Kameraden oder Untergebene als Individualgrundrechtsträger. Erfahrungsgemäß sind nämlich in erster Linie junge Wehrpflichtige wie auch junge Soldaten auf Zeit, die zur Bundeswehr einberufen werden, potentiell oder tatsächlich betroffen und müssen deshalb vor homosexueller Annäherung ihrer Kameraden oder Vorgesetzten, die insoweit ihre durch Funktion oder Dienstgrad eingeräumten Machtbefugnisse mißbrauchen, bewahrt werden. Diese Zielsetzung hat nunmehr der Gesetzgeber in Art. 10 des zweiten Gleichberechtigungsgesetzes vom 24. Juni 1994 (BGBl. I S. 1406) unmißverständlich zum Ausdruck gebracht; das - in Art. 10 enthaltene - Gesetz zum Schutz der Beschäftigten vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz (Beschäftigtenschutzgesetz) bezweckt nämlich die Wahrung der Würde von Frauen und Männern durch den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz (§ 1 Abs. 1) und bezieht in den Kreis der geschützten Beschäftigten ausdrücklich "weibliche und männliche Soldaten" ein (§ 1 Abs. 2 Nr. 4). Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz ist jedes vorsätzliche, sexuell bestimmte Verhalten, das die Würde von Beschäftigten am Arbeitsplatz verletzt; dazu gehören neben sexuellen Handlungen und Verhaltensweisen, die nach den strafgesetzlichen Vorschriften unter Strafe gestellt sind, auch sonstige sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie Zeigen und sichtbares Anbringen von pornographischen Darstellungen, die von dem Betroffenen erkennbar abgelehnt werden (§ 2 Abs. 2). Klarstellend ist in § 2 Abs. 3 hervorgehoben, daß sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten oder ein "Dienstvergehen" ist.

29

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG a.a.O.) hat bei einer die Persönlichkeit des Vorgesetzten prägenden Neigung zur Homosexualität und der entsprechenden Betätigung im dienstlichen Bereich eine Entfernung aus dem Dienstverhältnis die Regel zu sein. Hingegen ist bei homosexuellen Zudringlichkeiten und homosexueller Betätigung, die lediglich einer Abirrung der Triebrichtung unter dem enthemmenden Einfluß von Alkohol entspringen, die Dienstgradherabsetzung Ausgangspunkt der Maßnahmebemessungserwägungen, wobei wesentliche Milderungsgründe sogar zu einem Absehen von einer reinigenden Maßnahme führen können. Im Einzelfall kann sich die Notwendigkeit einer sorgfältigen Abgrenzung der beiden Sachverhaltskonstellationen ergeben, insbesondere dann, wenn eine - bislang nicht erkennbar gewordene, aber latent vorhandene oder unter Kontrolle gehaltene - Neigungshomosexualität erstmals auftritt. Soweit es sich um eine alkoholbedingte Abirrung der Triebrichtung des Soldaten handelt, kann unter erschwerenden Umständen allerdings auch bei dieser Sachverhaltskonstellation die Entfernung aus dem Dienstverhältnis als erforderliche Maßnahme angesehen und in Betracht gezogen werden, wenn es sich

  1. (1)

    um eine zielgerichtete homosexuelle Betätigung handelt, die nicht erst unter Alkoholeinwirkung, sondern schon im nüchternen Zustand geplant und wohlüberlegt vorbereitet worden ist, oder/und

  2. (2)

    die homosexuelle Betätigung nach Intensität und Ausmaß eine gravierende Fehlverhaltensweise darstellt, insbesondere wenn sie gegen den Willen des Opfers vollzogen wird (vgl. Urteile vom 8. Juni 1988 - BVerwG 2 WD 63.87 -, vom 24. März 1994 - BVerwG 2 WD 46.93 - und vom 18. Mai 1994 - BVerwG 2 WD 9.94).

30

Der Sachverständige Dr. Wu. Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, hat in seinem in der Berufungshauptverhandlung erstatteten Gutachten, dem der Senat im wesentlichen gefolgt ist, aus medizinischer und psychiatrischer Sicht dargelegt, daß bei dem Soldaten keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine die Persönlichkeit prägende Neigung zur Homosexualität bestehen, und zwar auch nicht in der Weise, daß sie bislang nicht erkennbar geworden, aber latent vorhanden war und nunmehr erstmals evident geworden ist. Die wiederholten Annäherungen und Zudringlichkeiten des Soldaten gegenüber Wehrpflichtigen und einem Soldaten auf Zeit im Dienstgrad eines Unteroffiziers, die sämtlich auf eine homosexuelle Intention hindeuten, lassen somit trotz mehrfacher Wiederholung im Zeitraum von November 1991 bis Juli 1992 keinen hinreichend sicheren Rückschluß auf eine bislang nicht erkennbar gewordene, aber latent vorhandene Neigungshomosexualität zu; sie sind vielmehr Ausdruck einer jeweils situationsbedingten gleichgeschlechtlichen Zuwendung, zumeist nach vorherigem Alkoholgenuß, der mangels konkreter Berechnungsmöglichkeiten nach Aussagen der Zeugen mehr oder minder den Eindruck hervorgerufen hat, daß der Soldat zwar angetrunken, aber nicht betrunken war. Der Senat ist daher der Auffassung des Sachverständigen gefolgt, daß der Soldat insoweit ein persönlichkeitsfremdes Sexualverhalten im Sinne homosexueller Entgleisungen an den Tag gelegt hat. Da die Beweggründe des Soldaten für sein Fehlverhalten nicht aufgeklärt werden konnten und er für sich in Anspruch genommen hat, dafür auch selbst keine Erklärung gefunden zu haben, hatte der Senat jeweils von der Sachverhaltskonstellation einer alkoholbedingten Abirrung der Triebrichtung des Soldaten auszugehen.

31

Im Rahmen der Maßnahmebemessung hatte der Senat folgende Bewertungskriterien sowie Erschwerungs- und Milderungsgründe in der Tat zu berücksichtigen:

32

Nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwG NZWehrr 1993, 34 [f.]) ist schon der Versuch eines Soldaten in Vorgesetztenstellung, mit Untergebenen homosexuelle Kontakte anzuknüpfen, ein schwerwiegendes Dienstvergehen, weil hierdurch das notwendige Vertrauen in seine moralische Integrität Schaden nimmt oder gar zerstört wird und das Zusammenleben in der Truppe sowie deren inneres Gefüge auf vielfältige Weise empfindlich beeinträchtigt werden können. Dies gilt auch dann, wenn es sich nicht um ein unmittelbares Vorgesetztenverhältnis handelt, der Soldat jedoch im Dienst Vorgesetzter kraft seines Dienstgrades gegenüber dem jeweiligen Opfer, wie hier gegenüber dem Unteroffizier Gr. ist.

33

Bei objektiver Bewertung des Dienstvergehens ist davon auszugehen, daß die Initiative zur homosexuellen Annäherung oder Handlung in allen Einzelfällen jeweils vom Soldaten ausgegangen ist und daß keiner der Betroffenen etwa seinerseits Bereitschaft zu homosexuellen Kontakten oder gar eine entsprechende Aktivität hat erkennen lassen.

34

Besonderes disziplinares Gewicht kommt dabei vor allem den Verhaltensweisen des Soldaten gegenüber dem Zeugen Bossow zu Anschuldigungspunkt 1 sowie gegenüber dem Unteroffizier Gr. zu Anschuldigungspunkt 5 zu. Beide Betroffenen sind nämlich von dem Soldaten massiv unter Druck gesetzt bzw. durch Zurückstoßen auf das Bett in Bedrängnis gebracht worden, nachdem der Soldat sie jeweils zuvor mit auf sein Einzelzimmer genommen und die Tür von innen verschlossen hatte. Bei dem Zeugen Bo. handelte es sich im übrigen um einen "Problemfall", weil sich dieser Wehrpflichtige durch verspäteten Dienstantritt am selben Tag eines Dienstvergehens schuldig gemacht hatte und deshalb erhebliche disziplinarische Konsequenzen befürchtete; der Soldat hat nämlich auf entsprechende Frage die Vorstellung geäußert, dem Zeugen - nur - bei einer Gegenleistung helfen zu können, ihn auch wiederholt aufgefordert, mit auf seine Stube zu gehen, dort erneut auf die disziplinarischen Folgen der Dienstverfehlung des Zeugen hingewiesen und dadurch den Zeugen gefügig gemacht, seinen homosexuellen Wünschen zu entsprechen. Als ebenso schwerwiegend stellt sich das Verhalten zu Anschuldigungspunkt 5 gegenüber dem Zeugen Gr. dar, dem der Soldat unter dem Vorwand, ihm noch dienstliche Unterlagen für den folgenden Tag übergeben zu wollen, befohlen hat, mit auf seine, des Soldaten, Stube, zu gehen; und als der Zeuge Gr. die Ernsthaftigkeit der homosexuellen Annäherung des Soldaten erkannte und zu flüchten versuchte, hinderte der Soldat ihn mit physischer Gewalt daran, das Zimmer zu verlassen, stieß ihn auf das Bett zurück und beugte sich über ihn, bevor es dem Zeugen gelang, sich wieder aufzurichten und aus dem Zimmer zu laufen.

35

Auch das Verhalten des Soldaten zu Anschuldigungspunkt 2 gegenüber dem Zeugen Grö. stellt sich als schwerwiegende Pflichtwidrigkeit dar, weil er in diesem Fall ohne erhebliche alkoholische Einwirkung zweimal den Versuch einer sexuellen Annäherung unternommen hat, und zwar zunächst seine Hand unter das T-Shirt des Zeugen geschoben und, nachdem dieser sich die Berührung verbeten hatte, bei ihm entschuldigt hat, sodann mit der Hand in die Hose des Zeugen gegriffen und diesen am Gesäß berührt hat, woraufhin der Zeuge ihn aufgefordert hat, sofort die Stube zu verlassen. Diese für einen Kompaniefeldwebel peinliche Situation, von einem Wehrpflichtigen zunächst einen klaren Verweis und nach eigener Entschuldigung auf Grund eines zweiten Versuchs der homosexuellen Annäherung einen Hinauswurf aus dessen Stube erlebt zu haben, mußte der Soldat als eindeutige Zurückweisung des Betroffenen und Warnung auffassen, daß bei weiterer Wiederholung einer homosexuellen Annäherung an Untergebene, insbesondere Wehrpflichtige, die Konsequenz eintreten könnte, daß die Betroffenen im Rahmen der Beschwerde an den Disziplinarvorgesetzten oder einer unmittelbaren körperlichen Gegenwehr reagieren und damit disziplinare Folgen für den Soldaten auslösen würden.

36

Trotz der durch diesen Vorfall eingetretenen "Warnfunktion" ließ sich der Soldat nicht davon abhalten, anläßlich des Grillfestes (zu Anschuldigungspunkt 3) sowie auf der nächtlichen Heimfahrt im VW-Transportwagen (zu Anschuldigungspunkt 4) erneut mehrmalige Versuche einer homosexuellen Annäherung an junge Soldaten, insbesondere Wehrpflichtige, sowie einen Zeitsoldaten zu unternehmen. Als sich im Verlaufe des Nachmittags zwei Wehrpflichtige seiner Annäherung dadurch zu entziehen versuchten, daß sie sich von den Tischen entfernten und in einem Gebüsch versteckten, scheute sich der Soldat nicht, ihnen nachzugehen und sie durch mehrmaliges leises Rufen auf sich aufmerksam zu machen. Geradezu unverständlich dreist erscheint die Verhaltensweise gegenüber den Zeugen He. und Gr. auf der nächtlichen Heimfahrt im VW-Bus, bei der der Soldat auf der Rückbank des Wagens Berührungen in homosexueller Intention vornahm, obwohl der Bataillonskommandeur vorne im Wagen neben dem Fahrer saß und bei entsprechender Reaktion der beiden Betroffenen unmittelbar Zeuge der homosexuellen Annäherung des Soldaten geworden wäre. Die Tatsache, daß sich der Soldat selbst in Gegenwart des Bataillonskommandeurs nicht scheute, seine homosexuelle Befriedigung zu suchen, verdeutlicht, wie tief seine Hemmschwelle abgesunken war.

37

Wenngleich sich der Soldat zur subjektiven Tatseite dahingehend eingelassen hat, daß er in den zu Anschuldigungspunkt 1, 3, 4 und 5 genannten Fällen unter Alkoholeinwirkung stand, und der Senat nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" zu seinen Gunsten davon auszugehen hatte, daß insoweit seine Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert war, war nach Überzeugung des Senats in allen Fällen ein zielgerichtetes Verhalten gegeben. Soweit sich der Soldat zu Anschuldigungspunkt 1 ausdrücklich auf einen sogenannten "Filmriß" berufen hat, mit der Begründung, daß er sich am nächsten Morgen nicht mehr habe daran erinnern können, wann und von wem er nach Hause gebracht worden sei, läßt sich daraus nicht herleiten, daß er zum Zeitpunkt der vom Strafgericht bindend festgestellten homosexuellen Handlungsweise gegenüber dem Zeugen Bossow etwa im Vollrausch gehandelt und damit schuldunfähig gewesen ist. Vielmehr deutet die konkrete und in ihren Einzelheiten glaubhafte Sachverhaltsschilderung des Zeugen Bossow darauf hin, daß der Soldat zu dem Zeitpunkt, als er sich mit dem Zeugen auf seine Stube begeben und homosexuelle Handlungen vorgenommen hat, zielgerichtet vorgegangen ist und handlungsfähig war. Der Senat ist im übrigen den Ausführungen des Sachverständigen gefolgt, daß der Soldat zu den Anschuldigungspunkten 1, 3, 4 und 5 im Zustand einer nicht ausschließbaren erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne von § 21 StGB gehandelt hat. Dieser Umstand stellt zwar einen Schuldmilderungsgrund dar, der dem Soldaten aber nicht hinsichtlich des zu Anschuldigungspunkt 2 vorgeworfenen Sachverhalts zugebilligt werden kann; denn insoweit hat der Soldat nach eigener Einlassung trotz vorausgegangenen Bierkonsums selbst keine alkoholbedingte Verringerung seiner Steuerungsfähigkeit wahrgenommen oder nachträglich geltend gemacht.

38

Der wiederholte Verstoß gegen die Fürsorge- (§ 10 Abs. 3 SG) und die Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) stellt sich als schwerwiegendes Versagen dar. Während die zu Anschuldigungspunkt 2, 3 und 4 festgestellten Handlungen des Soldaten jeweils nicht als homosexuelle Betätigungen im Sinne der Triebbefriedigung, sondern lediglich als Formen der werbenden Annäherung oder konkreten Zudringlichkeit mit homosexueller Intention zu sehen sind, stellt das Verhalten zu Anschuldigungspunkt 1 und 5 ein außerordentlich schwerwiegendes Versagen dar, da hierdurch das notwendige Vertrauen der Untergebenen in die moralische Integrität des Soldaten als Vorgesetzten mißbraucht oder jedenfalls in Frage gestellt worden ist, somit das Zusammenleben in der Truppe und damit deren inneres Gefüge empfindlich und nachhaltig gestört worden sind.

39

Außerdem weist das Dienstvergehen folgende Erschwerungsgründe auf:

40

Ein Soldat in Vorgesetztenstellung, der nach § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben soll, disqualifiziert sich regelmäßig durch homosexuelle Annäherungen und Zudringlichkeiten gegenüber Wehrpflichtigen als Vorgesetzter. Den Soldaten belastet es hierbei besonders, daß es sich nicht um ein einmaliges Fehlverhalten, sondern um eine mehrfache Wiederholungstat mit insgesamt acht - wenn auch weitgehend gleich gelagerten - Einzelfällen einer vollendeten oder jedenfalls versuchten homosexuellen Handlungsweise vor allem zu Lasten Wehrpflichtiger im Zeitraum von November 1991 bis Juli 1992 handelt. Des weiteren ist erschwerend zu seinen Lasten folgendes zu berücksichtigen: Je höher ein Soldat in den Dienstgradgruppen steigt, desto mehr Achtung und Vertrauen genießt er und um so höher sind dann auch die Anforderungen, die an seine Zuverlässigkeit, sein Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewußtsein gestellt werden müssen, und um so schwerer wiegt eine Pflichtverletzung, die er sich zuschulden kommen läßt (vgl. Urteile vom 9. Juli 1991 - BVerwG 2 WD 41.90 - <BVerwGE 93, 126 [131 f.]>, vom 24. Juni 1992 - BVerwG 2 WD 62.91 - <NZWehrr 1993, 76> und vom 27. April 1994 - BVerwG 2 WD 38.93 -, jeweils m.w.N.). Der Soldat hat ferner in gravierendem Umfang seine generelle Vertrauensstellung als Kompaniefeldwebel und Führer des Unteroffizierkorps mißbraucht und gerade in dieser Funktion gegenüber unmittelbar unterstellten Wehrpflichtigen und einem Unteroffizier versagt; denn durch ein eindeutig homosexuell ausgerichtetes Verhalten verliert ein Kompaniefeldwebel zwangsläufig seine Vorbildfunktion, sein Ansehen und seine Autorität als Vorgesetzter (vgl. Urteil vom 7. März 1991 - BVerwG 2 WD 51.90 -). In diesem Zusammenhang ist auch die Tatsache erschwerend zu berücksichtigen, daß der Soldat von seinem Dienstposten abgelöst werden mußte, weil er wegen der durch sein Fehlverhalten bedingten Beeinträchtigung der Disziplin grundsätzlich nicht mehr in seiner Einheit verbleiben konnte.

41

Als Milderungsgründe in der Person sind zugunsten des Soldaten seine durchgängig positiven dienstlichen Leistungen zu berücksichtigen, die unter der Belastung des anhängigen disziplinargerichtlichen Verfahrens eine nochmalige Steigerung erfahren haben, so daß er insoweit eine Nachbewährung erbracht hat, wenngleich die Erteilung des Ausprägungsgrades "B" für "Verantwortungsbewußtsein" und "Kameradschaft" unverständlich erscheint; diese positiven Momente können jedoch ebensowenig wie seine tadelfreie Führung in und außer Dienst, die ihm erteilten drei förmlichen Anerkennungen und zwei Auszeichnungen keinen Einfluß auf die Einstufung des Dienstvergehens der Maßnahmeart nach haben.

42

Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände des Falles hat der Senat die Entfernung des Soldaten aus dem Dienst als unerläßlich angesehen, weil er sich angesichts der Vielzahl von Handlungen mit homosexueller Intention vor allem zu Lasten von Wehrpflichtigen sowie zahlreicher Erschwerungsmomente im Einzelfall in der Bundeswehr untragbar gemacht hat; damit ist die Fortsetzung des Dienstverhältnisses für den Dienstherrn unzumutbar geworden.

43

Da der Soldat wiederholt seine Dienstpflichten in gravierender Weise verletzt hat, liegt kein minder schwerer Fall i.S. des § 58 Abs. 2 WDO vor, der es ermöglicht hätte, ihm für das Reserveverhältnis seinen oder einen herabgesetzten Dienstgrad zu belassen.

44

Über die Gewährung des Unterhaltsbeitrags hatte der Senat nicht mehr zu befinden, da der Bundeswehrdisziplinaranwalt dazu keinen Antrag gestellt hat (§ 110 Abs. 3 WDO).

45

4.

Da die Berufung des Soldaten keinen Erfolg hatte, waren ihm die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 131 Abs. 1 WDO aufzuerlegen. Bei der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels bestand auch keine gesetzliche Grundlage, ihn aus Billigkeitsgründen davon oder von den ihm im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen ganz oder teilweise zu entlasten und sie dem Bund zu überbürden (Urteil vom 27. März 1973 - BVerwG 2 WD 45.72 - <BVerwGE 46, 101>).

Roth
Dr. Schwandt
Dr. Widmaier
Bernd
Schröder