I.

1.

Das Berufungsgericht geht von der Rechtswirksamkeit des notariellen Kaufvertrags zwischen den Klägern und Heinrich B. vom 8./9. Juni 1951 aus. Diese Rechtswirksamkeit, führt das Berufungsgericht aus, sei in einem Rechtsstreit zwischen den Kaufvertragsparteien rechtskräftig festgestellt worden. Der Beklagte habe zwar zunächst behauptet, es sei ein um 500 DM geringerer Kaufpreis als tatsächlich vereinbart beurkundet worden. Er habe diese Behauptung aber wieder fallen lassen. Weitere Nichtigkeitsgründe seien nicht ersichtlich.

II.

1.

Das Berufungsgericht hält im Gegensatz zum Landgericht die Klage nicht schon wegen der Haftung des Vermögensübernehmers für die Verbindlichkeiten des Vermögensübergebers für begründet. Es führt dazu aus:

Im Falle wirksamer Ausübung des Vorkaufsrechts wäre zwar der Kaufvertrag zwischen den Klägern und Heinrich B. bestehen geblieben, die Kläger hätten jedoch nur noch die Rechte aus den §§325, 326 BGB ausüben, nicht hingegen Erfüllung verlangen können.

Tatsächlich habe aber der Beklagte zur Zeit der von ihm behaupteten Ausübung des Vorkaufsrechts dieses gar nicht mehr gehabt. Zwar sei mangels Aufgabeerklärung und Löschung im Grundbuch das dingliche Vorkaufsrecht nicht nach §875 BGB untergegangen. Die materielle Grundlage des dinglichen Vorkaufsrechts sei jedoch stets ein schuldrechtliches und dieses sei durch einen Erlaßvertrag zwischen Heinrich B. und dem Beklagten erloschen, weswegen der Beklagte auch das dingliche Vorkaufsrecht nicht mehr habe ausüben können. Nach der Bekundung des als Zeuge vernommenen Bürovorstehers Br. des beurkundenden Notars sei der Vater des Beklagten am 31. Mai 1951 mit einem (später abgesprungenen) Kaufinteressenten zu ihm ins Büro gekommen und habe erklärt, daß er Grundbesitz verkaufen wolle. Der Zeuge habe darauf hingewiesen, daß zunächst die Hypothek und das Vorkaufsrecht gelöscht werden müßten und er (Zeuge) zu diesem Zweck sich mit dem Beklagten in Verbindung setzen müsse. Nach der Bekundung des Zeugen habe der Vater B. ihm Auftrag dazu gegeben. Dieser Auftrag habe rechtlich eine Vollmacht enthalten, namens des Vaters des Beklagten mit letzterem ein Erlaßvertrag hinsichtlich des Vorkaufrechts zu schließen. Dementsprechend habe der Zeuge den Beklagten angerufen und ihm mitgeteilt, daß sein (des Beklagten) Vater, in dessen Auftrage er anrufe, Grundbesitz verkaufen wolle und schon mit einem Interessenten dagewesen sei. Anschließend habe der Zeuge den Beklagten gefragt, ob er mit der Löschung seiner Hypothek und seines Vorkaufsrechts einverstanden sei, ohne dabei die Frage auf bestimmte Grundstücke des Vaters B. zu beschränken. Der Beklagte habe darauf geantwortet, er sei bereit, die Löschung beider Rechte zu bewilligen. Wenn der Zeuge sich auch zur Zeit seiner Vernehmung nicht mehr genau an die Einzelheiten des Telefongesprächs erinnert habe, so seien doch die oben aufgeführten Feststellungen gerechtfertigt, weil der Zeuge schon am 6. Juni 1951, also noch unter dem frischen Eindruck des Telefongesprächs, dem Beklagten den Entwurf einer Löschungsbewilligung über Hypothek und Vorkaufsrecht an dem ganzen Grundbesitz des Vaters zugesandt habe und außerdem am 8. Juni 1951 den Klägern und dem Vater des Beklagten bei den Kaufvertragsverhandlungen erklärt habe, der Beklagte verzichte auf sein Vorkaufsrecht und bewillige die Löschung der Hypothek. In dem Telefongespräch sei der mündliche keiner Form bedürftige Erlaßvertrag hinsichtlich des Vorkaufsrechts zustande gekommen.

2.

Die Revision hält die Ausübung des Vorkaufsrechts für wirksam und bekämpft die Ausführungen des Berufungsgerichts als rechtsirrig.

Sie ist der Meinung, ein dingliches Vorkaufsrecht könne nur durch Aufgabeerklärung und Löschung im Grundbuch (§875 BGB) zum Erlöschen gebracht werden. Diese Auffassung ist jedoch zu eng. Nach §505 Abs. 2 in Verbindung mit §1098 BGB kommt zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Vorkaufsberechtigten ein schuldrechtliches Kaufverhältnis mit dem Inhalt des Vertrages zwischen dem ursprünglichen Käufer und dem Vorkaufsverpflichteten zustande. Daß die Rechte des Vorkaufsberechtigten aus diesem schuldrechtlichen Kaufverhältnis nachträglich durch Erlaßvertrag beseitigt werden können, steht außer Zweifel. Es wäre ein unnötiger Umweg, wenn der Vorkaufsberechtigte, der nicht kaufen will, zunächst das Vorkaufsrecht ausüben müßte, um dann darauf verzichten zu können, oder aber erst den fruchtlosen Ablauf der Frist zur Ausübung abwarten müßte. Dabei ist insbesondere an das Vorkaufsrecht für mehrere Verkaufsfälle zu denken, wo eine Teillöschung für jeden Einzelfall der Nichtausübung ebenfalls ein recht umständliches und zeitraubendes Verfahren wäre. Es besteht daher kein Bedenken, daß der Vorkaufsberechtigte durch Erlaßvertrag (§397 BGB) im voraus den Vorkaufsverpflichteten von der Verpflichtung befreit, die durch die Ausübung des Vorkaufsrechts eintreten würde (vgl. auch RG DR 1944, 31 Nr. 13; RGZ 114, 155 [158] mit Hinweis auf RG LZ 1925, 5467; RG Gruchot 48, 350; noch weitergehend Wolff, Sachenrecht, 9. Aufl. §126 VI Fußnote 42).

Auf jeden Fall sei, meint die Revision weiter, das Berufungsgericht zur Annahme eines Erlaßvertrags nur unter Verstoß gegen §286 ZPO gekommen. Der Hinweis der Revision auf die Bestimmung des §17 Abs. 1 Nr. 5 RNotO, nach der ein Notar von der Ausübung der Beurkundungstätigkeit ausgeschlossen ist, wenn er in der betreffenden Angelegenheit Bevollmächtigter eines Beteiligten ist, erledigt sich schon dadurch, daß nicht der Notar, sondern sein Bürovorsteher tätig geworden ist. Für diesen galt aber die gesetzliche Schranke nicht (anders §28 Satz 2 RNotO). Die Vertretung von Beteiligten an einem zu beurkundenden Rechtsgeschäft durch Angestellte des Notars ist sogar eine häufige Erscheinung. Der Revision ist zuzugeben, daß vielfach, insbesonder bei Hypothekenlöschungen, der Notar von der bei ihm liegenden Löschungsbewilligung des Gläubigers ohne dessen Anweisung keinen Gebrauch machen darf, etwa wenn zunächst noch die Zahlung der Schuld aus dem Kaufpreis abgewartet werden muß. Durch das - hier allein zu betrachtende - Vorkaufsrecht war jedoch der zwischen dem Vater des Beklagten und den Klägern zu schließende Kaufvertrag in seiner Gesamtheit bedroht, indem zumindest die Käufer (Kläger) berechtigt waren, vom Kaufvertrage zurückzutreten, weswegen eine erhöhte Sicherheit für den Verkäufer vor Vertragsschluß benötigt wurde, daß das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werde.

Die Revision macht unter Hinweis auf die Behauptung des Beklagten, er habe bei dem Telefongespräch gemeint, es handele sich nur um das Haus Nr. 139, anstatt wie wirklich Nr. 137, dem Berufungsgericht zum Vorwurf, es habe folgende Wendungen in der Aussage des Zeugen Bracht nicht beachtet: "Ich eröffnete dem Beklagten, daß sein Vater Grundbesitz verkaufen wolle. Ob ich ihm bei dieser Gelegenheit gesagt habe, um welche Häuser es sich handle, weiß ich nicht.... Ich habe (bei Abschluß des Vertrages zwischen den Klägern und dem Vater des Beklagten) über den Inhalt des Telefongesprächs berichtet, und zwar dahin, daß der Beklagte auf das Vorkaufsrecht verzichte und auch die Löschung der Hypothek bewillige. ... Für mich stand fest, daß Albert B. (der Beklagte) die Löschung bewilligen würde, sonst hätte ich an diesem Tag einen solchen Vertrag nie aufgesetzt."

Es ist der Revision zuzugeben, daß sich das Berufungsgericht mit den vorstehend unterstrichenen Wendungen nicht ausdrücklich auseinandersetzt. Es hat aber die Aussage des Zeugen Br. eingehend gewürdigt. Hierbei war es ihm, auch wenn der Zeuge sich an bestimmte Einzelheiten nicht erinnerte, unbenommen, aus anderen Umständen Schlüsse auf den Inhalt des Telefongespräches zu ziehen. In diesem Zusammenhang hat es besonderes Gewicht darauf gelegt, daß der Zeuge kurz nach dem Telefongespräch dem Beklagten einen Entwurf für eine Löschungserklärung über Hypothek und Vorkaufsrecht bezüglich des gesamten Grundbesitzes des Vaters des Beklagten zugesandt und ohne erneute Rückfrage bei dem Beklagten den Vertrag zwischen den Klägern und dem Vater des Beklagten entworfen hat. Alle Einzelheiten der Zeugenaussage zu würdigen, war das Berufungsgericht nicht verpflichtet. Es ist dabei zu beachten, daß auch nach einem mündlichen Erlaßvertrag bezüglich des Vorkaufsrechts Erklärungen in grundbuchmäßiger Form zu der formellen Löschung der Grundbucheintragung ja auf jeden Fall noch erforderlich waren. Wenn der Zeuge Br. daher ausgesagt hat, es sei für ihn feststehend gewesen, daß der Beklagte die Löschung bewilligen würde, so war daraus nicht zwingend abzuleiten, daß er vorher nicht durch Erlaßvertrag auf das Vorkaufsrecht verzichtet haben könnte. Wenn das Berufungsgericht daher im Rahmen seiner Gesamtwürdigung zu dem Ergebnis kam, daß in dem Telefongespräch der Verzicht auf das Vorkaufsrecht hinsichtlich des ganzen Grundstücks für den Zeugen und den Beklagten klar genug zum Ausdruck gekommen sei, so ist diese im wesentlichen auf dem Gebiet des Tatsächlichen liegende Würdigung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Revision rügt in diesem Zusammenhang noch, das Berufungsgericht hätte das von dem Zeugen Br. nach seiner Angabe verfaßte Schreiben des Notars an den Beklagten vom 6. Juni 1951, mit dem er diesem die Entwürfe zur Löschungsbewilligung übersandte, sich vorlegen lassen müssen. Die Revision glaubt, es habe auch dem Landgericht vorgelegen, weil der Zeuge erwähnt hat, daß es sein Diktatzeichen trug. Auch hier ist aber ein Verfahrensverstoß nicht gegeben. Daß das Schreiben dem Landgericht vorlag, ist dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils nicht zu entnehmen. Der Zeuge konnte das Schreiben auch auf der Notariatskanzlei vor der Vernehmung im Entwurf eingesehen haben. Sofern der Beklagte dem Schreiben Beweiswert beimaß, war es seine Sache, es dem Berufungsrichter vorzulegen. Im übrigen ist zu der in diesem Zusammenhang hauptsächlich in Betracht kommenden Wendung des Schreibens: "Ich nahm davon Kenntnis, daß Sie bereit sind, das Vorkaufsrecht ... löschen zu lassen." auf das oben Gesagte über die Notwendigkeit formeller Löschung des Vorkaufsrechts trotz materiellen Untergangs zu verweisen.

Ob das Berufungsgericht durch §139 ZPO verpflichtet war, dem Beklagten nahe zu legen, durch seinen Vater Beweis dafür anzutreten, daß nur das Haus Nr. 137 (gemeint wohl: 139) verkauft werden sollte, kann dahingestellt bleiben, da eine Aufhebung und Zurückverweisung wegen dieses etwaigen Verfahrensmangels zur Nachholung der Vernehmung wegen des inzwischen eingetretenen Todes des Vaters des Beklagten nicht mehr in Frage kommt. Die eidesstattliche Erklärung des Vaters des Beklagten vom 3. November 1953, die während des ersten Rechtszugs von dem Vater des Beklagten selbst eingereicht wurde, bezieht sich nur auf die Hinterlegung der schriftlichen Löschungsbewilligung und nicht auf das hier in Frage stehende Telefongespräch. Das Berufungsgericht brauchte eine Verwertung dieser Erklärung als Beweismittel deshalb nicht anzuregen.

Schließlich rügt die Revision noch, die Beteiligten hätten den schuldrechtlichen Erlaßvertrag, der durch Löschung noch nicht durchgeführt gewesen sei, rückgängig machen können, solange das Vorkaufsrecht noch nicht gelöscht gewesen sei. Mit dieser Möglichkeit habe das Berufungsgericht sich nicht auseinandergesetzt.

Richtig ist, daß der Erlaßvertrag formlos wieder aufgehoben werden konnte. Damit war das dingliche Vorkaufsrecht aber nicht wieder hergestellt, dazu hätte es einer Neubegründung bedurft. Hier fehlt es schon an einer entsprechenden Behauptung des Beklagten. Außerdem hätte ein neubegründetes Vorkaufsrecht nicht den Hang des eingetragenen erlangt, weil die noch bestehende Eintragung sich nicht auf dieses neue Recht bezogen hätte (BGH vom 28.10.1952, Lind-Möhr §873 BGB Nr. 1).

III.

Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Kläger als durch Vormerkung gesicherte Gläubiger auf Grund einer Auflassungsvormerkung lediglich die Zustimmung des Beklagten zu der bereits vorgenommenen Auflassung seines Vaters an die Kläger verlangen konnten (§888 BGB). Es hält diese Vorschrift jedoch nicht für anwendbar, da der Beklagte als Vermögensübernehmer nach §419 BGB für die Erfüllung des Kaufvertrages, den die Kläger mit dem Vater des Beklagten geschlossen haben, hafte, die Auflassung an den Beklagten den Anspruch der Kläger daher im Sinne des §888 BGB weder, vereitle noch beeinträchtige, so daß der Anspruch auf Zustimmung aus §888 BGB nicht gegeben sei. Hilfsweise hält das Berufungsgericht beide Ansprüche (aus §888 BGB auf Zustimmung und aus §419 BGB auf Erfüllung) für begründet und zur Wahl des Gläubigers stehend.

Hinsichtlich der Vermögensübernahme hat das Berufungsgericht sich in der Hauptsache auf die Ausführungen des Landgerichts bezogen. Dieses hat ausgeführt: Der Beklagte habe durch den Übernahmevertrag vom 14. Oktober 1951 nahezu das gesamte Vermögen des Vaters übernommen. Diesem seien nur noch Hausrat und Kleidungsstücke geblieben. Der nichtübernommene Hausrat schließe die Anwendbarkeit des §419 BGB nicht aus. Abgesehen davon, daß ein Teil des Mobiliars offenbar Ersatz für eingebrachtes Gut der Ehefrau Brockmann, der Mutter des Beklagten, sei, sei der Wert dieser Gegenstände im Verhältnis zu dem übrigen Vermögen gering. Ob der Vater des Beklagten und dieser selbst das Bewußtsein gehabt hätten, eine Vermögensübertragung im Sinne des §419 BGB vorzunehmen, sei ohne Bedeutung.

Die Revision bittet zu prüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der Vermögensübernahme nicht verkannt habe, Sie verweist dabei insbesondere auf die Gegenleistungen in dem Übertragsvertrag vom 14. Oktober 1951. Es handelt sich dabei um das Wohnrecht in einer Etagenwohnung von drei Räumen (Küche, Schlafzimmer und Wohnzimmer), sowie die Bestimmung, daß der Übergeber (Vater des Beklagten) zwar den Grundbesitz zu verwalten, die laufenden Abgaben und Gefälle zu bezahlen und für die ordnungsmäßige Instandhaltung zu sorgen habe, jedoch die nach Abzug der Auslagen verbleibenden Nebeneinkünfte erhalten solle. Nach der Behauptung des Beklagten sind diese durch privatschriftlichen Nachtrag auf einen Mindestbetrag von 200 DM monatlich festgesetzt worden.

Soweit diese Vermögensvorteile in Betracht kommen, wird dadurch der Tatbestand der Vermögensübernahme nicht in Frage gestellt (RGZ 148, 265). Im übrigen erweist sich die Auffassung des Berufungsgerichts über die Haftung des Beklagten nach §419 BGB auch schon deswegen als richtig, weil nur die Erträgnisse des Vermögens dem Vater des Beklagten zufließen sollten, die Substanz des Vermögens jedoch auf den Beklagten übergehen sollte. Nach dem gesetzgeberischen Zweck der Vorschrift - Schutz der Gläubiger - genügt das für die Haftung aus §419 BGB (siehe auch §1086 BGB). Soweit das Berufungsgericht hinsichtlich des Hausrats ohne nähere Darlegung einen Teil als im Eigentum der Mutter des Beklagten stehend wertet, ist dies unschädlich, weil es sich insoweit nur um eine Hilfsbegründung handelt, die Hauptbegründung, der Hausrat falle gegenüber dem übergebenen Vermögen nicht ins Gewicht, aber durchschlägt.

IV.

Die Revision vermißt eine selbständige Prüfung des Berufungsgerichts zu der Frage der Rechtswirksamkeit des zwischen den Klägern und dem Vater des Beklagten geschlossenen Vertrages. Sie erhebt die Rüge allerdings nur für den Fall, daß die rechtskräftige Entscheidung über die Rechtswirksamkeit aus dem Rechtsstreit zwischen den Vertragsparteien dem Beklagten nicht entgegengesetzt werden könne. Die genannte Rechtskraftwirkung ist zu verneinen. Der streitige Grundbesitz ist, wenn auch wirtschaftlich gesehen Streitgegenstand, doch keine streitbefangene Sache im Sinne der §§265, 325 ZPO, da die Feststellungsklage nicht gegen den Vater des Beklagten in seiner Eigenschaft als Eigentümer, sondern als Verkäufer erhoben worden ist. Die Rechtsnachfolge in das Vermögen nach §419 BGB ist andererseits keine Gesamtnachfolge im Sinne des §325 ZPO, wie es etwa die Beerbung ist (Stein-Jonas-Schönke 18. Aufl. §325 II 1 bei Note 18, siehe auch §729 ZPO). Das Berufungsgericht hat auch nicht etwa rechtsirrig eine Erstreckung der Rechtskraft aus jenem Prozeß auf das Verhältnis zwischen den Klägern und dem Beklagten für gegeben erachtet. Das Berufungsgericht hat lediglich durch die Verweisung auf die Entscheidung in jenem Prozeß in zulässiger Weise sich hinsichtlich der Rechtswirksamkeit des Kaufvertrags auf die Gründe der Urteile in jenem Rechtsstreit bezogen und sie sich zu eigen gemacht (Jonas-Schönke-Pohle §551 II 7 C bei Note 42). Der Schwerpunkt des gegenwärtigen Prozesses lag auch nicht in der Frage der Richtsbeständigkeit des Vertrags vom 8. Juni 1951. Die Revision beschränkt sich denn auch darauf zu rügen, das Berufungsgericht habe trotz der Behauptung des Beklagten, den Klägern seien Werte in Höhe des Dreifachen ihrer Gegenleistung durch den Vertrag übertragen worden, die Nichtigkeit des Vertrages nach §138 BGB nicht untersucht. Eine nähere Darlegung fehlt. Der Vorwurf der Ausbeutung im Sinne der genannten Vorschrift war, soweit ersichtlich, gegen die Kläger in der Tatsacheninstanz nicht erhoben worden. Ein Verstoß nach den §§286, 551 Abs. 1 Nr. 7 ZPO ist daher nicht fest zustellen.

V.

Nach alledem war die Revision als unbegründet mit der Kostenfolge des §97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.