Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.02.1975, Az.: 1 StR 107/74

I.

Der Angeklagte wurde am 21. August 1973 vom Landgericht Augsburg als Berufungsgericht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Monaten und 1 Woche und zu einer weiteren Freiheitsstrafe verurteilt. Mit seiner zulässigen Revision zum Bayerischen Obersten Landesgericht rügt er die Verletzung des sachlichen Rechts.

Zu der Hauptverhandlung über die von ihm eingelegte Berufung war der Angeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Auf Antrag seines anwesenden, entsprechend bevollmächtigten Verteidigers wurde er daraufhin durch Gerichtsbeschluß "vom Erscheinen in der heutigen Hauptverhandlung entbunden". Diese wurde sogleich fortgesetzt und - nach der Verhandlung zur Sache - mit der Urteilsverkündung abgeschlossen.

Nach Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts enthält das angefochtene Urteil jedenfalls insoweit keinen den Angeklagten beschwerenden sachlich-rechtlichen Fehler, als er zu der Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden ist. Die Entscheidung über diesen Teil der Revision hängt infolgedessen davon ab, ob das Urteil schon deshalb im ganzen aufgehoben werden muß, weil die Strafkammer in Abwesenheit des Angeklagten verhandelt und entschieden hat.

Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte dies verneinen. Es hält zwar die sofortige Durchführung der Hauptverhandlung für fehlerhaft und durch die in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen (§§ 232, 233, 329 Abs. 1, 411 Abs. 2 StPO) nicht gedeckt. Insbesondere sei der Entbindungsbeschluß nur dem Namen nach auf § 233 Abs. 1 StPO gestützt, weil die Strafkammer von vorneherein nicht die Absicht gehabt hätte, nach Absatz 2 dieser Vorschrift zu verfahren und die dort genannten weiteren Voraussetzungen einer Abwesenheitsverhandlung (richterliche Vernehmung des Angeklagten nebst Belehrung über die zulässigen Strafen und Maßnahmen und Befragung, ob der Entbindungsantrag aufrechterhalten wird) herbeizuführen. Es bewertet diesen Mangel jedoch nur als Verfahrensverstoß, der gemäß § 344 Abs. 2 StPO ordnungsgemäß gerügt sein müsse, um vom Revisionsgericht berücksichtigt werden zu können.

An dieser Auffassung sieht sich das Bayerische Oberste Landesgericht durch Entscheidungen des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 16. Mai 1968 (Justiz 1969, 127) und des Oberlandesgerichts Hamburg vom 19. November 1968 (NJW 1969, 762 = JR 1969, 310) gehindert, die die vorgeschriebene Anwesenheit des Angeklagten während der Hauptverhandlung als Verfahrensvoraussetzung, seine unzulässige Abwesenheit als Prozeßhindernis ansehen, das auch vom Revisionsgericht von Amts wegen zu beachten sei. Die beiden Gerichte haben aus diesem Grund die ihnen zur Prüfung unterstellten Urteile ohne entsprechende Rüge aufgehoben. Das Oberlandesgericht Karlsruhe gründet seine Meinung im wesentlichen auf den Wortlaut des § 230 Abs. 1 StPO, rechtsstaatliche Erfordernisse, die die Anwesenheit des Angeklagten in der Verhandlung bedingen, und einen Vergleich mit der als Prozeßvoraussetzung anerkannten Verhandlungsfähigkeit. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamburg besteht wegen der besonderen Bedeutung und des zwingenden Charakters des Anwesenheitsgrundsatzes ein "erhöhtes rechtspolitisches Interesse" daran, den Verstoß hiergegen stets von Amts wegen zu berücksichtigen.

Diese Auffassung müßte auch im vorliegenden Fall zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen. Das Bayerische Oberste Landesgericht hält sie jedoch für unzutreffend, insbesondere aus folgenden, im einzelnen näher ausgeführten Erwägungen: Das Ausbleiben des Angeklagten berühre nicht die Zulässigkeit des Verfahrens (oder eines bestimmten Verfahrensabschnitts) im ganzen, sondern führe lediglich dazu, daß die betreffende Hauptverhandlung nicht durchgeführt werden dürfe. Aus dem Wortlaut und dem zwingenden Charakter des § 230 Abs. 1 StPO könne nicht auf die Rechtsfolgen eines Verstoßes geschlossen werden. Das öffentliche Interesse und der Schutz des Angeklagten verlangten die Berücksichtigung des Mangels von Amts wegen nicht. Den Vorschriften über die Anwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung komme für die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens und die Wahrheitsfindung keine größere Bedeutung zu als zahlreichen anderen Verfahrensvorschriften von Gewicht, deren Verletzung ebenfalls nur auf Rüge zu beachten sei. Daß der Gesetzgeber den Anwesenheitsgrundsatz nicht habe überbewerten wollen, ergebe sich schon aus der Zulassung weitgehender Ausnahmen. Ein Vergleich mit der rechtlichen Bewertung der Verhandlungsfähigkeit komme nicht in Betracht, weil es sich um unterschiedliche Sachverhalte handle.

Da das Bayerische Oberste Landesgericht deshalb von den angeführten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamburg abweichen will, hat es die Sache durch Beschluß vom 29. Januar 1974, abgedruckt in VRS 46, 356, gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II.

Die Vorlegung ist zulässig.

Die zur Entscheidung gestellte Rechtsfrage wird zwar im Vorlegungsbeschluß nicht ausdrücklich formuliert; sie ergibt sich jedoch eindeutig aus dem Zusammenhang und lautet dahin, ob das Revisionsgericht die vorschriftswidrige Abwesenheit des Angeklagten während der Berufungshauptverhandlung von Amts wegen oder lediglich auf Grund einer entsprechenden Verfahrensrüge zu beachten hat.

Diese Frage ist für das vorlegende Gericht entscheidungserheblich. Zwar unterscheidet sich der ihm unterbreitete Sachverhalt von dem der entgegenstehenden Entscheidungen dadurch, daß nach Beginn der Hauptverhandlung ein Entbindungsbeschluß tatsächlich ergangen ist, der nach Sachlage nur auf § 233 Abs. 1 StPO beruhen kann und dessen Wirksamkeit an sich nicht in Zweifel steht. In diesem Fall wird die Meinung vertreten, daß Verfahrensverstöße im Rahmen des § 233 Abs. 2 und 3 StPO nicht den Anwesenheitsgrundsatz, sondern die Gewährung des rechtlichen Gehörs betreffen und daher nur auf ordnungsgemäße Rüge zu beachten sind (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO, 22. Aufl., § 233 Anm. 12; OLG Oldenburg Nds.Rpfl. 1955, 140; OLG Schleswig NJW 1966, 67, 68). Von diesem Standpunkt aus bedürfte es der Vorlegung nicht; das Bayerische Oberste Landesgericht könnte zu der angestrebten Entscheidung gelangen, ohne sich mit der Auffassung der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamburg in Widerspruch zu setzen. Der Senat braucht auf diese Vortrage jedoch nicht näher einzugehen. Die Ansicht des vorlegenden Gerichts, daß die Voraussetzungen des § 233 StPO insgesamt erfüllt sein müssen, um diese Ausnahmeregelung in Kraft zu setzen und die Abwesenheitsverhandlung zulässig zu machen, ist jedenfalls rechtlich vertretbar. Hierauf kommt es für die Zulässigkeit der Vorlegung allein an (vgl. aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs BGHSt 19, 242; 22, 94, 100; 22, 180, 182; 22, 385, 386; 25, 187, 189; 25, 325, 328).

III.

In der Sache tritt der Senat der Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts bei.

1.

Die Strafprozeßordnung spricht zwar an einzelnen Stellen (§§ 206 a Abs. 1, 260 Abs. 3 StPO) von einem "Verfahrenshindernis", definiert aber diesen Begriff ebensowenig wie den entsprechenden der "Verfahrensvoraussetzung". Ob der vorschriftswidrigen Abwesenheit des Angeklagten während der Hauptverhandlung die Bedeutung eines Verfahrenshindernisses zukommt, ist dem Wortlaut des Gesetzes nicht zu entnehmen. Aus der Anführung im Katalog der sog. absoluten Revisionsgründe (§ 338 Nr. 5 StPO) läßt sich nichts herleiten. Die Lehre von den Prozeßvoraussetzungen wurde erst nach dem Erlaß der Strafprozeßordnung entwickelt; so ist z.B. die im Katalog unter § 338 Nr. 4 StPO aufgeführte sachliche Unzuständigkeit als Verfahrenshindernis anerkannt (vgl. statt aller BGHSt 18, 79, 81).

a)

In der Rechtslehre besteht keine einhellige Meinung. So halten etwa Eb. Schmidt (Lehrkommentar zur StPO § 338 Rdn. 25 und JR 1969, 310) und Schäfer (Löwe/Rosenberg StPO 22. Aufl. Einleitung Kapitel 10 B 6 b) die Abwesenheit des Angeklagten für ein von Amts wegen zu beachtendes Prozeßhindernis, während Kleinknecht (StPO 31. Aufl. § 230 Anm. 1) nur einen rügebedürftigen Verfahrensmangel annimmt. Von einigen Autoren wird zwischen Prozeßvoraussetzungen und Urteilsvoraussetzungen unterschieden, wobei die Anwesenheit des Angeklagten zu den Urteilsvoraussetzungen gehören soll; andere sehen nur die vollständige (im Gegensatz zur zeitweiligen) Abwesenheit als Verfahrenshindernis an (Müller/Sax StPO 6. Aufl. § 205 Anm. 6, § 338 Anm. 6 e I; wohl auch Meyer in Löwe/Rosenberg a.a.O. § 337 Anm. III 3).

b)

Die obergerichtliche Rechtsprechung neigt zur Annahme eines Verfahrenshindernisses (so außer den angeführten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Hamburg: OLG Karlsruhe MDR 1957, 760 Nr. 56; OLG Düsseldorf MDR 1958, 623 Nr. 97; OLG Köln GA 1971, 27). Nach Auffassung des OLG Hamm (NJW 1973, 2308 Nr. 23) ist die Abwesenheit des Angeklagten während der Hauptverhandlung jedenfalls dann nicht von Amts wegen zu beachten, wenn er bereits vernommen worden ist; das OLG Düsseldorf hat an seiner hiervon abweichenden Entscheidung GA 1957, 417 nicht festgehalten.

c)

Der Bundesgerichtshof hatte Fälle von Abwesenheit des Angeklagten mehrfach zu beurteilen, war jedoch nicht zu einer Entscheidung darüber gezwungen, ob ein Verfahrenshindernis vorlag; denn in all diesen Fällen war eine zulässige Verfahrensrüge erhoben worden (BGHSt 10, 304, 306; 10, 396; 19, 144, 145; 24, 257, 258; 25, 4; 25, 317, 320). In dem Beschluß BGHSt 15, 287 ist die hier zu entscheidende Frage ausdrücklich offen gelassen (S. 288 a.a.O.); der 4. Strafsenat hat dort ausgesprochen, daß das unentschuldigte Ausbleiben des Angeklagten zu Beginn der Berufungsverhandlung keine vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die Verwerfung der Berufung nach § 329 Abs. 1 StPO ist. Der Bundesgerichtshof sah als Verfahrenshindernisse nur Umstände an, "die nach dem ausdrücklich erklärten oder aus dem Zusammenhang ersichtlichen Willen des Gesetzes für das Strafverfahren so schwer wiegen, daß von dem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des Verfahrens im Ganzen abhängig gemacht werden muß" (S. 290 a.a.O.).

Bei zeitweiliger Abwesenheit des Angeklagten hat der Bundesgerichtshof kein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis angenommen. In dem Urteil GA 1963, 19 wird eine entsprechende Rüge deshalb verworfen, weil die Revision nicht angegeben hatte, während welcher Abschnitte der Verhandlung der Angeklagte abwesend war; es könne deshalb nicht beurteilt werden, ob es sich um einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung gehandelt habe. Der 2. Strafsenat ist also in dieser Entscheidung davon ausgegangen, daß eine zulässige, dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechende Verfahrensrüge vorliegen muß, um das Revisionsgericht zu einer Prüfung zu veranlassen.

2.

Der Senat ist der Auffassung, daß die vorschriftswidrige Abwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung kein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis ist; sie ist ein sog. absoluter Revisionsgrund, aber nur auf formgerechte Rüge hin zu berücksichtigen.

a)

Nach § 230 Abs. 1 StPO ist die Anwesenheit des Angeklagten während der Hauptverhandlung grundsätzlich notwendig. Einerseits will die Prozeßordnung dem Angeklagten die Möglichkeit allseitiger und uneingeschränkter Verteidigung sichern, andererseits soll dem Tatrichter ein unmittelbarer Eindruck von der Person des Angeklagten, seinem Auftreten und seinen Erklärungen vermittelt und damit die Wahrheitsfindung gefördert werden (BGHSt 3, 187, 190). Daraus ergibt sich Recht und Pflicht des Angeklagten zur Anwesenheit.

Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Eine Durchbrechung ist in zahlreichen Fällen zugelassen (§§ 231 Abs. 2, 232, 233, 247, 329 Abs. 1, 387 Abs. 1, 411 Abs. 2, 415, neuerdings §§ 231 a, 231 b StPO). Daraus ist zu entnehmen, daß der Gesetzgeber den Anwesenheitsgrundsatz nicht überbewerten wollte (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit des Abwesenheitsverfahrens BVerfGE 1, 332, 346, 347). Im übrigen ist das Gewicht von Verfahrensvorschriften, die die Rechtsstaatlichkeit und die Wahrheitsfindung betreffen, kein ausschlaggebender Umstand für die Würdigung als Verfahrensvoraussetzung. Selbst Grundrechtsverletzungen sind rügebedürftig (BGHSt 19, 273, 278). Ein Verstoß gegen die verfassungskräftige Garantie des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 338 Nr. 1 StPO) wird nur auf eine zulässige Revisionsrüge hin beachtet. Dasselbe gilt, wenn das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht gewährt worden ist (BGHSt 22, 26, 29).

b)

Von Bedeutung für die hier zu entscheidende Frage ist es sicherlich, ob die vorschriftswidrige Abwesenheit des Angeklagten das Verfahren "im ganzen" betrifft (BGHSt 15, 287, 290); das könnte bei Abwesenheit während der gesamten Hauptverhandlung angenommen werden. Jedoch kommt auch diesem Umstand kein entscheidendes Gewicht zu. Denn eine unterschiedliche Behandlung von ständiger und zeitweiliger Abwesenheit erscheint nicht vertretbar; die zeitweilige Abwesenheit aber ist ein Verfahrensmangel, der nicht von Amts wegen zu beachten ist. Die Rechtsprechung hat es hier seit jeher mit Recht als entscheidungserheblich angesehen, ob der Angeklagte bei einem "wesentlichen Teil" der Hauptverhandlung abwesend war (RGSt 58, 180; RG HRR 1937, 288; BGHSt 15, 263, 264; 16, 178, 180; BGH GA 1963, 19; BGH NJW 1973, 522 Nr. 18; BayObLG NJW 1974, 249 Nr. 21). Ob das aber der Fall war, ist nur auf eine dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechende Rüge zu prüfen, in der angegeben ist, wann der Angeklagte gefehlt hat. Das Revisionsgericht wäre überfordert, wenn es immer von Amts wegen untersuchen müßte, ob der Angeklagte in einem Zeitpunkt abwesend war, in dem ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung stattfand.

c)

Schon hieraus wird deutlich, daß jedenfalls eine zeitweilige Abwesenheit des Angeklagten nicht als von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis angesehen worden ist. Die abweichende Beurteilung der ständigen Abwesenheit ist nicht begründbar. Dem stehen auch allgemeine Erwägungen entgegen. Anlaß und Rechtfertigung dafür, daß eine "in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen" zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (so § 6 StPO für die sachliche Zuständigkeit) angenommen werden muß, ist das Vorliegen übergeordneter Belange der Allgemeinheit oder sonstiger Öffentlicher Interessen. Als das Wesen einer Verfahrensvoraussetzung bezeichnet es die Entscheidung BGHSt 13, 157 (hier zur sachlichen Zuständigkeit), daß ihre "Einhaltung nicht nur dem Interesse der jeweiligen Verfahrensbeteiligten dienen soll" (S. 161 a.a.O.). Ähnliche Erwägungen kommen auch sonst in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Ausdruck. So führt der Bundesgerichtshof bei der sachlichen Zuständigkeit "erhöhte rechtspolitische Interessen", "öffentliche Interessen", "allgemeine Belange der Rechtspflege" (BGHSt 7, 26, 28; 10, 74, 77; 18, 79, 84), bei der Rechtskraft die "allgemeine Rechtssicherheit" (BGHSt 10, 358, 363), bei der Verjährung den "Rechtsfrieden" (BGHSt 11, 393, 396) an.

Derartige überindividuelle Interessen werden auch durch eine ständige Abwesenheit des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht berührt. Es steht ihm frei, das Urteil mit der jedem Beschwerdeführer naheliegenden Begründung anzugreifen, er habe nicht an der Hauptverhandlung teilgenommen. Unterläßt er es, weil er sich hierdurch nicht beschwert fühlt, weil er etwa sachlichrechtliche Fragen vom Revisionsgericht entschieden wissen will, so besteht kein zwingender Anlaß, den Verfahrensmangel von Amts wegen zu berücksichtigen.

d)

Die rechtliche Bewertung der Verhandlungsfähigkeit steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Zwar wird sie in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Verfahrensvoraussetzung angesehen (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1958, 141, 142; MDR 1968, 552; BGH NJW 1970, 1981 Nr. 13 - in BGHSt 23, 311 nicht abgedruckt). Ob dieser Auffassung in allen Fällen zu folgen ist, kann offenbleiben. Sie beruht jedenfalls auf einem anders gelagerten Sachverhalt und betrifft einen Umstand, der die prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichts in besonders hohem Maße anspricht und mögliche Fehlerquellen vervielfacht. Denn die Anwesenheit eines verhandlungsunfähigen Angeklagten in der Hauptverhandlung gibt ein verzerrtes Bild seiner Persönlichkeit und den nur scheinbaren Eindruck einer umfassenden Verteidigung. Eine vergleichbare Rechtslage ist deshalb nicht gegeben.

3.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts. Sie steht im Einklang mit dem angeführten Beschluß des 4. Strafsenats (BGHSt 15, 287).