I.

Bei einer Besichtigung der vom Kläger betriebenen Apotheke am 17. Januar 1985 stellte der Amtsapotheker fest, daß der Kläger in seiner Offizin unter anderem aus biologischem Anbau stammenden Roggen, Weizen, Buchweizen, Nackthafer, Mais (ganze Körner) sowie unpolierten Reis, ungeschälte Hirse und Vollkornnudeln vorrätig hielt. Mit Bescheid vom 24. Januar 1985 wies der beklagte Oberkreisdirektor den Kläger darauf hin, daß diese (und andere nicht mehr in Streit befindliche) Produkte wegen Fehlens einer arzneilichen Zweckbestimmung reine Lebensmittel und damit nicht apothekenüblich im Sinne der Apothekenbetriebsordnung seien.

Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, die in den nicht fabrikatorisch bearbeiteten Produkten enthaltenen Stoffe seien nach wissenschaftlichen Erkenntnissen zur Krankheitsvorbeugung erforderlich, dienten unterstützend der Heilung von Krankheiten und seien deshalb apothekenüblich.

Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht Minden erhoben und die Feststellung beantragt,

Gegen das die Klage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 12. März 1986 hat der Kläger Berufung eingelegt und beantragt,

Der Beklagte hat beantragt,

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Vertreter des Beklagten erklärt, soweit in dem Beanstandungsschreiben vom 24. Januar 1985 ein Verwaltungsakt zu sehen sein sollte, hebe er diesen auf; die materiellen Beanstandungen halte er jedoch aufrecht.

Durch Urteil vom 27. November 1987 hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen die Berufung des Klägers zurückgewiesen und dies wie folgt begründet:

Die noch umstrittenen Produkte seien keine diätetischen Lebensmittel und daher nicht apothekenüblich. Der Senat unterstelle dabei die vom Kläger den Produkten zugesprochenen Bestandteile, Eigenschaften und Wirkungen als zutreffend. Ihnen fehle aber die Bestimmung, einem besonderen Ernährungszweck im Sinne des hier allein in Betracht kommenden § 1 Abs. 2 Nr. 1 DiätVO zu dienen. Einen besonderen Ernährungszweck im Hinblick auf den in Nr. 2 a.a.O. genannten Personenkreis (Schwangere, Stillende, Säuglinge und Kleinkinder) mache der Kläger selbst nicht geltend. Sowohl nach der überwiegend vom Verbraucher geprägten allgemeinen Verkehrsauffassung als auch nach der Vorstellung des Herstellers oder Vertreibers seien die zu beurteilenden Produkte nicht dazu bestimmt, einem besonderen Ernährungszweck zu dienen. Käufer sowie Hersteller und Vertreiber dieser Produkte - als letzterer der Kläger - sprächen ihnen keinen Ernährungszweck ausschließlich für die Ernährungserfordernisse des durch § 1 Abs. 2 Nr. 1 DiätVO gekennzeichneten Personenkreises zu. Die genannten Nahrungsmittel sollten nach den Vorstellungen ihrer Hersteller und Vertreiber sogar von der gesamten Bevölkerung nachgefragt werden und die normale Ernährung eines jeden Menschen sein. Ferner unterscheide sich ein Teil der streitbefangenen Produkte nicht maßgeblich von anderen Lebensmitteln vergleichbarer Art durch ihre Zusammensetzung oder ihre Eigenschaften.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom erkennenden Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision eingelegt. Er trägt u.a. vor:

Der Begriff des diätetischen Lebensmittels in § 25 Nr. 5 ApBetrO hätte gemäß den Bestimmungen der EWG-Richtlinie 77/94 und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unter Berücksichtigung der Sachkunde des Apothekers und des gesundheits- oder apothekenrechtlich geformten Aufgabenbereichs eines Apothekenbetriebs ausgelegt werden müssen. Danach komme es auf die objektive Eignung für diätetische Zwecke infolge gesteigerter medizinisch-ernährungsphysiologischer Wirksamkeit an.

Hätte das Oberverwaltungsgericht mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf die Wirksamkeit und Wirkung und nicht auf die Verkehrsauffassung und Verbrauchererwartung abgestellt, hätte sich als maßgebliches Unterscheidungskriterium das der Krankheit angeboten. Es genüge als Abgrenzungskriterium, wenn dank der hervorgehobenen ernährungsphysiologischen Eigenschaften der Lebensmittel der Apothekenkunde auf die Einnahme von Arzneimitteln ganz oder teilweise verzichten könne.

Im Wege der Verfahrensrevision werde geltend gemacht, daß das Berufungsurteil bezüglich der Vollkornnudeln keine Gründe enthalte.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich nicht am Verfahren.

II.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Berufungsurteil verletzt kein Bundesrecht.

Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß der Kläger keinen Anspruch auf die beantragte Feststellung hat; er ist nicht berechtigt, die im Klageantrag genannten Produkte - nämlich aus biologischem Anbau stammenden Roggen, Weizen, Buchweizen, Nackthafer, Mais (ganze Körner) sowie unpolierten Reis, ungeschälte Hirse und Vollkornnudeln - in seiner Apotheke in den Verkehr zu bringen.

Nach § 25 der Apothekenbetriebsordnung vom 9. Februar 1987 (BGBl. I S. 547) - ApBetrO - dürfen in Apotheken neben Arzneimitteln nur die dort in den Nummern 1 bis 9 genannten Waren in den Verkehr gebracht werden. Zu ihnen gehören nach § 25 Nr. 5 ApBetrO "diätetische Lebensmittel und die in § 2 Abs. 2 Nr. 2 der Diätverordnung genannten Lebensmittel des allgemeinen Verzehrs". Die im Klageantrag genannten Produkte sind keine diätetischen Lebensmittel. Auch fallen sie weder - darin sind sich die Beteiligten einig - unter § 2 Abs. 2 Nr. 2 Diätverordnung noch unter Art. 1 Abs. 2 b iii der gemeinschaftsrechtlichen Richtlinie (77/94/EWG) vom 21. Dezember 1976 (ABl. 1977 Nr. L 26/55); von den in Frage stehenden Lebensmitteln wird nämlich nicht behauptet, daß sie den Ernährungserfordernissen schwangerer oder stillender Frauen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 DiätVO) sowie von Säuglingen oder Kleinkindern dienen.

Der Begriff des diätetischen Lebensmittels in § 25 Nr. 5 ApBetrO ist im Sinne der Diätverordnung zu verstehen. Im Hinblick darauf, daß der Normgeber in der Apothekenbetriebsordnung aus dem Jahre 1987 davon absieht, den Begriff des "diätetischen Lebensmittels" zu umschreiben, den Begriff aber in der Diätverordnung von 1963 ins einzelne gehend definiert und ihn damit bis zum heutigen Tag - wie die Neufassung aus dem Jahre 1982 (BGBl. I S. 71) zeigt - zu einem Rechtsbegriff gemacht hat, liegt es schon aus Gründen der Rechtssicherheit nahe, die Definition des "diätetischen Lebensmittels" in § 1 Abs. 1 und 2 Diätverordnung auch im Rahmen der Apothekenbetriebsordnung für maßgeblich zu halten. Daß in den beiden Verordnungen gleiche Worte gleiche Begriffe bezeichnen, darf dann um so eher angenommen werden, als die beiden Rechtsgebiete - das Apothekenrecht und das Lebensmittelrecht -, denen die in Rede stehenden Regelungen entstammen, in die Zuständigkeit desselben Normgebers - des Bundesministers für Gesundheit - fallen und zwischen beiden Gebieten ein sachlicher Zusammenhang besteht. Es gibt denn auch in der Entstehungsgeschichte keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Verordnungsgeber in der Apothekenbetriebsordnung einen eigenständigen Begriff des diätetischen Lebensmittels habe schaffen wollen.

Nach § 1 Abs. 1 Diätverordnung sind Lebensmittel nur dann diätetische Lebensmittel, wenn sie - erstens - "bestimmt sind, einem besonderen Ernährungszweck zu dienen", und zwar - zweitens - auf eine in § 1 Abs. 1 Satz 1 Diätverordnung näher beschriebene Weise; ferner müssen sich - drittens - diätetische Lebensmittel von anderen Lebensmitteln vergleichbarer Art durch ihre Zusammensetzung oder ihre Eigenschaften maßgeblich unterscheiden. Die im Klageantrag genannten Produkte erfüllen bereits die erste Voraussetzung der diätetischen Lebensmittel nicht, daß sie nämlich bestimmt sind, einem besonderen Ernährungszweck zu dienen. Diese Voraussetzung entspricht dem Erfordernis der bei der Auslegung des § 1 Diätverordnung zu berücksichtigenden Richtlinie vom 21. Dezember 1976 (77/94/EWG), wenn diese Richtlinie - neben weiteren Anforderungen - in Art. 2 davon ausgeht, daß allein die Lebensmittel als "diätetisch" bezeichnet werden dürfen, die "für eine besondere Ernährung bestimmt sind" (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 a der Richtlinie).

Die im Klageantrag genannten Produkte sind nicht dazu bestimmt, einem besonderen Ernährungszweck zu dienen.

§ 1 Abs. 2 Diätverordnung und Art. 1 Abs. 2 b der Richtlinie 77/94/EWG gehen davon aus, daß der Ernährungszweck besonderen physiologischen Umständen der Verbraucher Rechnung zu tragen hat. Nach Art. 1 Abs. 2 b der genannten Richtlinie muß das diätetische Lebensmittel nämlich den besonderen Ernährungserfordernissen bestimmter Gruppen von Verbrauchern entsprechen, "deren Verdauungs- bzw. Resorptionsprozeß oder Stoffwechsel gestört ist" oder "die sich in besonderen physiologischen Umständen befinden und deshalb einen besonderen Nutzen aus der kontrollierten Aufnahme bestimmter in der Nahrung enthaltener Stoffe ziehen können". Nichts anderes sagt § 1 Abs. 2 Diätverordnung. Danach dienen Lebensmittel einem besonderen Ernährungszweck, wenn sie dazu beitragen, besonderen Ernährungserfordernissen "auf Grund von Umständen, wie Krankheit, Mangelerscheinung, Funktionsanomalie und Überempfindlichkeit gegen einzelne Lebensmittel oder deren Bestandteile" zu entsprechen.

Dieser Ernährungszweck muß bestimmt werden, sobald das Lebensmittel in den Verkehr gebracht wird; die Bestimmung obliegt mithin demjenigen, der es in den Verkehr bringt. Dies legt schon der Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 a der Richtlinie nahe, wenn dort die diätetische Eignung des Lebensmittels an dem "angegebenen" Ernährungszweck gemessen wird. Auch die Diätverordnung stellt auf denjenigen ab, der das Lebensmittel in den Verkehr bringt, denn ihm obliegt die Kennzeichnungs- und Verpackungspflicht (§ 4 Abs. 1 Diätverordnung).

Das Berufungsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht ausdrücklich fest, daß der Kläger als Vertreiber den in Rede stehenden Produkten keinen Ernährungszweck ausschließlich für die Ernährungserfordernisse des unter § 1 Abs. 2 Nr. 1 Diätverordnung fallenden Personenkreises zuspricht; sie sollen vielmehr nach seiner Vorstellung von der gesamten Bevölkerung nachgefragt werden. Er hat ausweislich der unangegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils keine besondere Verbrauchergruppe genannt, die durch besondere physiologische Umstände im Sinne der Diätverordnung und der Richtlinie 77/94/EWG gekennzeichnet wäre, und deren Ernährungserfordernissen die genannten Produkte entsprächen. Werden aber Lebensmittel vom Vertreiber keinem besonderen Ernährungszweck zugeordnet, dann sind sie Lebensmittel des allgemeinen Verzehrs. Daß die vom Kläger in seinem Antrag genannten Produkte der Gesundheit zuträglich sein mögen, haben sie mit einer Vielzahl von Lebensmitteln gemeinsam, ohne daß sie deshalb die Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels im Sinne der Diätverordnung und der Apothekenbetriebsordnung erfüllen. Als selbständige Nahrungsmittel fallen sie schließlich auch nicht unter § 25 Nr. 6 ApBetrO, wonach u.a. "Stoffe und Zubereitungen zur Nahrungsergänzung" zu den apothekenüblichen Waren zählen. Sie sind als "Vollkost" oder "Vollwertkost" dazu bestimmt, andere Lebensmittel des allgemeinen Verzehrs zu ersetzen und nicht nur zu ergänzen.

Diese Auslegung des § 25 ApBetrO und insbesondere seiner Nr. 5 entspricht seinem Zweck; er soll den Apotheker daran hindern, daß er seine Hauptaufgabe, die Bevölkerung mit Arzneimitteln zu versorgen, hintanstellt und sich überwiegend anderen Geschäften zuwendet (Bundesratsdrucks. 498/86 S. 80) und sei es dem Verkauf von Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs.

Durch die Bezugnahme der Apothekenbetriebsordnung 1987 in § 25 Nr. 5 auf die Normierung der Diätverordnung kann die Auslegung des Rechtsbegriffs des diätetischen Lebensmittels nicht mit der Bestimmung der in § 12 Nr. 4 Apothekenbetriebsordnung 1968 verwendeten Begriffe "Mittel und Gegenstände der Hygiene und Körperpflege" durch den Senat in seinem Urteil vom 27. Februar 1986 - BVerwG 3 C 21.85 - (BVerwGE 74, 52) verglichen werden. Für den Begriff des diätetischen Lebensmittels ist der "besondere" Ernährungszweck absolut gesetzt, der gerade nicht in den allgemeinen Ernährungserfordernissen aufgehen darf. Beim Begriff des Kosmetikums im Sinne der Apothekenbetriebsordnung 1968 war das in bezug auf das Merkmal der pflegenden Wirkung einerseits und der dekorativen Verschönerung andererseits so nicht der Fall; diese beiden möglichen Komponenten schlossen sich bei Körperpflegemitteln im Sinne der Apothekenbetriebsordnung 1968 nicht aus.

Fehlt es bereits an der Bestimmung für einen besonderen Ernährungszweck, kommt es auf die weiteren Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels, nämlich ihre bestimmte Wirkungsweise und Eignung sowie ihre Unterscheidbarkeit von Lebensmitteln des allgemeinen Verzehrs, nicht mehr an.

Erfolglos bleibt schließlich auch die als Verfahrensrevision eingelegte Revision, soweit sie sich auf die Behauptung stützt, die angefochtene Entscheidung sei hinsichtlich der Vollkornnudeln nicht mit Gründen versehen. Es trifft nicht zu, daß dem Berufungsurteil nicht entnommen werden könne, weshalb das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der Vollkornnudeln abgewiesen hat. Das Oberverwaltungsgericht hat nämlich im Hinblick auf sämtliche im Berufungsantrag noch genannten Produkte auf Seite 11 des Urteilsabdrucks die Rechtsauffassung vertreten, daß ihnen die Bestimmung für einen besonderen Ernährungszweck im Sinne des § 1 Abs. 2 Diätverordnung fehle.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.