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Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.01.1954, Az.: 2 StR 488/53

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
15.01.1954
Aktenzeichen
2 StR 488/53
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1954, 12342
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Bonn - 07.05.1953

Fundstellen

  • BGHSt 6, 98 - 100
  • NJW 1954, 1294-1295 (Volltext mit amtl. LS)

Verfahrensgegenstand

fortgesetzten Betrugs u.a.

Prozessgegner

den beschäftigungslosen Yovo M., alias Cavo M., alias Carlo A., ohne festen Wohnsitz, geboren am ... 1924 in S., z.Zt. in Untersuchungshaft,

Amtlicher Leitsatz

Wer eine Frau durch Drohungen zur gewerbsmäßigen Unzucht zu bestimmen sucht, um seinen Lebensunterhalt aus dem unsittlichen Erwerb zu beziehen, macht sich nicht der versuchten ausbeuterischen Zuhälterei schuldig. Es liegt insoweit nur eine Vorbereitungshandlung vor.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ... als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 7. Mai 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen fortgesetzten Betrugs verurteilt worden ist, außerdem im Gesamtstrafausspruch.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird

  1. 1.)

    das Verfahren eingestellt, soweit dem Angeklagten ein Vergehen nach § 271 StGB zur Last gelegt ist,

  2. 2.)

    im übrigen das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Nötigung in besonders schwerem Falle in Tateinheit mit Anstiftung zum Diebstahl und wegen fortgesetzten Betrugs zu einer Gesamtzuchthausstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und im übrigen freigesprochen worden. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft, mit denen die Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird, sind begründet.

2

I.

Revision des Angeklagten

3

1.)

Die Verurteilung wegen fortgesetzter Nötigung in einem besonders schweren Falle in Tateinheit mit Anstiftung zum Diebstahl läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere ist die Annahme eines besonders schweren Falles der Nötigung unter den festgestellten Umständen nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen liegt auch vollendete Nötigung vor.

4

2.)

Wie zur Revision der Staatsanwaltschaft noch ausgeführt werden wird, stehen die einzelnen Betrugshandlungen nach den bisherigen Feststellungen nicht in Fortsetzungszusammenhang. Durch diese Annahme ist der Angeklagte jedoch nicht beschwert. Der Schuldspruch enthält bis auf den Fall 4 keinen Rechtsfehler. Im Falle 4 kaufte der Angeklagte bei dem Radiohändler N. einen Radioapparat zu 268 DM mit dem Versprechen, in Kürze eine größere Anzahlung zu leisten und den Rest durch Ratenzahlungen zu tilgen. Da N. den gewünschten Radioapparat nicht vorrätig hatte, händigte er dem Angeklagten leihweise ein anderes Gerät aus. Diesen Apparat veräußerte der Angeklagte an einen anderen Geschäftsmann, bei dem er noch eine Schuld offenstehen hatte, wobei er behauptete, der Eigentümer des Geräts zu sein. Hierin sieht das Landgericht den Betrug. Der Geschäftsmann sei zwar Eigentümer des Gerätes nach § 932 BGB geworden, der Vermögensnachteil durch Verrechnung auf den Kaufpreis sei aber deshalb eingetreten, weil der Geschäftsmann kein "makelfreies" Eigentum erworben habe.

5

In der Verrechnung der Forderung auf den Kaufpreis kann jedoch nicht ohne weiteres ein Vermögensschaden des Geschäftsmanns gesehen werden. Der Angeklagte war vermögenslos, die Forderung des Geschäftsmanns also praktisch ohne wirtschaftlichen Wert. Es ist nicht festgestellt, daß der Geschäftsmann ohne diese Verrechnung zu einer Befriedigung seiner Forderung gekommen wäre oder die Möglichkeit ihrer Einziehung durch die Verrechnung aufgegeben hätte. Die Vermögenslage des Geschäftsmanns wurde also durch den Vertrag mit dem Angeklagten, durch den er immerhin das Eigentum an dem Radiogerät erwarb, nicht verschlechtert. Die bisherigen Feststellungen reichen jedenfalls zur Bestätigung des Schuldspruchs nicht aus. Die Strafkammer wird jedoch prüfen müssen, ob nicht in dem Leihvertrag über das Radiogerät ein Betrug gegenüber dem Radiohändler N. liegt. Nach den sonstigen Feststellungen des Urteils ist es wahrscheinlich, daß der Angeklagte von vornherein die Absicht hatte, das entliehene Gerät zu versetzen. In dem Vortäuschen der Absicht, die mit dem Leihvertrag verbundene Rückgabepflicht zu erfüllen, würde alsdann ein Betrug gegenüber dem Radiohändler N. zu sehen sein.

6

II.

Revision der Staatsanwaltschaft

7

1.)

Die Revision beanstandet mit Recht, daß das Landgericht Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Betrugshandlungen angenommen hat. Das Urteil führt zwar aus, alle Betrugshandlungen seien auf einen einheitlichen, auf die Verwirklichung eines vorgestellten Gesamterfolgs gerichteten Vorsatz zurückzuführen, sie seien infolgedessen nur unselbständige Ausführungsabschnitte einer einheitlichen Straftat. Darin kann aber nicht die Feststellung eines Gesamtvorsatzes im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gesehen werden. Denn diesen Ausführungen liegt ersichtlich eine rechtsirrige Auffassung über den Begriff des Gesamtvorsatzes zugrunde. Das ergibt sich aus den weiteren Ausführungen des Urteils, der Angeklagte habe schon in B., d.h. zu Beginn seiner betrügerischen Tätigkeit den allgemeinen Vorsatz gefaßt, sich durch Betrügereien einen Teil der für seinen Lebensunterhalt notwendigen Mittel zu beschaffen, da er als Ausländer keine Unterstützung erhalten habe. Hierin zeigt sich, daß die Strafkammer den Gesamtvorsatz mit dem allgemeinen Entschluß verwechselt hat, sich die Mittel für den Lebensunterhalt in Zukunft in betrügerischer Weise zu verschaffen und diese Betrügereien unter Ausnutzung der jeweils sich bietenden Gelegenheiten zu begehen. Das ist aber kein Gesamtvorsatz, weil es an jeder konkreten Vorstellung über die künftigen Straftaten fehlte.

8

2.)

Das Landgericht hat eine strafbare Handlung nach § 180 StGB mit der Begründung verneint, daß der Angeklagte der Mitangeklagten L. weder Gelegenheit zur Unzucht gewährt oder verschafft noch sie mit anderen Personen zum Zwecke der Unzucht zusammengebracht habe. In dem einzigen Fall, in dem die Lang mit einem Dritten Unzucht getrieben habe (Fall D.), sei der Angeklagte nicht Vermittler gewesen. Er habe nur hinter der L. gestanden und sie zur Unzucht angetrieben. Auch in dem anderen Falle habe er lediglich aufgepaßt, ob die L. auf der Straße angesprochen werde. Die Revision hält diese Ausführungen für rechtsirrig und meint, der Angeklagte habe durch sein gegenüber der L. im Nachtlokal "As." und auf der Straße in Bo. gezeigtes Verhalten der Unzucht durch Vermittlung Vorschub geleistet. Denn zur Annahme des Merkmals der Vermittlung sei es nicht erforderlich, daß der Täter beiden Unzuchtspartnern gegenüber sichtbar vermittelnd in Erscheinung trete.

9

Im Ergebnis ist dieser Revisionsangriff begründet. Allerdings hat der Angeklagte nach den. Feststellungen nicht durch Vermittlung Vorschub geleistet. Eine solche Vermittlung läge nur vor, wenn durch die Tätigkeit des Angeklagten die persönlichen Beziehungen zwischen der L. einerseits und den Zeugen Sch., S. und D. andererseits wirklich hergestellt worden wären (RGSt 29, 108). Nach den getroffenen Feststellungen hat die Strafkammer eine solche Vermittlungstätigkeit zutreffend verneint. Der Angeklagte hat nicht einmal mittelbar auf die Unzuchtspartner der L. eingewirkt. Diese hat vielmehr ihre Partner allein kennengelernt. Insbesondere hat auch der Angeklagte nicht die L. auf die Männer, an die sie sich wenden könne, aufmerksam gemacht, sondern hat die Herstellung der Beziehungen der L. allein überlassen.

10

Das Vorschubleisten im Sinne des § 180 StGB kann jedoch auch durch Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit geschehen. Insoweit enthalten die Ausführungen des Landgerichts keine erschöpfende Würdigung des Sachverhalts.

11

Das Merkmal der Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit ist nicht nur in örtlicher Beziehung zu verstehen. Es können auch andere Handlungen der Unzuchtsförderung in Betracht kommen; dieses Merkmal wird durch jedes die Unzucht fördernde oder erleichternde Handeln erfüllt. Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob sich der Angeklagte nicht dadurch der Kuppelei schuldig gemacht hat, daß er das Nachtlokal "As." mit der L. nur deshalb aufgesucht und die Gegend des Mü.platzes zum Aufundabgehen nur deshalb gewählt hat, weil ihm diese Örtlichkeiten zur Ausführung seines Vorhabens besonders günstig erschienen. Die Verbringung der zu verkuppelnden Person an Örtlichkeiten und in Verhältnisse, die die Ausübung der Unzucht erleichtern, erfüllt bereits den äußeren Tatbestand des § 180 StGB. Daß es tatsächlich nicht zu einer Unzuchtsausübung kommt, ist rechtlich unerheblich (vgl. RGSt 44, 176).

12

3.)

Die Revision rügt ferner, daß das Landgericht den Angeklagten nach den Feststellungen nicht wegen versuchter ausbeuterischer Zuhälterei (§ 181 a StGB) bestraft habe. Das Landgericht hat dies abgelehnt, weil es zu keiner gewerbsmäßigen Unzucht der L. gekommen sei und weil der Angeklagte dies auch gewußt habe. Im Ergebnis unterliegt diese Auffassung keinen rechtlichen Bedenken.

13

Die L. hat nach den Feststellungen keine gewerbsmäßige Unzucht getrieben. Unter dem Eindruck der Drohung des Angeklagten, er werde sie schwer mißhandeln, wenn sie an diesem Abend kein Geld heimbringe, nahm sie die Einladung des D. an und folgte ihm auch später in seine Wohnung; dort kam es zum Geschlechtsverkehr. Da sie sich aber schämte, ein Entgelt zu verlangen und D. nicht auf den Gedanken kam, daß es sich um "ein gewerbsmäßiges Anerbieten zur Unzucht" gehandelt habe, entwendete sie ihm beim Ankleiden die Geldbörse. Hiernach war die L. bei dem Anerbieten zur Unzucht möglicherweise zunächst entschlossen, ein Entgelt zu verlangen. Dadurch allein wurde aber die Unzucht nicht zu einer gewerbsmäßigen. Diese Annahme wäre selbst dann nicht gerechtfertigt, wenn die L. sich nach dem Geschlechtsverkehr nicht geschämt, sondern das Entgelt verlangt und erhalten hätte. Gewerbsmäßige Unzucht treibt eine Frau, wenn sie sich einem nicht bestimmten Kreis von Männern, also wahllos gegen Entgelt geschlechtlich preisgibt oder preisgeben will. Ob im Einzelfall der Wille der Frau auf die Erlangung eines Entgelts gerichtet war, ist nicht entscheidend. Aus einem solchen Einzelfall kann zwar auf die Absicht der Gewerbsmäßigkeit geschlossen werden; erforderlich ist aber stets, daß schon bei dieser ersten Hingabe die Absicht bestand, sich auch anderen Männern bei Gelegenheit gegen Entgelt hinzugeben. Die Annahme einer solchen Absicht schließen die Feststellungen aus.

14

Daß der Angeklagte bei seinem brutalen Vorgehen gegen die L. diese zur gewerbsmäßigen Unzucht treiben wollte, um mit dem Dirnenlohn zum mindesten auf einige Zeit seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, ist noch kein Versuch der ausbeuterischen Zuhälterei. Es liegt insoweit nur eine straflose Vorbereitungshandlung vor. § 181 a StGB kennt zwei Begehungsformen der Zuhälterei: Das Beziehen des Lebensunterhalts (ausbeuterische Zuhälterei) und das Schutzgewähren im Bezug auf die Ausübung des unzüchtigen Gewerbes (kupplerische Zuhälterei). Von diesen gesetzlichen Tatbestandshandlungen ist bei der Frage aus zugehen, ob in einer bestimmten Tätigkeit schon ein Anfang der Ausführung im Sinne des § 43 StGB enthalten ist. Das, was verwirklicht vorliegt, muß zu einer Tatbestandshandlung gehören und bereits eine Gefährdung des geschützten Rechtsguts bedeuten (vgl. RGSt 59, 386). Zum Tatbestand des § 181 a StGB gehört es aber nicht, daß der Täter die Frau zur gewerbsmäßigen Unzucht bringt. Vielmehr knüpft das Gesetz die beiden Tatbestandshandlungen an einen vorgegebenen Sachverhalt, nämlich an die Tatsache, daß die Frau gewerbsmäßig Unzucht treibt. Erst wenn dieser Sachverhalt vorliegt - gleichgültig ob ihn der Täter selbst herbeigeführt hat oder nicht - kann mit den Tatbestandshandlungen "begonnen" werden. Das Bemühen des Täters, die Frau zur gewerbsmäßigen Unzucht zu bringen, soll also die Tat des § 181 a StGB erst ermöglichen und stellt sich daher als bloße Vorbereitungshandlung dar.

15

Diese Auffassung liegt auch der Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 41, 340 [343] zugrunde. Der Täter hatte die Frau in ein Dirnenhaus gebracht, damit sie dort erstmals der gewerbsmäßigen Unzucht nachgehe und er den Lebensunterhalt aus dem unsittlichen Erwerb beziehen könne. Das Reichsgericht verneinte den Tatbestand der kupplerischen Zuhälterei, weil die Frau zur Zeit der kupplerischen Handlung noch keine gewerbsmäßige Unzucht getrieben und es daher in diesem Zeitpunkt noch an einer wesentlichen Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 181 a StGB gefehlt habe. Nach der damals geltenden Fassung des Gesetzes war zwar die Zuhälterei noch Vergehen und der Versuch der Zuhälterei nicht strafbar. Die besondere hier zu entscheidenden Frage war also damals noch ohne rechtliche Bedeutung. Es handelte sich aber um einen Fall der kupplerischen Zuhälterei, bei der schon eine vollendete Straftat vorliegt, wenn der Täter aus Eigennutz, d.h. in Erwartung eines materiellen Vorteils Schutz gewährt oder förderlich ist. Indem daher das Reichsgericht kupplerische Zuhälterei trotz Handelns ans Eigennutz verneint, wenn die Frau durch die kupplerische Handlung erst zur gewerbsmäßigen Unzucht gebracht werden soll, ist zugleich ausgesprochen, daß eine Ausführungshandlung des Täters im Sinne des § 181 a StGB erst einsetzen kann, wenn die Frau bereits gewerbsmäßige Unzucht treibt.

16

Hiernach erweist sich die Auffassung der Strafkammer im Ergebnis als zutreffend. Versuchte ausbeuterische Zuhälterei kann auch nicht deshalb vorliegen, weil der Angeklagte das von der L. gestohlene Geld genommen hat. Denn in diesem Zeitpunkt hat er nach den Feststellungen gewußt, daß dieses Geld nicht aus gewerbsmäßiger Unzucht stammte.

17

4.)

Von der Anklage des Diebstahls zum Nachteil des D. hat die Strafkammer den Angeklagten freigesprochen. Auch insoweit ist die Revision begründet. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, daß sich D. bereits den Gewahrsam an dem von der L. gestohlenen Geld wieder verschafft hatte, als der Angeklagte die Handtasche wegnahm. Die Strafkammer verneint das mit der Begründung, daß der Angeklagte dem D. die Handtasche mit den Zwanzigmarkscheinen sofort und noch im Hotel H. wieder abgenommen habe in einem Augenblick, als D. noch nicht festen Gewahrsam erlangt hatte. Hierbei übersieht die Strafkammer, daß D. nach den Feststellungen, nachdem er das Hotel H. aufgesucht und die Handtasche mit dem Geld mit Einwilligung der L. an sich genommen hatte, sich schon am Hotelausgang befand, als ihn der Angeklagte einholte, um sich wieder in den Besitz des Geldes zu setzen. Die Auffassung der Strafkammer, daß in diesem Augenblick D. noch keinen festen Gewahrsam wiederbegründet habe, ist rechtsirrig. Ob der Wegnehmende die Herrschaft über die Sache derart erlangt hatte, daß sie ohne Hindernisse seitens des alten Gewahrsamsinhabers verwirklicht werden kann und umgekehrt dieser ohne Beseitigung der Verfügungsgewalt des Wegnehmenden nicht mehr über die Sache verfügen kann, ist allerdings Tatfrage. Hier ist jedoch der Sachverhalt so, daß sich der Angeklagte, wenn D. ernsthaften Widerstand geleistet hätte, nur mit Gewalt wieder in Besitz des Geldes hätte setzen können. Darin kommt deutlich zum Ausdruck, daß D. die volle und alleinige Herrschaft über die Sache jedenfalls in dem Augenblick wieder erlangt hatte, als er am Hotelausgang vom Angeklagten gestellt wurde.

18

5.)

Soweit die Revision die Nichtanwendung des § 271 StGB rügt, kann ihren Ausführungen nicht beigetreten werden. Der Angeklagte soll sich dadurch der mittelbaren Falschbeurkundung schuldig gemacht haben, daß er sich bei seiner Einlieferung in der Haftanstalt Bo. mit einem falschen Namen bezeichnete und falsche Geburtsdaten angab und entsprechend in die Haftliste wie auch in das Gefangenenbuch eingetragen wurde. Dieser Sachverhalt ist in dem angefochtenen Urteil nicht erwähnt. Der Eröffnungsbeschluß legt dem Angeklagten ohne nähere Ortsangaben zur Last, im September und Oktober 1952 vorsätzlich bewirkt zu haben, daß Erklärungen oder Tatsachen, welche für Rechte oder Rechtsverhältnisse von Erheblichkeit sind, in öffentlichen Urkunden, Büchern oder Registern als abgegeben oder geschehen beurkundet wurden, während sie von einer anderen Person abgegeben oder geschehen waren. Das Ermittlungsergebnis der Anklageschrift enthält keinerlei nähere Angaben. Das Urteil sagt, der Angeklagte sei von der Anklage wegen mittelbarer Falschbeurkundung durch vorsätzlich bewirkte falsche Ausfüllung der Anmeldeformulare freizusprechen, da diese Formulare keine öffentlichen Urkunden im Sinne des § 271 StGB seien. Dieses Verhalten des Angeklagten sei zwar eine Übertretung nach dem Meldegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 8. Juli 1950. Die Übertretung sei jedoch inzwischen verjährt. Hieraus ergibt sich, daß das Vorgehen des Angeklagten bei der Einlieferung in die Haftanstalt weder Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses noch Gegenstand der Urteilsfindung war. Ersichtlich war dem Angeklagten nur falsche Ausfüllung der Anmeldeformulare in Hotels zur Last gelegt worden. Infolgedessen war die Strafkammer auch nicht befugt, ohne Nachtrags anklage die mittelbare Falschbeurkundung bei Einlieferung in die Haftanstalt zum Gegenstand der Hauptverhandlung und der Urteilsfindung zu machen.

19

Insoweit kann also die Revision keinen Erfolg haben. Allerdings hätte das Landgericht nicht auf Freisprechung sondern auf Einstellung des Verfahrens erkennen müssen. Das Revisionsgericht kann den Urteilsspruch insoweit richtigstellen.

20

6.)

Nach allem muß das angefochtene Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft in vollem Umfang aufgehoben werden. Es sei jedoch noch auf folgendes hingewiesen:

21

Das Landgericht hat den Angeklagten deshalb nicht der Hehlerei schuldig gesprochen, weil dieser Tatbestand durch die vorausgehende Anstiftung zum Diebstahl "konsumiert" worden sei. Das Landgericht hat sich hierfür zutreffend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen (BGHSt 2, 315) Der Angeklagte hatte bei der Anstiftung zum Diebstahl von vornherein vor, an der Diebstahlsbeute teilzuhaben. Die Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich insoweit auch nicht gegen die Nichtverurteilung wegen Hehlerei, sondern erstrebt die Anwendung des § 262 StGB (Stellung unter Polizeiaufsicht) mit der Begründung, daß sich bei Gesetzeskonkurrenz Nebenfolgen aus dem verdrängten Gesetz ergeben könnten.

22

Eine allgemeine Stellungnahme zu dieser Frage ist hier nicht erforderlich. Die Anwendung des § 262 StGB scheidet schon deshalb aus, weil die Vorschrift nach ihrem klaren Wortlaut eine Verurteilung "wegen Hehlerei" voraussetzt.

23

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Dr. Dotterweich Werner Dr. Sauer Baldus Menges