Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.07.1991, Az.: 3 StR 115/91

Das Landgericht verurteilte den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren.

Nach den Feststellungen erwarb der wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln erheblich vorbestrafte Angeklagte nach eigenem Eingeständnis in einer Lieferung insgesamt sieben Kilogramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt an Heroinhydrochlorid, der je nach einzeln abgepackten Teilmengen zwischen 40 % und 55 % betrug, zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Insgesamt vier Kilogramm gab er nachträglich auf Verlangen seiner Lieferanten, die das Betäubungsmittel anderweitig (an einen verdeckten Ermittler der Kriminalpolizei) weiterveräußern wollten, wieder zurück. Von dem Rest wurde ein Kilogramm sichergestellt, zwei Kilogramm hatte er - zum Teil auf Kommission - weiterveräußert.

Außer der Tat, die Gegenstand dieses Verfahrens ist, gestand der Angeklagte in einer "Lebensbeichte", in den Jahren 1986 bis 1988 insgesamt 22 Kilogramm Heroin und zwei Kilogramm Kokain erworben und weitervertrieben zu haben. Insoweit hat die Staatsanwaltschaft mit Rücksicht darauf, daß der Angeklagte die Lieferanten, Vermittler und Abnehmer bezeichnet hatte, gemäß § 154 Abs. 1 StPO wegen der hier zu erwartenden Bestrafung von der Strafverfolgung vorläufig abgesehen.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, bleibt ohne Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge dringt nicht durch.

Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung mit seinen Schlußausführungen folgenden Antrag gestellt:

"Beweisantrag. Sollte die Strafkammer nach Beratung zum Ergebnis kommen, daß eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Jahren auszusprechen sein wird, beantrage ich die Einvernahme des Zeugen KHK H. von der Kripo B. und des KHK XY vom LKA Ha. zu Strafzumessungstatsachen, insbesondere dazu, in welchem Umfang sich der Angeklagte durch seine Angaben selbst gefährdete; er zur Aufklärung beitrug; er sich aus der Drogenszene löste; er außergewöhnlich strafempfindlich ist; ihm während seiner Drogengeschäfte ein Schlußstrich durch Hintermänner relativ unmöglich gemacht wurde; er die Tat wesentlich fremdbestimmt durchführte; er nur geringe Gewinne aus Drogengeschäften erzielte."

Darüber hat die Strafkammer im Urteil durch Wahrunterstellung der im "Hilfsbeweisantrag" angeführten "Tatsachen" ablehnend entschieden.

Der vom Angeklagten gerügte Verstoß gegen § 244 Ab. 3 Satz 2 StPO liegt nicht vor. Bei dem hilfsweise gestellten Antrag handelt es sich nicht um einen ordnungsgemäßen Beweisantrag, weil der Antragsteller keine konkreten Tatsachen unter Beweis gestellt hat.

Soweit eine Beweiserhebung darüber verlangt worden ist, "in welchem Umfang" sich der Angeklagte durch seine Angaben selbst gefährdete und er zur Aufklärung beitrug, fehlt es überhaupt an einer bestimmt aufgestellten Beweisbehauptung. Im weiteren Vorbringen hat der Antrag bloße Wertungen zum Gegenstand, die einer unmittelbaren Beweisführung nicht zugänglich sind (vgl. dazu eingehend BGHSt 37, 162 (164 ff.)). Der Antrag stellt demnach, wie auch das vorangestellte allgemeine Verlangen nach (ergänzender) Beweiserhebung über "Strafzumessungstatsachen" zeigt, einen Beweisermittlungsantrag dar, dessen verfahrensrechtliche Behandlung sich nicht nach § 244 Abs. 3 und 6 StPO, sondern nach § 244 Abs. 2 StPO bestimmt. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist jedoch nicht dargetan; eine formgerechte Aufklärungsrüge ist nicht erhoben.

Im übrigen hat die Strafkammer entgegen der Meinung des Beschwerdeführers das (wertende) Vorbringen im Antrag seinem Bedeutungsgehalt nach ihrer Strafzumessung im wesentlichen zugrundegelegt. So hat sie unter anderem berücksichtigt, daß der Angeklagte den Vermittler des Rauschgiftgeschäfts, die Abnehmer sowie die "Mitvertreiber" der von ihm zunächst erworbenen sieben Kilogramm Heroin "unter Inkaufnahme von Gefahren für sich und seine Familie" benannt hatte und daß er sich in dieses Betäubungsmittelgeschäft hatte "verwickeln lassen". Das Landgericht hat dem Angeklagten zugute gehalten, daß er sich endgültig von der Drogenszene gelöst hat und besonders strafempfindlich ist. Schließlich hat die Strafkammer auch in Rechnung gestellt, daß der Angeklagte aus dem Drogengeschäft "noch keine nennenswerten wirtschaftlichen Vorteile" gezogen hatte. Die strafschärfende Wertung seines besonderen, darüber hinausgehenden Gewinns t r e b e n s bedeutet dazu keinen Widerspruch.

Das Vorgehen des Landgerichts entspricht demnach der Sache nach dem mit dem Antrag verfolgten Ziel. Die Strafkammer war jedoch bei der Gewichtung der strafmildernden Gesichtspunkte an die damit verbundenen Erwartungen des Revisionsführers nicht gebunden. Unter diesen Umständen braucht nicht erörtert zu werden, ob das Landgericht verpflichtet war, auf eine Konkretisierung des Antrags im Tatsächlichen hinzuwirken.

Der genannte Antrag bedurfte auch - unbeschadet seiner Qualifizierung als Beweisantrag oder Beweisermittlungsantrag - keiner Bescheidung durch Gerichtsbeschluß in der Hauptverhandlung (§ 244 Abs. 6 StPO). Der Antrag war bedingt gestellt; der Bedingungseintritt war vom Ergebnis der abschließenden Beratung des Gerichts abhängig. In einer solchen Antragstellung liegt grundsätzlich zugleich der schlüssige Verzicht auf Entscheidung durch Beschluß in der Hauptverhandlung (vgl. Herdegen in KK-StPO 2. Aufl. § 244 Rdn. 49; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß 5. Aufl. S. 769 mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen in Fn. 118).

2. Die sachlichrechtliche Überprüfung ergibt ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Im einzelnen ist dazu lediglich zu bemerken:

Die Strafzumessungserwägungen sind entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht lückenhaft. Sie lassen auch nicht besorgen, daß das Landgericht von der Strafmilderung nach § 31 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB keinen Gebrauch gemacht hat und von einem falschen Strafrahmen ausgegangen ist. Bei der Höhe der verhängten Strafe ist ohnehin auszuschließen, daß eine fehlerhafte Zugrundelegung der erhöhten Strafrahmenuntergrenze des § 29 Abs. 3 BtMG von Einfluß auf die Bemessung der Strafe gewesen sein könnte.

Schließlich wendet sich der Beschwerdeführer auch vergebens gegen die Strafhöhe. Rechtsfehler sind insoweit ebenfalls nicht erkennbar. Insbesondere liegt kein Fall vor, in dem sich die Strafe von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, nach oben gelöst hat (vgl. dazu die Rechtsprechungsnachweise bei Dreher/Tröndle StGB 43. Aufl. § 46 Rdn. 53 b).