Der Angeklagte Heistracher unterhielt längere Zeit hindurch ein geschlechtliches Verhältnis mit der Mitangeklagten Helga J., in dessen Verlauf sie im Jahre 1949 schwanger wurde und sich auf Drängen des H. die Frucht abtreiben liess. Dieser hatte nicht nur die Helga J. angestiftet, sondern auch deren Eltern bestimmt, ihrer Tochter zur Abtreibung behilflich zu sein. Den Eltern des Mädchens hatte er angekündigt, sein Vater werde sie vom Hofe, auf dem sie als Flüchtlinge lebten, vertreiben, wenn er etwas von der Schwangerschaft erführe; er selbst werde sich vor ihrer Wohnung aufhängen, er werde auch der Helga etwas antun. Die Eltern des Mädchens hatten diese Drohungen ernst genommen und deshalb ihren anfänglichen Widerstand gegen die Abtreibung aufgegeben und nach Anwendung von Mitteln, die erfolglos blieben, die Verbindung mit einem Manne hergestellt, der die Abtreibung durchführte. Im Sommer 1950 glaubten beide Angeklagten, dass eine neue Schwangerschaft eingetreten sei, und nahmen gemeinsam Abtreibungshandlungen vor. Schliesslich trat eine Blutung bei Helga J. ein; ob damals tatsächlich eine Schwangerschaft bestand, die durch die Abtreibungshandlungen beendet wurde, oder ob nur eine Regelstörung bei Helga J. vorlag, konnte nicht festgestellt werden. Eine weitere Schwangerschaft trat im Herbst 1951 ein. Wiederum bedrängte H. die Helga J. die Geburt zu verhindern. Nach erfolglosen Abtreibungsversuchen gebar die J. im Mai 1952 ein voll ausgetragenes, lebensfähiges Kind, das sie gleich nach der Geburt tötete. Die Tat beging sie nach den Feststellungen des Schwurgerichts auf Anstiftung H.. Sie wurde zu der Tötung dadurch veranlasst, dass der Angeklagte bis kurz vor der Geburt auf sie durch unmissverständliche Äusserungen einwirkte, das Kind müsse "weg", es dürfe nicht leben, ein Druck auf den Kopf genüge bei einem kleinen Kind, um es umzubringen, von ihm habe sie keine Zahlungen zu erwarten.

Das Schwurgericht hat den Sachverhalt bezüglich des Angeklagten H. im Falle der ersten Schwangerschaft rechtlich dahin gewürdigt, dass Anstiftung zur Abtreibung in Tateinheit mit Anstiftung zu der von den Eltern J. begangenen Beihilfe zur Abtreibung, aber im Gegensatz zur Annahme des Eröffnungsbeschlusses keine Nötigung vorliege. In dem Falle der Kindstötung vom Mai 1952 hat das Schwurgericht den Angeklagten wegen Anstiftung zum Totschlag verurteilt.

Die Staatsanwaltschaft und H. haben Revision eingelegt und Verletzung des sachlichen Rechts, der Angeklagte auch Verletzung des § 267 Abs. 1 StPO gerügt.

1.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beantragt, das gegen H. ergangene Urteil im Falle der Anstiftung vom Jahre 1949, im Falle der Anstiftung zum Totschlag und im Strafausspruch aufzuheben. Sie ist im wesentlichen nicht begründet.

a)

Soweit der Angeklagte wegen Anstiftung zu der von Helga J. im Jahre 1949 zugelassenen Abtreibung ihrer Frucht und wegen Anstiftung zu der von ihren Eltern geleisteten Beihilfe verurteilt worden ist, rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung des § 240 StGB durch Nichtanwendung. Nach den Feststellungen des Schwurgerichts hat der Angeklagte den Eltern des Mädchens gedroht, wie oben wiedergegeben, wenn sie nicht helfen würden, die Frucht zu beseitigen. Ob die Ankündigung des Wohnungsverlusts, die möglicherweise nicht von ihm abhing, als Drohung oder als blosse Warnung anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls stellten die anderen Ankündigungen eine Drohung dar, die nach den Feststellungen des Schwurgerichts von den Eltern durchaus ernst genommen wurde und sie veranlasste, aus Furcht vor grösserem Unglück ihren Widerstand aufzugeben und der Helga J. bei der Durchführung der Abtreibung behilflich zu sein. Damit ist der Tatbestand der Nötigung nach der äusseren Tatseite erfüllt. Der Angeklagte hat diesen Erfolg seiner Drohungen auch vorhergesehen und gewollt. Er ist deshalb wegen Nötigung zu bestrafen. Diese Verfehlung ist durch dieselbe Handlung begangen wie die Anstiftung; es liegt Tateinheit nach § 73 StGB vor. Dass zwischen Anstiftung zu einer Straftat und Nötigung Tateinheit bestehen kann, ist in der Rechtsprechung anerkannt. Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind und der Angeklagte auf diese rechtliche Würdigung bereits durch den Eröffnungsbeschluss hingewiesen war, kann das Revisionsgericht den Schuldspruch selbst berichtigen.

Die rechtliche Würdigung dieses Falles bedarf aber auch einer Berichtigung zugunsten des Angeklagten, die nach § 301 StPO auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu erfolgen hat. Das Schwurgericht hat rechtsirrig den Angeklagten nicht nur wegen Anstiftung zu der von Helga J. begangenen Abtreibung, sondern daneben auch wegen Anstiftung zu den Beihilfehandlungen der Eltern nach § 218 Abs. 3 StGB verurteilt. Es hat dabei übersehen, dass es sich um verschiedene Formen der Teilnahme an derselben Straftat handelt. Beteiligt sich aber eine Person in mehreren Teilnahmeformen an derselben Straftat, so geht die minderschwere Form der Teilnahme, die Anstiftung zur Beihilfe, in der schwereren Form, der Anstiftung zur Täterschaft, auf (RGSt 33, 401). Da die Abtreibungshandlungen der Schwangeren und die des Dritten im Rechtssinne eine einzige Tat sind (BGHSt 1, 139 f), war der Angeklagte nur wegen Anstiftung zur Abtreibung in Tateinheit mit Nötigung (§§ 218, 48, 240, 73 StGB) zu verurteilen. Auch insoweit kann der Schuldspruch vom Revisionsgericht, ohne dass § 265 StPO im Wege steht, berichtigt werden.

Dass der Strafauspruch durch die nach zwei Richtungen abweichende rechtliche Würdigung des Schwurgerichts beeinflusst worden ist, kann nach Lage der Sache ausgeschlossen werden.

b)

Der weitere Angriff der Staatsanwaltschaft richtet sich dagegen, dass der Angeklagte nicht wegen Anstiftung oder wenigstens wegen erfolgloser Aufforderung zum Mord, sondern nur wegen Anstiftung zum Totschlag verurteilt worden ist. Die Staatsanwaltschaft erkennt an, dass die Kindstötung eine besondere Straftat ist, die die Anwendung der §§ 211, 212 StGB gegen die Täterin ausschliesst (BGHSt 1, 235 f). Sie billigt auch, dass das Schwurgericht gegen den Teilnehmer an der Kindstötung die Verurteilung nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 211, 212 StGB ausgesprochen hat. Sie ist aber der Meinung, dass es für die Frage, ob der Teilnehmer nach § 211 oder § 212 StGB zu bestrafen ist, nicht auf die Beweggründe der Täterin oder die Umstände ihres Tätigwerdens ankommen könne, sondern dass die eigenen Beweggründe und Absichten des Teilnehmers entscheidend seien. Dem vermag der Senat nicht beizutreten. Zwar ist es möglich, dass eine uneheliche Mutter nicht in dem vom Gesetz allgemein bei der Kindstötung nach § 217 StGB angenommenen Seelenzustand gehandelt hat. Auch in diesem Fall kann sie, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 217 StGB vorliegen, nicht wegen Totschlags oder Mordes bestraft werden (RGSt 77, 243 ff, 246 ff). Es ist sehr wohl denkbar, dass der Teilnehmer nach § 211 StGB zu bestrafen wäre, wenn die Täterin selbst unter Voraussetzungen gehandelt hat, die, wäre nicht die Sondervorschrift des § 217 StGB vorhanden, die Tötung als Mord erscheinen lassen. Aber nur, wenn die tötende Mutter ihrerseits die Mordvoraussetzungen erfüllt hat, nicht dagegen, wenn nur in seiner Person diese Merkmale gegeben sind, kann der Teilnehmer nach § 211 StGB bestraft werden (RGSt 74, 84, 86; BGHSt 1, 131, 368; 2, 251, 255). Das Schwurgericht hat ohne Rechtsirrtum niedrige Beweggründe und Grausamkeit bei der Täterin verneint. Auch die sonstigen Merkmale des Mords scheiden bei ihr aus. Die niedrigen Beweggründe des Angeklagten konnten deshalb, wie es das Schwurgericht, getan hat, nur bei der Strafzumessung berücksichtigt werden.

Auch die Ansicht der Staatsanwaltschaft, der Angeklagte hätte wegen erfolgloser Aufforderung zum Mord bestraft werden müssen, weil er die Helga J. grausamer Tötung habe veranlassen wollen, entbehrt der tatsächlichen Grundlage. Es liegt kein Anlass vor, die vom Angeklagten angeregte Tötung des neugeborenen Kindes durch Druck auf den Kopf als geeignet anzusehen, besondere Schmerzen und Qualen zuzufügen (BGHSt 3, 180).

Insoweit war deshalb der Revision der Staatsanwaltschaft der Erfolg zu versagen.

Der Oberbundesanwalt hat das Rechtsmittel insoweit vertreten, als die Nichtanwendung des § 240 StGB gerügt worden ist, nicht dagegen im übrigen.

2.

Die Revision des Angeklagten, die zunächst unbeschränkt eingelegt war, ist durch den Revisionsantrag nachträglich von dem Verteidiger, dem ausdrücklich Ermächtigung hierzu erteilt war (§ 302 Abs. 2 StPO), auf die Verurteilung wegen Anstiftung zum Totschlag beschränkt worden. Dem Rechtsmittel ist der Erfolg zu versagen.

a)

Die verfahrensrechtliche Rüge, § 267 Abs. 1 StPO sei verletzt, weil die Urteilsgründe nicht alle gesetzlichen Merkmale der Tat enthielten, ist offensichtlich unbegründet.

b)

Mit der Sachrüge macht der Beschwerdeführer geltend, das Schwurgericht habe die Anstiftung zum Totschlag nach der äusseren und inneren Tatseite nicht genügend nachgewiesen. Auch dieses Vorbringen geht fehl. Das Gericht hat klar festgestellt, der Angeklagte habe der Helga J. gesagt, der Druck auf den Kopf des Kindes genüge, um es umzubringen; sie habe durch ihre Erwiderung ihm deutlich gemacht, wie sie seine Äusserung verstand; er habe die Helga J. vorsätzlich bestimmt, ein lebend geborenes Kind zu töten. Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Gericht aus der Tatsache, dass der Angeklagte bis unmittelbar vor der Geburt Helga J. bedrängt hat, das Kind müsse "weg", den Schluss gezogen hat, er habe gewusst, dass nunmehr keine Abtreibung mehr, sondern nur noch eine Tötung bei oder nach der Geburt, gemeint sein konnte.

3.

Bei der Bildung der Gesamtstrafe hätten die einzelnen Gefängnisstrafen nicht zusammengerechnet werden dürfen. Aus der Zuchthausstrafe von 5 Jahren und den einzelnen, für sich in Zuchthausstrafen umzuwandelnden Gefängnisstrafen war durch Erhöhung der Einsatzstrafe die Gesamtstrafe zu bilden. Durch diesen Fehler ist der Angeklagte aber offensichtlich nicht beschwert.