I

Der nunmehr 48 Jahre alte Soldat besuchte acht Jahre die Volksschule, ehe er am 1. April 1957 eine Lehre als Feinsattler begann, die er am 31. März 1960 erfolgreich mit dem Facharbeiterbrief beendete. Nach seiner Ausbildung war er als Feinsattler beschäftigt, bis er auf Grund seiner Bewerbung und Verpflichtung, der seine Eltern als gesetzliche Vertreter zustimmten, zum 3. Januar 1962 als Schütze zum Panzergrenadierbataillon ... in G. einberufen wurde.

Durch Urkunde vom 30. Dezember 1962 wurde der Soldat am 12. Januar 1962 unter Ernennung zum Schützen in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf sechs Monate, sodann auf vier, acht und zwölf Jahre festgesetzt. Mit Urkunde vom 15. Juni 1971 wurde ihm als Oberfeldwebel am 26. Juli 1971 die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen.

Nachdem er die Unteroffizierprüfung mit "ausreichend" bestanden hatte, wurde der Soldat am 10. April 1964 zum Unteroffizier und am 14. Dezember 1965 zum Stabsunteroffizier befördert. Nach Bestehen der musikalischen Fachprüfung mit "befriedigend" und der Feldwebelprüfung mit "ausreichend" wurde er am 10. Mai 1968 zum Feldwebel, am 25. November 1970 zum Oberfeldwebel und schließlich am 23. Mai 1973 zum Hauptfeldwebel ernannt.

Nach seiner Grundausbildung wurde der Soldat zum 2. April 1962 zum Ausbildungsmusikkorps der Bundeswehr in S. zur weiteren musikalischen Ausbildung (Klarinette) versetzt. Vom 1. April 1963 an leistete er Dienst als Militärmusiker beim Heeresmusikkorps ... in D. und wurde vom 1. April 1966 an beim Heeresmusikkorps ... in D. als Militärmusiker verwendet. Zum 1. Januar 1986 wurde er zum Ausbildungsmusikkorps der Bundeswehr in H. versetzt und als Musikfeldwebel und Lehrfeldwebel eingesetzt. Wegen des Vorfalls, der Gegenstand dieses Verfahrens ist, wurde der Soldat vom 17. August bis 31. Oktober 1987 zum Heeresmusikkorps ... in D. kommandiert und vom 1. November 1987 an dorthin versetzt und als Musikfeldwebel verwendet.

Die dienstlichen Leistungen des Soldaten als Militärmusiker wurden in der Zeit von Januar 1964 bis Juli 1970 in insgesamt sieben Beurteilungen jeweils mit "voll befriedigend" bewertet. In der Beurteilung vom 9. Oktober 1972 konnte er seine dienstlichen Leistungen auf "4 D" - ziemlich gut, Forderung möglich - steigern. Danach wurde er vom Februar 1975 bis August 1982 in fünf Beurteilungen jeweils mit "3 C" - gut, uneingeschränkte Förderung möglich - bewertet. In den Beurteilungen vom 10. August 1984 und 21. Juli 1986 erhielt er jeweils die Gesamtbewertung "2 B" - sehr gut, besondere Förderung -. Schließlich wurden seine dienstlichen Leistungen als Es-Klarinettist im Heeresmusikkorps ... in der Beurteilung vom 7. August 1990 in der gebundenen Beschreibung überwiegend mit "3" bewertet. Für die Bereiche "Fähigkeit zur Einsatzführung" und "Durchsetzungsvermögen" wurde ihm der Ausprägungsgrad "B" verliehen.

Seit Dezember 1983 ist der Soldat berechtigt, das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Silber und seit September 1984 das Tätigkeitsabzeichen Militärmusikdienst in Gold zu tragen. Im Dezember 1983 erhielt er das Ehrenkreuz der Bundeswehr in Gold für treue Pflichterfüllung und überdurchschnittliche Leistungen.

Bundeszentralregister und Disziplinarbuch weisen keine Eintragungen über Strafen oder disziplinare Maßregelungen des Soldaten aus.

Er erhält Dienstbezüge aus der 13. Dienstaltersstufe der Besoldungsgruppe A 8 mit Amtszulage nach Fußnote 2 des Bundesbesoldungsgesetzes in Höhe von ca. 3.700 DM brutto. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Abzüge, des Kindergeldes für ein Kind und Abtretungen in Höhe von insgesamt 613 DM werden ihm tatsächlich ca. 2.800 DM ausgezahlt. Die Abtretungen dienen zur Tilgung von Anschaffungskrediten, die zur Zeit noch ca. 45.000 DM betragen.

Aus der am 17. März 1971 geschlossenen Ehe sind zwei, jetzt 19 und neun Jahre alte Kinder hervorgegangen. Die Ehefrau des Soldaten ist von Geburt an linksseitig gelähmt. Sie ist nicht erwerbstätig.

II

Durch Abgabe nach § 29 Abs. 3 WDO kam es im Juli 1987 zu einem Strafverfahren gegen den Soldaten. Durch Urteil des Amtsgerichts Langenfeld vom 6. Juni 1988 - 20 Ls 810 Js 614/87 - wurde er von dem Vorwurf eines sexuellen Mißbrauchs Widerstandsunfähiger (§ 179 StGB) freigesprochen. Die hiergegen eingelegte Berufung der Staatsanwaltschaft wurde von dieser in der Berufungshauptverhandlung zurückgenommen, so daß das Urteil des Amtsgerichts Langenfeld seit 1. März 1990 rechtskräftig ist.

In dem mit Verfügung des Befehlshabers im Wehrbereich III vom 15. September 1987 durch Aushändigung am 28. September 1987 eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt in seiner Anschuldigungsschrift vom 24. August 1990 dem Soldaten folgendes Verhalten als Dienstvergehen zur Last:

"In der Nacht vom 07. zum 08. Juli 1987 führte der Soldat im Musikzimmer des Ausbildungsmusikkorps der Bundeswehr in der Waldkaserne in H. bei dem ihm unterstellten Gefreiten Dr. den Analverkehr durch."

Die 8. Kammer des Truppendienstgerichts Mitte verurteilte den Soldaten am 8. Oktober 1990 wegen eines Dienstvergehens zu einem Beförderungsverbot von einem Jahr und neun Monaten.

Sie legte die tatsächlichen Feststellungen im sachgleichen Strafurteil gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 WDO ihrer Entscheidung zugrunde und würdigte das Verhalten des Soldaten als vorsätzliche Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Ein Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) sei dagegen nicht gegeben, weil - ausgehend von der Sperrwirkung des strafgerichtlichen Frei Spruchs nach § 76 Abs. 5 WDO - der dem Strafurteil zugrunde liegende Sachverhalt nur insoweit disziplinargerichtlich geahndet werden dürfe, als er nicht die Tatbestandsmerkmale irgendeiner Straftat erfülle. Folglich habe auch eine Bewertung des Sachverhalts dahingehend auszuscheiden, daß der Soldat bei dem Zeugen Dreier ohne oder gegen dessen Willen den Analverkehr durchgeführt habe.

Zur Maßnahmebemessung führte die Kammer aus:

Das Dienstvergehen wiege schwer. Homosexuelles Verhalten im dienstlichen Bereich könne nicht geduldet werden. Der Zusammenhalt der Truppe würde ansonsten empfindlich gestört. Es stelle die Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten in Vorgesetztenstellung ernsthaft in Frage, wenn er sich - sei es auch mit Zustimmung des Partners - gleichgeschlechtlich mit einem anderen Soldaten in einer militärischen Anlage betätige. Derartige Verhaltensweisen zwischen einem Vorgesetzten und einem Untergebenen seien geeignet, ein Abhängigkeitsverhältnis zu schaffen, das nicht nur der Disziplin abträglich sei, sondern den Vorgesetzten auch erpreßbar mache. Zudem dürften die im Regelfall zum Wohnen in der Kaserne verpflichteten Mannschaften nicht der Gefahr ausgesetzt werden, durch Vorgesetzte nicht nur gegen ihren Willen zum Objekt sexueller Begierden gemacht zu werden. Der Soldat hafte auf Grund seiner Vorgesetztenstellung verschärft für sein Fehlverhalten. Angesichts der Schwere der Tat habe sich die Frage gestellt, ob der Soldat in seinem bisherigen Dienstgrad noch tragbar sei. Auf Grund einer Reihe von Milderungsgründen habe aber von einer Dienstgradherabsetzung abgesehen werden können. Der Soldat habe die Tat durch erheblichen Alkoholgenuß enthemmt begangen. Hinzu komme, daß der vorausgegangene Alkoholkonsum auch auf mangelnde Dienstaufsicht zurückzuführen sei. Er habe sich in seiner langen Dienstzeit nichts zuschulden kommen lassen und stets beachtliche dienstliche Leistungen erbracht. Auf ein Beförderungsverbot zu erkennen, sei deshalb gerechtfertigt. Bei der Bemessung auf ein Jahr und neun Monate habe das Gericht die lange Dauer des Verfahrens und die Möglichkeit einer Beförderung des Soldaten bereits zum 1. April 1989 berücksichtigt.

Gegen diese ihm am 20. November 1990 zugestellte Entscheidung hat der Wehrdisziplinaranwalt am 17. Dezember 1990 Berufung mit dem Ziel eingelegt, den Soldaten zu einer reinigenden Maßnahme zu verurteilen, und zur Begründung folgendes vorgetragen:

Nach der Rechtsprechung der Wehrdienstgerichte hätte der Soldat aus dem Dienst entfernt, zumindest aber im Dienstgrad herabgesetzt werden müssen. Er sei im dienstlichen Bereich gegenüber einem unterstellten Soldaten nicht nur homosexuell zudringlich geworden, sondern habe an diesem den Analverkehr bis zum Samenerguß durchgeführt. Angesichts einer derartig massiven und intensiven homosexuellen Betätigung könne dem Soldaten eine alkoholbedingte Enthemmung nicht zugute gehalten werden, zumal der damalige Gefreite Dr. von sich ans keinerlei auf ein homosexuelles Handeln gerichtete Initiative entwickelt habe. Auch sonstige Milderungsgründe seien nicht ersichtlich. Insbesondere könne der Freispruch im sachgleichen Strafverfahren den Soldaten im Disziplinarverfahren nicht entlasten. Wenn im sachgleichen Strafverfahren nicht mit der für eine Verurteilung notwendigen Sicherheit habe festgestellt werden können, daß der Gefreite Dreier zur Zeit der Tat widerstandsunfähig gewesen sei, ändere das nichts daran, daß die Initiative zu den sexuellen Handlungen allein vom Soldaten ausgegangen sei und der Analverkehr wenn nicht gegen, so doch jedenfalls ohne den Willen des Gefreiten Dr. stattgefunden habe. Deshalb hätte das Gericht die Handlungsweise des Soldaten auch unter dem Gesichtspunkt des § 12 SG würdigen müssen. Die Sperrwirkung des strafgerichtlichen Freispruchs stehe dem nicht entgegen, weil das Strafgericht mangels eines entsprechenden Strafantrags den Sachverhalt nicht unter dem Gesichtspunkt der Beleidigung untersucht habe.

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2.

Das Rechtsmittel ist ausdrücklich und nach dem maßgeblichen Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt worden; denn der Wehrdisziplinaranwalt hat die rechtliche Würdigung der Kammer angegriffen. Der Senat hatte daher, ausgehend von der Anschuldigungsschrift (§ 118 Satz 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO), eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und gegebenenfalls die angemessene Maßnahme zu finden.

3.

Die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts war erfolgreich.

Auch der Senat war gemäß § 77 Abs. 1 WDO an die tatsächlichen Feststellungen des den Soldaten freisprechenden Strafurteils des Amtsgerichts Langenfeld vom 6. Juni 1988 gebunden, soweit, die Entscheidung darauf beruht. Damit stand folgender Sachverhalt, fest:

"Der Angeklagte ist beim Ausbildungsmusikkorps der Bundeswehr tätig gewesen, und zwar in H.. Diesem Truppenteil gehörte der Gefreite Raimund Dr. an.

Am 08.07.1987 nahmen der Angeklagte, der Zeuge Dr. und weitere Angehörige des Musikkorps an einer Veranstaltung musikalischer Art in M. teil. Sowohl auf der Hinfahrt, wie auch wahrend der Veranstaltung und danach nahmen sämtliche Beteiligte an dieser Veranstaltung Alkohol zu sich, insbesondere auch der Zeuge Dr.. Da der Zeuge bereits durch in den Tagen zuvor genossenen Alkohol noch unter Alkoholeinwirkung stand, führte diese neuerliche Alkoholaufnahme bei dem Zeugen dazu, daß er kaum in der Lage war, sein Instrument richtig zu halten, geschweige denn zu spielen.

Nach Rückkehr in die Kaserne kam es dann dazu, daß der Angeklagte, der Zeuge Dr. und zunächst noch weitere Zeugen sich im sogenannten Musikzimmer der Kaserne aufhielten. Nachdem sich die anderen Anwesenden entfernt, hatten, blieben der Angeklagte und der Zeuge Dr. zurück. Beide leerten zusammen etwa eine Flasche Wodka. Schließlich kam es zu homosexuellen Handlungen zwischen beiden, wobei der Angeklagte bei dem Zeugen Dr. den Analverkehr durchführte. Unter dem Vorwand, zur Toilette zu müssen, verließ der Zeuge Dr. das Musikzimmer danach und lief zu Kameraden auf eine andere Stube, wo er von dem Vorgang erzählte ...

Der Angeklagte bestreitet, mit dem Zeugen irgendwelche homosexuellen Handlungen durchgeführt zu haben. Er bestreitet darüber hinaus, daß der Zeuge widerstandsunfähig gewesen sei.

Aufgrund der durchgeführten Hauptverhandlung war dem Angeklagten der 2. Punkt seiner Einlassung zumindest nicht zu widerlegen.

Allerdings ist das Gericht davon überzeugt, daß der Angeklagte an dem Zeugen Dr. den Analverkehr durchgeführt hat.

Dies ergibt sich daraus, daß bei einer anschließenden Untersuchung des Zeugen Dr. u.a. durch die Sachverständige Zeugin Dr. Z. festgestellt worden ist, daß die Darmendhaut gerötet war. Außerdem fanden sich im Analbereich des Zeugen Dr. Spermienspuren, u.a. ein kompletter männlicher Samen. In Verbindung mit diesen objektiven Feststellungen ist dem Zeugen Dr. seine Schilderung durchaus abzunehmen, daß der Angeklagte mit ihm Analverkehr hatte.

Allerdings war nach der Auffassung des Gerichtes nicht zweifelsfrei zu klären, ob der Zeuge Dr. wirklich im Sinne des Gesetzes widerstandsunfahig war, d.h. absolut nicht mehr in der Lage, sich den Annäherungsversuchen des Angeklagten zu entziehen oder sich dagegen zur Wehr zu setzen.

Zwar ist nicht zu verkennen, daß der Zeuge Dr. offensichtlich erheblich alkoholisiert war. Aus dieser erheblichen Beeinträchtigung allein kann jedoch noch nicht auf Widerstandsunfähigkeit im Sinne des Gesetzes geschlossen werden.

Keinen Aufschluß über diesen Punkt in zuverlässiger Art und Weise konnte das Gericht auch aus den Aussagen der vernommenen Zeugen gewinnen. Dies gilt zunächst für die außer dem Geschädigten vernommenen Zeugen. Keiner der Zeugen konnte zuverlässig sagen, ob der Zeuge Dr. im Tatzeitpunkt widerstandsunfähig war oder nicht. Dies erklärt sich auch ganz einfach aus der Tatsache, daß zum fraglichen Zeitpunkt der Angeklagte und der Zeuge Dr. allein waren.

Das Gericht konnte daher nur auf die Aussage des Zeugen Dr. selbst zurückgreifen. Auch dessen Aussage war jedoch nicht sehr hilfreich.

Auffällig war, daß der Zeuge sich in der Hauptverhandlung angeblich an praktisch nichts erinnern konnte. So hat der Zeuge zunächst lediglich sehr vage berichtet, daß er erheblich Alkohol und nach der Rückkehr Wodka mit dem Angeklagten getrunken habe. Er sei angetrunken gewesen und schließlich vollkommen weg. Fr habe sich auf der Couch befunden und plötzlich habe jemand auf ihm gelegen. Fr wisse dann nicht genau was passiert sei. Fr wisse nur, daß einer auf ihm gelegen habe. Ob dies der Angeklagte gewesen sei, vermochte der Zeuge nicht zu sagen.

Im Hinblick auf die sehr ausführlichen Aussagen des Zeugen im Ermittlungsverfahren scheint es dem Gericht sehr verwunderlich zu sein, daß der Zeuge im Hauptverhandlungstermin eine so große Erinnerungslücke aufwies. Jedenfalls muß dies Anlaß sein, der Aussage des Zeugen mit größter Vorsicht zu begegnen.

Auf Vorhalt und Vorlesen seiner Aussage vor der Kriminalpolizei vom 10.07.1987 hat der Zeuge allerdings bestätigt, daß es so gewesen sei. Im Hinblick auf den Erinnerungsmangel vorher kann allerdings dieser Bestätigung praktisch kein Wert zugemessen werden. Dies gilt um so mehr, als die bejahende Bestätigung seiner vorgehaltenen Aussage sehr spontan, praktisch ohne Überlegen geäußert wurde.

Gerade aber aus der Vernehmung des Zeugen vor der Kriminalpolizei ergeben sich erhebliche Bedenken, eine Widerstandsunfähigkeit des Zeugen überhaupt anzunehmen. Denn der Zeuge hat bei seiner Vernehmung selbst geschildert, daß er bemerkt habe, wie der Angeklagte sich Sport- und Unterhose ausgezogen habe. Er habe sich dann neben ihn gesetzt, ihm in die Hose hineingegriffen und an seinem Geschlechtsteil gespielt. Ihn, den Zeugen, habe er aufgefordert, bei ihm dasselbe zu tun. Dies habe er auch getan. Nach einiger Zeit habe der Angeklagte dann gesagt, er solle sich auf den Bauch legen. Diesem Verlangen sei er nachgekommen. Dann habe er auf Veranlassung des Angeklagten mehrmals versucht, sein Gesäß höher zu nehmen. Dies sei ihm jedoch nicht gelungen, so daß der Angeklagte nachgeholfen habe. Sodann sei es zum Analverkehr gekommen.

Aus dieser Schilderung des Zeugen vor der Polizei ergibt sich, daß jedenfalls eine gewisse Aktivität bei dem Zeugen vorhanden war. Dies spricht jedoch jedenfalls insoweit gegen eine Widerstandsunfähigkeit, als nach dieser Schilderung das Gericht jedenfalls nicht ohne weiteres ausschließen kann, daß der Zeuge möglicherweise nicht widerstandsunfähig war..."

Der Senat ist von den ihn bindenden tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts Langenfeld vom 6. Juni 1988 nicht abgewichen, da das Strafurteil selbst weder in sich noch in Verbindung mit dem Protokoll der Hauptverhandlung geeignet war, erhebliche Zweifel an ihrer Richtigkeit zu begründen.

Der Senat war auch durch den Freispruch des Soldaten im Strafverfahren nicht daran gehindert, dessen homosexuelles Verhalten im dienstlichen Bereich disziplinar zu würdigen. Gemäß § 76 Abs. 5 WDO darf bei einem strafgerichtlichen Freispruch ein disziplinargerichtliches Verfahren eingeleitet oder fortgesetzt werden, wenn der Sachverhalt, ohne den Tatbestand einer Strafvorschrift zu erfüllen, ein Dienstvergehen enthält. Dies ist hier der Fall; denn durch den vom Strafgericht festgestellten Analverkehr des Soldaten beim Zeugen Dr. hat er zwar keinen strafrechtlichen Tatbestand erfüllt, weil die "Unzucht zwischen Volljährigen" nicht mehr strafbar ist und die Widerstandsunfähigkeit des Zeugen Dr. nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen war. Das homosexuelle Verhalten ist, jedoch disziplinar von erheblicher Bedeutung, da der Soldat zur Zeit der Tat der unmittelbare Vorgesetzte des Zeugen Dr. war. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats folgt aus der Änderung der strafrechtlichen Bestimmungen und der nunmehrigen Straflosigkeit homosexueller Betätigung zwischen Volljährigen noch nicht, daß damit, auch die disziplinare Erheblichkeit homosexueller Handlungen zwischen Soldaten entfällt. In der engen Männergemeinschaft der Bundeswehr können homosexuelle Beziehungen unter keinen Umständen geduldet werden, weil sie zu Absonderung und Gruppenbildung, zu Eifersucht und gegenseitigem Mißtrauen führen und damit die soldatische Gemeinschaft, sprengen. Insbesondere aber fällt ein Vorgesetzter, der mit einem Untergebenen homosexuelle Handlungen vornimmt, in aller Pegel dem Gespött und der Verachtung der übrigen Soldaten anheim, büßt seine Autorität ein und könnte unter Umständen sogar Nötigungsversuchen aller Art ausgesetzt sein. Der Soldat ist deshalb durch dieses Verhalten der Achtung und dem Vertrauen nicht gerecht geworden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Fr hat diese Pflicht auch vorsätzlich verletzt; insoweit ist der Senat an die bindenden Feststellungen in dem sachgleichen Strafurteil gebunden. Dort wurde festgestellt, daß der Soldat an dem Zeugen Dr. den Analverkehr durchgeführt hat; es wurde zwar allgemein festgestellt, daß er unter Alkoholeinfluß gestanden hat, seine Schuldunfähigkeit, im Handlungszeitraum wurde jedoch nicht bejaht, so daß davon auszugehen ist, daß der Soldat mit Wissen und Wollen den Analverkehr bei dem Zeugen Dr. durchgeführt hat.

Um weiter zu klären, ob der Soldat, durch sein Verhalten auch in die Rechte seines Kameraden, des Zeugen Dr., eingegriffen hat, hat der Senat den Stabsunteroffizier Dr. als Zeugen in der Berufungshauptverhandlung vernommen. Dr. hat dabei glaubhaft bekundet, daß sich der Vorfall nur deswegen abspielen konnte, weil er sich auf Grund seines durch Alkoholgenuß und Müdigkeit geschaffenen Zustandes nicht mehr wehren wollte und der Soldat diese Situation ausgenutzt hat, wobei er, der Zeuge, in keiner Phase des sexuellen Geschehens mit dessen Ablauf einverstanden gewesen sei. Der Soldat hat daher durch das ihm angelastete Handeln auch vorsätzlich gegen seine Pflicht verstoßen, die Rechte des Kameraden zu achten (§ 12 Satz 2 SG).

Der Freispruch des Soldaten im Strafverfahren stand der disziplinarrechtlichen Würdigung des umkameradschaftlichen und beleidigenden Verhaltens nicht entgegen. Zwar betreffen das Strafverfahren und das disziplinargerichtliche Verfahren denselben Sachverhalt im Sinne des § 76 Abs. 5 WDO. Der Freispruch im Strafverfahren bezieht sich jedoch nur auf den gesetzlichen Tatbestand des § 179 StGB und nicht auf den damit tateinheitlich zusammentreffenden Tatbestand des § 185 StGB. Denn eine sachliche Entscheidung darüber, ob auch der Tatbestand einer Beleidigung vorliegt, konnte das Strafgericht nicht treffen, da es an einem insoweit erforderlichen Strafantrag mangelte. Spricht das Strafgericht in einem solchen Fall frei, obwohl bei einem Teil der gesetzlichen Tatbestände eine Sachentscheidung - z.B. wegen mangelnden Strafantrages - nicht getroffen werden kann, so bedeutet der Freispruch für diesen Tatbestand im Ergebnis eine Einstellung des Verfahrens. Dies gilt jedenfalls dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, bei Tateinheit zweier Vergehen der nach der gesetzlichen Strafandrohung schwerer wiegende Vorwurf nicht nachgewiesen wird (OLG Düsseldorf NJW 1982, 2883 [2884]; OLG Frankfurt NJW 1980, 2824; Kleinknecht/Meyer, StPO, 39. Aufl., § 260 RdNr. 46). Für das disziplinargerichtliche Verfahren kann aber die Sperrwirkung des § 76 Abs. 5 WDO nur eintreten, wenn der Reschuldigte im Strafverfahren nach Prüfung der Tat- und Schuldfrage hinsichtlich aller in Frage kommender Tatbestände freigesprochen worden ist, wobei es keinen Unterschied bedeutet, ob der Freispruch auf tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beruht (Urteil vom 18. Dezember 1958 - BDH 3 D 9.58 - <BDHE 5, 66>). Die disziplinargerichtliche Würdigung des in der Anschuldigungsschrift dem Beschuldigten zur Last gelegten Sachverhalts konnte sich daher auch auf das Verhalten erstrecken, das den strafrechtlichen Tatbestand einer Beleidigung im Sinne des § 185 StGB verwirklicht. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob insoweit ein disziplinarer Überhang bestand (BDHE 5, 66 [68 ff.]; ständige Rechtsprechung der Wehrdienstsenate: Urteile vom 27. September 1959 - BDH WD 37.59 -, vom 17. März 1964 - RDH WD 175.63 -, vom 21. April 1966 - BDH 2 WD 8.66 -, vom 26. Juli 1967 - BDH 2 WD 19.66 -, vom 12. Juni 1968 - BVerwG 2 WD 2.67 - und vom 10. Oktober 1972 - BVerwG 2 WD 20.71 -; Beschluß vom 22. September 1960 - BDH 36.60 -).

Insgesamt hat der Soldat ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.

Dieses Dienstvergehen wiegt schwer. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 8. Juni 1988 - BVerwG 2 WD 63.87 - m.w.N.) kann homosexuelles Verhalten im dienstlichen Bereich nicht toleriert werden. Der Zusammenhalt der Truppe würde empfindlich gestört werden, wenn homosexuelle Beziehungen zwischen einzelnen Soldaten mit all ihren emotionalen Implikationen geduldet wurden. Dabei ist insbesondere die homosexuelle Betätigung von Vorgesetzten mit Untergebenen schlechthin unerträglich, weil sie nicht, nur die Autorität des Vorgesetzten, sondern auch die Gehorsamsbereitschaft des Untergebenen mindert, den Vorgesetzten erpreßbar macht und damit dem Dienstbetrieb und dem Zusammenleben in der Truppe höchst abträglich ist. Bei einer die Persönlichkeit des Vorgesetzten prägenden Neigung zur Homosexualität und entsprechenden Betätigung im dienstlichen Bereich hat seine Entfernung aus dem Dienst die Regel zu sein. Hingegen ist bei homosexuellen Zudringlichkeiten oder homosexueller Betätigung, die lediglich einer Abirrung der Triebrichtung unter dem enthemmenden Einfluß von Alkohol entspringen, die Dienstgradherabsetzung Ausgangspunkt der Maßnahmeerwägungen, wobei wesentliche Milderungsgründe sogar zu einem Absehen von einer reinigenden Maßnahme führen können (Urteil vom 1. Dezember 1976 - BVerwG 2 WD 38.76 - <BVerwGE 53, 223>).

Bei der Einordnung des schuldhaften, pflichtwidrigen Verhaltens des Soldaten schloß sich der Senat, den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Medizinaldirektor Dr. W. in der Berufungshauptverhandlung an. Danach konnte bei dem Soldaten eine bisher nicht erkennbar gewordene, aber latent vorhandene Neigungshomosexualität nicht festgestellt werden. Die homosexuelle Betätigung des Soldaten entsprang vielmehr einer Abirrung der Triebrichtung unter dem enthemmenden Einfluß von Alkohol. Bei dem Verhalten des Soldaten handelte es sich nach Auffassung des Senats - in Übereinstimmung mit dem Gutachten des Sachverständigen - um einen "Ausrutscher", der mangels weiterer Anhaltspunkte keine manifeste homosexuelle Veranlagung begründen kann. Die sexuelle Betätigung mit Dr. hat sich aus der Situation entwickelt. Der Soldat ist dabei nicht brutal vorgegangen; es lag demnach auch keine "Vergewaltigung" vor. Die homosexuelle Betätigung des Soldaten in Form des außergewöhnlichen Analverkehrs stellt allerdings nach Auffassung des Senats in ihrer Eigenart eine gravierende disziplinare Fehlverhaltensweise dar. Der Soldat hat den Analverkehr zudem nicht nur gegen den Willen seines Opfers vollzogen, er hat dabei auch die starke Alkoholisierung des Zeugen Dr. ausgenutzt. Fr beging sein pflichtwidriges Verhalten als ein nach § 10 Abs. 1 SG zu beispielhafter Haltung und Pflichterfüllung verpflichteter Vorgesetzter gegenüber dem ihm unmittelbar unterstellten damaligen Gefreiten Dr. in der dienstlichen Unterkunft.

Zugunsten des Soldaten waren im vorliegenden Fall allerdings Milderungsgründe in der Tat zu berücksichtigen. Zum einen stand auf Grund der bindenden Feststellung des sachgleichen Strafurteils fest, daß der Zeuge Dr. jedenfalls keine erkennbare Gegenwehr geleistet hat. Zum anderen mußte sich zugunsten des Soldaten sein erheblicher Alkoholkonsum auswirken. Nach der auch für den Senat nachvollziehbaren Einschätzung des Sachverständigen Dr. W. war davon auszugehen, daß der Soldat im fraglichen Handlungszeitraum wegen der genossenen Alkohol mengen in seiner Schuldfähigkeit erheblich vermindert war (§ 21 StGB). Daß bei dem Soldaten zum Tatzeitpunkt ein seine Schuldfähigkeit ausschließender Rauschzustand bestanden hätte, kam allerdings nicht in Betracht; eine solche Feststellung hätte im übrigen auch im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen Strafurteils, die insoweit bindend sind, gestanden. Für den Soldaten sprachen darüber hinaus erhebliche Milderungsgründe in der Person. Fr hat über einen langen Zeitraum weit überdurchschnittliche Leistungen erbracht, ist als Staatsbürger und Soldat bisher unbescholten geblieben und hat sich Auszeichnungen verdient. Bei dieser Fallgestaltung und unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Gründe war der Senat der Auffassung, daß der Soldat trotz gewisser Bedenken noch in der Dienstgradgruppe der Unteroffiziere mit Portepee habe belassen werden konnte. Fine Degradierung zum Feldwebel war deshalb angemessen.

4.

Da die Berufung des Wehrdisziplinaranwalts vollen Erfolg hatte, waren die Kosten des Verfahrens nach § 130 Abs. 1 Satz 1 WDO dem Soldaten aufzuerlegen, der in entsprechender Anwendung des § 131 Abs. 1 und 2 WDO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen hat. Es bestand kein Anlaß, ihn ans Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von den Kosten des Verfahrens oder den ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu entlasten.