A.

Durch Schreiben vom 11. April 1974 zeigte die Beteiligte zu 1 bei dem Bundeskartellamt an, daß sie durch Vertrag vom 6. April 1974 die M. Kautschuk AG Mü., die M. Schaum GmbH, Me. (Beteiligte zu 2) und die C.-Werke GmbH, Bad W., von der Rechtsbeschwerdeführerin erworben habe. Die Beteiligte zu 1 und die drei erworbenen Unternehmen in ihrer Gesamtheit erzielten im abgeschlossenen Geschäftsjahr vor der Veräußerung der drei Gesellschaften Umsatzerlöse von jeweils mehr als 1 Mrd. DM. Die Übertragung der Aktien und Geschäftsanteile auf die Beteiligte zu 1 erfolgte am 11. April 1974. Bis zu diesem Zeitpunkt hielt die C.-Werke GmbH 30,8 % der Geschäftsanteile der Beteiligten zu 2.

Mit Schreiben vom 7. April 1975 fochten die Rechtsbeschwerdeführerin und ihre Aktionäre den Vertrag vom 6. April 1974 wegen Täuschung und Drohung insoweit an, als er wechselseitige Ansprüche zwischen der Beschwerdeführerin und den veräußerten drei Gesellschaften betraf (Nr. 18 des Vertrages); im übrigen sollte an dem eigentlichen Geschäft jedoch festgehalten werden.

Das Bundeskartellamt beabsichtigte, den angezeigten Zusammenschluß insoweit zu untersagen, als er im Erwerb der Beteiligten zu 2 bestand. Die Beteiligte zu 1 habe auf den Märkten für Polyurethan-Weichschaum-Rohstoffe eine überragende Marktstellung, die durch den Erwerb der Beteiligten zu 2 verstärkt werde, während diese Gesellschaft durch den Zusammenschluß eine überragende Marktstellung auf dem Markt für Polyurethan-Weichschaum erlange. Die Beteiligte zu 1 als der Welt größter Hersteller von PUR-Rohstoffen habe sich den größten deutschen Verarbeiter dieser Rohstoffe angegliedert. Diese vertikale Integration könne die Marktstrukturen auf dem Rohstoffmarkt und dem Weichschaummarkt zugunsten der beiden Beteiligten verschieben. Außerdem verstärke die Beteiligte zu 1 ihre marktbeherrschende Stellung beim Absatz von Rohstoffen für PU-Texilbeschichtungsmassen, und die Beteiligte zu 2 verstärke ihre marktbeherrschende Stellung beim Angebot von PU-Kunstleder für die Bekleidungsindustrie.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, in der die Rechtsbeschwerdeführerin eine Untersagung des Zusammenschlusses und eine Wiederherstellung des früheren Zustandes beantragte, schlossen die Beteiligte zu 1 und das Bundeskartellamt zur Vermeidung einer Untersagungsverfügung am 19./30. Dezember 1975 folgende Vereinbarung:

"1.
Die Prüfung des Erwerbs der M. Kautschuk AG, der C. Werke GmbH/VKI R. & Ma. AG und der M. Schaum GmbH durch die Bayer AG nach § 24 Abs. 1 GWB durch die 6. Beschlußabteilung des Bundeskartellamtes hat folgendes ergeben:

Der Erwerb der M. Kautschuk AG und der C. Werke GmbH/VKI R. & Ma. AG durch die B. AG ist nicht zu untersagen.

Dagegen sieht die Beschlußabteilung hinsichtlich des Erwerbs der M. Schaum GmbH durch die Ba. AG die Voraussetzungen für eine Untersagung nach § 24 Abs. 1 GWB für gegeben an.

2.
Dagegen hält Ba. 3 die Voraussetzungen für eine Untersagung des Erwerbs der M. Schaum GmbH nicht für gegeben.

Ba. ist weiterhin bestrebt, die M. Schaum GmbH vor dem Konkurs zu bewahren. Das Bestreben von Ba. geht auch dahin, der M. Schaum GmbH durch Aufnahme von anderen Aktivitäten eine verbreiterte und dadurch gefestigte Existenzbasis zu geben. Das setzt voraus, daß eine Untersagung dieses Zusammenschlusses nicht erfolgt.

3.
Demgemäß erklärt Ba.:

a)
Bayer wird dafür Sorge tragen, daß die Aktivitäten auf dem Markt des Kunstleders für die Bekleidungsindustrie der M. Schaum GmbH/Molti im Konzernverbund mit Ba. nach dem 31.12.1976 nicht mehr weitergeführt werden.

b)
Ba. verpflichtet sich, ihre Beteiligung an der M. Schaum GmbH oder jedenfalls ihren Mehrheitsbesitz bis zum 31.12.1979 im Wege der Veräußerung zu Bedingungen in den Grenzen des § 24 Abs. 7 GWB aufzugeben; eine frühere Einstellung der Aktivitäten der M. Schaum GmbH bleibt vorbehalten.

Soweit seit dem Abschluß der Vereinbarung neu aufgenommene Produktionen außerhalb des Weichschaumbereichs ausgegliedert werden können, gilt diese Verpflichtung nicht.

4.
Aufgrund der von Ba. unter Ziff. 3 a) und b) eingegangenen Verpflichtungen sieht die Beschlußabteilung von einer Untersagungsverfügung hinsichtlich des Zusammenschlusses mit der M. Schaum GmbH ab.

5.
Sollten in der Folgezeit nach Auffassung der Beschlußabteilung die Voraussetzungen für eine Untersagung des Erwerbs der M. Schaum GmbH durch die Ba. AG entfallen, so enden die unter Ziff. 3 a) und b) eingegangenen Verpflichtungen von Bayer, so daß die Beschlußabteilung keine Maßnahmen nach § 24 Abs. 7 GWB ergreifen kann."

Das Bundeskartellamt hat dementsprechend eine Untersagungsverfügung nicht erlassen.

Die Rechtsbeschwerdeführerin hat vor dem Beschwerdegericht beantragt:

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen und in den Gründen ausgesprochen, die Beschwerde sei hinsichtlich des Hauptantrages und der Hilfsanträge zu 2 b, c, d und zu 3 unzulässig und hinsichtlich des Hilfsantrags zu 2 a unbegründet.

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Rechtsbeschwerdeführerin ihre Anträge weiter. Das Bundeskartellamt und die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,

B.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig (§§ 73, 75 Abs. 1 i.V.m. § 66 GWB). Sie kann im Ergebnis jedoch keinen Erfolg haben.

I.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts war allerdings die Beschwerde zum Zeitpunkt der Einlegung in vollem Umfange - nicht nur hinsichtlich des Hilfsantrags zu 2 a - zulässig.

1.

Der Hauptantrag der Beschwerde richtete sich dagegen, daß das Bundeskartellamt es unterlassen hat, den Zusammenschluß zwischen der Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 2 zu untersagen. Das Bundeskartellamt sollte verpflichtet werden, diesen Zusammenschluß zu verbieten. Die Beschwerde stellte sich danach als Verpflichtungsbeschwerde dar, die nach § 62 Abs. 3 GWB voraussetzt, daß die Rechtsbeschwerdeführerin auf die Untersagung "ein Recht zu haben behauptet". Wie der Senat hierzu ausgesprochen hat (BGHZ 51, 61, 63 f), sollten damit solche Beschwerden gegen die Unterlassung von Maßnahmen ausgeschlossen werden, die "keinerlei Beziehung zum Beschwerdeführer aufweisen". Demgemäß kann eine einfache Verbalbehauptung dem gesetzlichen Erfordernis nicht genügen. Es muß jedoch als ausreichend angesehen werden, wenn der Beschwerdeführer einen Sachverhalt der gerichtlichen Nachprüfung unterstellt, der einen Rechtsanspruch auf die beantragte Verfügung ergeben kann; die Beschwerde ist nur dann unzulässig, wenn "offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise das vom Beschwerdeführer behauptete Recht bestehen oder ihm zustehen kann". Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts war das hier bei Einlegung der Beschwerde nicht der Fall:

Dem Beschwerdegericht mag zuzustimmen sein, daß die aus verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zu entnehmenden Grundsätze, wonach ein rechtliches Interesse allgemein dort angenommen werden muß, wo jemand kraft gesetzlicher Vorschrift am Verwaltungsverfahren beteiligt ist, nicht auf das Kartellverwaltungsverfahren übertragen werden können. Im vorliegenden Falle war jedoch die Beschwerdeführerin nicht nur - als Veräußerer eines Anteils an einem Unternehmen im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2 c GWB - nach § 51 Abs. 2 Nr. 5 GWB an dem Verfahren vor der Kartellbehörde formell beteiligt. Aus § 24 Abs. 6 GWB folgt, daß der Veräußerer und seine Interessen im Fusionsverfahren auch materiell-rechtlich zu berücksichtigen sind. Die Bestimmung, "die Auflösung eines vollzogenen Zusammenschlusses kann auch darin bestehen, daß die Wettbewerbsbeschränkung auf andere Weise als durch Wiederherstellung des früheren Zustandes beseitigt wird", zeigt, daß der Gesetzgeber zunächst die "Wiederherstellung des früheren Zustandes" als Lösung ansieht, wenn er auch andere Lösungsmöglichkeiten nicht ausschließen will. In den Rechtsbeschwerdeerwiderungen wird zwar zutreffend darauf hingewiesen, daß etwaige Rechte aus § 24 Abs. 6 GWB erst mit einer wirksamen Untersagung entstehen. Die Notwendigkeit, die Interessen des Veräußerers im vorliegenden Verfahren zu beachten, folgt aber daraus, daß das Bundeskartellamt den beanstandeten Zusammenschluß allein deshalb nicht untersagt hat, weil sich die Beteiligte zu 1 im Rahmen des öffentlichrechtlichen Vertrages vom 30. Dezember 1975 zu - zukünftigen Entflechtungsmaßnahmen im Sinne des § 24 Abs. 6 GWB verpflichtet hat.

Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Rechtsbeschwerdeführerin meint, bereits damit die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Beschwerde erfüllt sind. Zugunsten der Rechtsbeschwerdeführerin ist nämlich weiter zu berücksichtigen, daß es sich um einen Zusammenschluß handelt, der vor seinem Vollzug angemeldet werden mußte und für den bis zum Ablauf der Untersagungsfrist ein Vollzugsverbot (§ 24 a Abs. 4, § 38 Abs. 1 Nr. 8 GWB) bestand; dementsprechend war auch die Anteilsübertragung unwirksam (§ 24 a Abs. 4 GWB). Das bedeutet wiederum, daß die Rechtsbeschwerdeführerin erst mit der Nichtuntersagung des Zusammenschlusses ihr Eigentum an den hier infrage stehenden Anteilen verloren hat (vgl. hierzu im einzelnen die nachstehenden Ausführungen zu II, 1).

Unter diesen Umständen kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, daß das Bundeskartellamt bei seiner Entschließung, den Zusammenschluß nicht zu untersagen, nicht nur, wie das Beschwerdegericht meint, die gesamtwirtschaftlichen Belange zu berücksichtigen hatte, sondern auch die besonderen Belange der Rechtsbeschwerdeführerin, und daß dieser ein subjektiv öffentliches Recht auf Untersagung des Zusammenschlusses zustand. Daß der Zusammenschluß ohne die in dem öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 30. Dezember 1975 enthaltenen Verpflichtungen der Beteiligten zu 1 nach der zwingenden Norm des § 24 Abs. 2 Satz 1 GWB zu untersagen war, wird vom Bundeskartellamt anerkannt.

Der Umstand, daß dieses Recht möglicherweise nur bis zum Ablauf der Untersagungsfrist bestand, d.h. bis einschließlich 18. Februar 1976 (vgl. auch hierzu die Ausführungen zu II, 1) steht dem nicht entgegen; denn die Rechtsbeschwerdeführerin hat sich gegen die Nichtuntersagung und die Zusage des Bundeskartellamts in der Vereinbarung vom 30. Dezember 1975 bereits in ihrer Beschwerdeschrift vom 6. Januar 1976 gewandt.

2.

Nach den vorstehenden Ausführungen mußte die Beschwerde auch als zulässig angesehen werden, soweit die Rechtsbeschwerdeführerin die Hilfsanträge zu 2 verfolgt. Diese richten sich dagegen, daß das Bundeskartellamt in der Vereinbarung vom 30. Dezember 1975 erklärt hat, auf die Untersagung zu verzichten. Sie sollen das mit dem Hauptantrag zu 1 verfolgte Ziel dadurch erreichen, daß diese Vereinbarung mit ihrem Verzicht auf die Untersagung beseitigt und gleichzeitig dem Bundeskartellamt auferlegt wird, Maßnahmen zu treffen, die zur Untersagung führen oder dem gleichkommen.

Für die Zulässigkeit der Beschwerde spricht insoweit auch, daß jeweils der erste Teil der Hilfsanträge eine Verfügung des Bundeskartellamts im Sinne des § 62 Abs. 1 GWB zum Gegenstand hat. Die Wirkungen des öffentlich-rechtlichen Vertrages vom 30. Dezember 1975 kommen nämlich insoweit denen eines Verwaltungsaktes gleich als das Bundeskartellamt sich mit dem Verzicht auf die Untersagungsverfügung gegenüber der Beteiligten zu 1 der Befugnis begeben hat, bis zum Ablauf der Untersagungsfrist (dem 18. Februar 1976) den Zusammenschluß zu verhindern. Da die Rechtsbeschwerdeführerin im Verfahren vor dem Bundeskartellamt die Stellung eines Verfahrensbeteiligten hatte, war sie insoweit nach § 62 Abs. 2 GWB ohne besonderen Nachweis eines rechtlich geschützten Interesses beschwerdeberechtigt; sie hatte allein aufgrund ihrer Verfahrensstellung ein subjektiv öffentliches Recht auf gerichtliche Nachprüfung jedenfalls dieses Teils der Maßnahmen des Bundeskartellamts erlangt. Insoweit ist die Beschwerde auch rechtzeitig eingelegt und begründet worden (vgl. GA Bl. 2, 8, 22, 24 ff). Daß die Beschwerdeführerin auch förmlich beschwert war, folgt aus den nachstehenden Ausführungen zu 4.

3.

Der Hilfsantrag zu 3 ist lediglich für den Fall gestellt, daß eine erneute Entscheidung des Bundeskartellamts über das Begehren der Rechtsbeschwerdeführerin wegen Fristablaufs nicht mehr möglich ist. Er ist nur Annex zum Hauptantrag und demgemäß schon deshalb zulässig, weil er insoweit nur die Zulässigkeit der vorausgegangenen Beschwerde voraussetzt (vgl. Müller/Giessler, Komm, z. GWB 3. Aufl. § 70 RdNr. 11).

Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts ist ein solcher Feststellungsantrag nicht nur bei einer Anfechtungsbeschwerde zulässig. § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB bezieht sich zwar nach seinem Wortlaut und seiner Stellung auf die Anfechtungsbeschwerde. Die Vorschrift ist jedoch - zumindest analog - auch auf die Verpflichtungsbeschwerde anwendbar (vgl. Langen/Niederleithinger/Schmidt, Komm. z. GWB 5. Aufl. § 70 RdNr. 11 m.w.N.).

4.

Nach alledem bleibt hinsichtlich der Zulässigkeit der Beschwerde nur noch die von den Rechtsbeschwerdeerwiderungen aufgeworfene Frage, ob die Rechtsbeschwerdeführerin durch das Verhalten des Bundeskartellamts überhaupt beschwert war oder aus anderen Gründen das Rechtsschutzbedürfnis verneint werden muß. Beides ist nicht der Fall.

Eine Beschwer ist auch im Verwaltungsverfahren schon dann zu bejahen, wenn - wie hier - dem Begehren des Beschwerdeführers nicht entsprochen worden ist. Das Rechtsschutzbedürfnis könnte deshalb nur mit der Begründung verneint werden, die Rechtsbeschwerdeführerin treffe gegenüber der Beteiligten zu 1 die - gegebenenfalls aus § 242 BGB abzuleitende - vertragliche Verpflichtung, alles zu unterlassen, was das Wirksamwerden des geschlossenen Übertragungsvertrages vom 6. April 1974 verhindern könnte. Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob und inwieweit derartige zivilrechtliche Verpflichtungen der Geltendmachung subjektiv öffentlicher Rechte entgegenstehen können, ob sie sich im allgemeinen schon auf die Zulässigkeit einer Beschwerde auswirken oder erst bei der Prüfung der Begründetheit zu berücksichtigen sind. Zur Unzulässigkeit eines Rechtsmittels, mit dem ein öffentlich-rechtlicher Anspruch gegen eine am zivilrechtlichen Vertrag nicht beteiligte Verwaltungsbehörde verfolgt wird, können sie jedenfalls dann nicht führen, wenn, wie hier, die Parteien des bürgerlichrechtlichen Vertrages darüber streiten, ob dieser rechtswirksam ist.

II.

Der angefochtene Beschluß ist zu bestätigen, weil den Anträgen aus den nachstehenden Gründen nicht entsprochen werden konnte.

1.

Der Hauptantrag wurde zu Recht abgewiesen, weil der Zusammenschluß zwischen den Beteiligten zu 1 und 2 nicht mehr untersagt werden durfte. Die Untersagungsfrist ist spätestens mit dem 18. Februar 1976 abgelaufen.

a)

Mangels abweichender Feststellungen des Beschwerdegerichts ist zugunsten der Rechtsbeschwerdeführerin davon auszugehen, daß der Zusammenschluß zwischen den Beteiligten zu 1 und 2 nach § 24 a GWB - wegen der Beteiligung von zwei Umsatzmilliardären - der präventiven Fusionskontrolle nach § 24 a Abs. 1 Satz 2 GWB unterliegt.

b)

Der Umstand, daß das Zusammenschluß vorhaben entgegen der zwingenden gesetzlichen Vorschrift beim Bundeskartellamt nicht angemeldet worden ist, hatte zur Folge, daß der im April 1974 erfolgte Vollzug des Zusammenschlusses unzulässig war und die damit verbundenen Rechtsgeschäfte unwirksam waren (§ 24 a Abs. 4 GWB). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führte das jedoch nicht zur unheilbaren Nichtigkeit des Zusammenschlusses, sondern lediglich zur schwebenden Unwirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Vollzugshandlungen. § 24 a GWB schließt die Anwendung der §§ 23, 24 GWB nicht aus. Der zur Anmeldung eines Zusammenschlußvorhabens Verpflichtete hat den vollzogenen Zusammenschluß nach § 23 GWB auch dann unverzüglich anzuzeigen, wenn die Vollziehung des Zusammenschlusses nach § 24 a GWB unzulässig war; er verliert insoweit nur die Rechtswohltat der kurzen Untersagungsfrist des § 24 a GWB. Ihm kommt andererseits aber auch die Vergünstigung des § 24 GWB zugute, d.h. das Bundeskartellamt darf auch den unwirksam vollzogenen Zusammenschluß nur innerhalb einer Frist von einem Jahr seit Eingang der vollständigen Anzeige nach § 23 GWB untersagen (§ 24 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. GWB); bei Ablauf der Untersagungsfrist des § 24 GWB ohne Untersagungsverfügung wird der Zusammenschluß wirksam. Das ist selbstverständlich, soweit Unternehmen einen Zusammenschluß vollziehen, den sie als Vorhaben nach § 24 a GWB angemeldet haben, ohne dazu verpflichtet zu sein. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck der §§ 24, 24 a GWB muß dies aber auch für solche Zusammenschlußvorhaben gelten, für die eine Anmeldepflicht besteht. Dem Anliegen des § 24 a GWB, die mit einer nachträglichen Entflechtung verbundenen Schwierigkeiten zu vermeiden, ist bei der vorstehend dargelegten Ausgestaltung des Untersagungsrechts voll Rechnung getragen. Es wäre auch unverständlich, wenn die Verletzung der Anmeldepflichten neben der schwebenden Unwirksamkeit und der Bußgeldsanktion nach § 38 Abs. 1 Nr. 8 GWB weitere (Straf-)Sanktionen zur Folge hätte. Denn wenn das Bundeskartellamt von einer Untersagung - innerhalb der Frist des § 24 GWB - absieht, bedeutet das, daß gegen den Zusammenschluß unter dem Gesichtspunkt der §§ 24 ff. GWB keine Bedenken bestehen.

Mit der vollständigen Anzeige des vollzogenen Zusammenschlusses durch die Beteiligte zu 1 begann somit die Untersagungsfrist des § 24 Abs. 2 Satz 2 GWB zu laufen. Danach durfte das Bundeskartellamt den Zusammenschluß nur bis zum Ablauf des 18. Februar 1976 untersagen. Nach seiner ausdrücklichen Erklärung, auf die die Beteiligten vertrauen durften, war die Anzeige am 18. Februar 1975 vollständig. Der vorliegende Sachverhalt läßt auch nichts dafür erkennen, daß die Ausnahmevoraussetzungen des § 24 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 24 a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, 5 und 6 GWB zu bejahen sind.

An dieser Sach- und Rechtslage würde sich auch dann nichts ändern, wenn das Bundeskartellamt zu Unrecht im Rahmen der Vereinbarung vom 30. Dezember 1975 auf die Untersagungsverfügung verzichtet hätte. Denn gleichgültig, ob das Bundeskartellamt versehentlich oder bewußt, rechtmäßig oder rechtswidrig nicht tätig geworden ist, gilt, daß mit dem Ablauf der Ausschlußfrist des § 24 Abs. 2 Satz 2 GWB die Befugnis und damit die Möglichkeit zur Untersagung des Zusammenschlusses nicht mehr besteht. - Etwas anderes könne allerdings dann gelten, wenn die Beteiligten selbst in rechtswidriger Weise (z.B. arglistig) bewirkt hätten, daß das Bundeskartellamt innerhalb der Ausschlußfrist nicht tätig wurde. Dafür ist hier jedoch nichts dargetan. - Der damit verbundene Verlust eines etwaigen Rechts der Rechtsbeschwerdeführerin, die den Gegenstand des Hauptantrags bildende Untersagungsverfügung gerichtlich durchzusetzen, ist eine Folge der gesetzlichen Konstruktion, daß der Zusammenschluß - selbst von Umsatzmilliardären - nicht verboten, sondern grundsätzlich erlaubt ist und das Bundeskartellamt eine Untersagungsbefugnis nur unter bestimmten Voraussetzungen hat. In gleicher Weise wie bei den Widerspruchskartellen (vgl. BGHZ 43, 307, 310), tritt bei nicht fristgemäßer Untersagung des Zusammenschlusses dessen endgültige Wirksamkeit unmittelbar kraft Gesetzes ein.

2.

Aus diesen Gründen wurden auch die Hilfsanträge zu 2 b, c und d mit Recht abgewiesen.

Sie sind in ihrem ersten Teil darauf gerichtet, die Vereinbarung vom 30. Dezember 1975 mit dem darin enthaltenen Verzicht des Bundeskartellamts auf eine Untersagung des Zusammenschlusses für unwirksam zu erklären. Wenn dieser Teil der Hilfsanträge begründet wäre, würde die Rechtsbeschwerdeführerin zwar erreichen, daß die Verzichterklärung des Bundeskartellamts entfiele. Es bliebe jedoch dabei, daß nunmehr - nach Ablauf des 18. Februar 1976 - eine Untersagungsverfügung nicht mehr ergehen könnte. Die Wirkungen der vom Bundeskartellamt abgegebenen Erklärung, den Zusammenschluß nicht zu untersagen, treten mit Ablauf der Untersagungsfrist unmittelbar kraft Gesetzes ein. Damit aber käme weder eine neue Entscheidung über den Zusammenschluß in Betracht (Hilfsantrag zu 2 b), noch eine andere Zusagenvereinbarung (Hilfsanträge zu 2 c und d).

Der Rückabwicklung des Zusammenschlusses entsprechend dem Hilfsantrag zu 2 a (im Sinne einer Entflechtung) stünde entgegen, daß es an einer unabdingbaren Voraussetzung, der Untersagungsverfügung, fehlte und diese jetzt nicht mehr ergehen kann.

3.

Soweit die Rechtsbeschwerdeführerin ihre Anträge auf die Bestimmung des § 22 GWB stützt, will sie erreichen, daß die Übernahmevereinbarung vom 6. April 1974 für unwirksam erklärt wird (Rechtsbeschwerdebegründung Bl. 49). Damit erhebt sich die Frage, ob ein solches Begehren von den Beschwerdeanträgen erfaßt wird und diese entsprechend umgedeutet werden können. Das bedarf jedoch keiner Entscheidung; denn § 22 GWB gibt dem einzelnen Unternehmen kein subjetiv öffentliches Recht auf Einschreiten der Kartellbehörde (vgl. im einzelnen BGHZ 51, 61, 67 ff i.V.m. BGH, Urt. v. 22. 10 73 - KZR 3/73, WuW/E BGH 1293).

4.

a)

In Übereinstimmung mit dem Beschwerdegericht (Beschlußausfertigung S. 41) ist davon auszugehen, daß der Hilfsantrag zu 3 nur auf den Hauptantrag bezogen und für den Fall gestellt ist, daß eine Untersagung des Zusammenschlusses (wegen Fristablaufs) nicht mehr möglich sein sollte.

In ihrer Rechtsbeschwerdebegründung (Bl. 98 f) vertritt die Rechtsbeschwerdeführerin allerdings die Auffassung, der Hilfsantrag zu 3 beziehe auch den Hilfsantrag zu 2 mit ein, habe also auch die Frage zum Gegenstand, "ob und inwieweit die zwischen dem Bundeskartellamt und Ba. getroffene Vereinbarung vom 19./30.12.1975 rechtswidrig war". Sie habe im Hinblick auf etwaige Amtshaftungsansprüche ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, daß die Unterlassung geboten und die Vereinbarung vom 19./30. Dezember 1975 rechtswidrig und unwirksam gewesen sei. Dem kann nicht zugestimmt werden. Das Beschwerdegericht hat bei dem eindeutigen Wortlaut des Hilfsantrags zu 3 zu Recht angenommen, daß er nur auf den Hauptantrag bezogen ist. Es ist auch nicht möglich, den Ausführungen der Rechtsbeschwerdeführerin die Bedeutung beizumessen, dieser Antrag solle jedenfalls in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellt werden; denn insoweit würde es sich um eine unzulässige Erweiterung des Verfahrensgegenstands handeln.

b)

Die Entscheidung über den Hilfsantrag zu 3 festzustellen, daß die Unterlassung der Untersagung des Zusammenschlusses unzulässig oder unbegründet ist, setzt voraus, daß die Rechtsbeschwerdeführerin an einer solchen Feststellung ein "berechtigtes Interesse" hat (§ 70 Abs. 2 Satz 2 GWB). Die Rechtsbeschwerdeführerin sieht diese Voraussetzungen mit der Begründung als gegeben an, sie benötige diese Feststellung zur Durchsetzung eines etwaigen Schadensersatzanspruchs aus Amtspflichtverletzung gegen das Bundeskartellamt.

Der erkennende Senat ist in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Auffassung, daß die sogenannte Fortsetzungsfeststellungsklage auch zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozes/ses dienen kann. Das erscheint im Kartellverwaltungsrecht besonders angebracht, weil § 96 Abs. 2 GWB dem über eine Amtshaftungsklage entscheidenden Nichtkartellgericht die Verpflichtung auferlegt, das Verfahren bis zur Entscheidung der nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständigen Gerichte auszusetzen. Ob ein "berechtigtes Interesse" nur dann bejaht werden kann, wenn der vorgesehene Prozeß nicht offenbar aussichtslos ist (so BVerwG NJW 1973, 1014; a. A. Eyermann/Fröhler, VerwGO, 7. Aufl. § 43 RdNr. 12, § 113 RdNr. 41), bedarf hier keiner Entscheidung. Dem Feststellungsantrag kann jedenfalls aus materiellen Gründen nicht entsprochen werden. Die Rechtsbeschwerdeführerin hatte keinen Anspruch auf Untersagung des Zusammenschlusses.

Aus der Stellung der Rechtsbeschwerdeführerin als "Veräußerer" mag unter den hier gegebenen Umständen folgen, daß das Bundeskartellamt ihr gegenüber verpflichtet war, ohne ihre Zustimmung den öffentlichrechtlichen Vertrag mit der Beteiligten zu 1 vom 30. Dezember 1975 nicht abzuschließen. Daraus mag sich auch ergeben, daß diese Vereinbarung nichtig ist. Dies rechtfertigt jedoch noch nicht den Schluß, daß dem Bundeskartellamt im Verhältnis zur Rechtsbeschwerdeführerin die Rechtspflicht oblag, den Zusammenschluß zu untersagen. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung waren zwar deren Interessen zu berücksichtigen. Diese allgemein zu beachtenden Interessen hat § 24 GWB aber nicht zu einem Rechtsanspruch auf Untersagung verstärkt. Der Veräußerer ist zwar - wie der Erwerber - Verfahrensbeteiligter. Er hat damit - wie dieser - das Recht auf volle gerichtliche Überprüfung erlangt, wenn und soweit das Bundeskartellamt den Zusammenschluß untersagt. Ein solcher Anspruch besteht aber nicht im umgekehrten Falle, wenn das Bundeskartellamt von einer Untersagung absieht. Es kann nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber im Gegensatz zum allgemeinen Vertragsrecht öffentlich-rechtliche Ansprüche geben wollte. Danach haben die Parteien eines bürgerlich-rechtlichen Vertrages, der mangels behördlicher Genehmigung (oder, wie hier, während der Dauer der Untersagungsfrist) schwebend unwirksam ist, grundsätzlich alles Erforderliche zu tun, um dessen Wirksamkeit herbeizuführen (§ 242 BGB).

Etwas anderes könnte allerdings dann gelten, wenn die Vereinbarung, die die Grundlage des Zusammenschlusses bildet, aufgrund der Normen des bürgerlichen Rechts nichtig ist, nicht aber das Vollzugsgeschäft (die Übertragung des Eigentums). Auch diese Frage bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Die Rechtsbeschwerdeführerin hat zwar geltend gemacht, sie habe die Vereinbarung vom 6. April 1974 nach § 123 BGB angefochten. Aus dem Inhalt des Anfechtungsschreibens vom 7. April 1975 ergibt sich jedoch, daß die Anfechtungserklärung nur Nr. 18 des Vertrages vom 6. April 1974 ergreifen sollte, d.h. die wechselseitigen Ansprüche zwischen der Rechtsbeschwerdeführerin und den veräußerten drei Gesellschaften. Am Vertrag im übrigen, insbesondere also auch an der Verpflichtung zur Übertragung der Aktien und Geschäftsanteile, sollte nach ihrer ausdrücklichen Erklärung festgehalten werden.

Die Unterlassung der Untersagung könnte nach alledem auch dann im Verhältnis zur Rechtsbeschwerdeführerin nicht als unzulässig oder unbegründet angesehen werden, wenn das Bundeskartellamt - in Verkennung der Voraussetzungen der §§ 24, 24 a GWB oder der Möglichkeiten zum Abschluß eines öffentlich-rechtlichen Vertrages - bei Anlegung eines objektiven Maßstabes zu Unrecht von der Untersagung des Zusammenschlusses zwischen den Beteiligten zu 1 und 2 abgesehen hätte.