I.

Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht sei unvorschriftsmäßig besetzt gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs verstößt die Überbesetzung eines Spruchkörpers regelmäßig dann gegen die Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Zahl der Mitglieder eine Rechtsprechung in zwei voneinander verschiedenen Sitzgruppen erlaubt. Das war hier nicht der Fall. Nach der Auskunft des Oberlandesgerichtspräsidenten in Hamburg gehörten dem 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts, bei dem der Rechtsstreit anhängig war, am Tage der letzten mündlichen Verhandlung ein Senatspräsident und vier Oberlandesgerichtsräte an.

II.

Unbegründet ist auch die weitere Rüge der Revision, das dem angefochtenen Urteil vorausgegangene Ablehnungsverfahren beruhe auf einem Mangel.

Das Berufungsgericht hatte ein Gesuch des Beklagten, mit dem er zwei Richter des Berufungsgerichts wegen Befangenheit abgelehnt hatte, als unzulässig zurückgewiesen, weil sich der Beklagte in Kenntnis der geltend gemachten Ablehnungsgründe bei den abgelehnten Richtern auf eine Verhandlung eingelassen habe. Die vorweg eingeholte dienstliche Äußerung der abgelehnten Richter war den Parteien nicht zugänglich gemacht worden. Ob die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch deshalb auf einem Verfahrensverstoß beruhte, unterliegt gemäß § 548 ZPO nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH NJW 1964, 658). Die Revision meint aber: Da die Stellungnahme der abgelehnten Richter den Parteien nicht mitgeteilt worden sei, müsse davon ausgegangen werden, daß sich die Richter nicht geäußert hätten. Infolgedessen sei offengeblieben, ob sie die Ablehnungsgründe gemäß § 48 ZPO gegen sich hätten gelten lassen wollen. Insoweit liege daher "ein nicht beschiedenes Ablehnungsbegehren" vor.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Auf sein Ablehnungsgesuch ist der Beklagte beschieden worden. Ein Ablehnungsverfahren gemäß § 48 ZPO, das die Revision anscheinend für eingeleitet und unerledigt hält, hätte nur dadurch ausgelöst werden können, daß die Richter selbst von Tatsachen Anzeige gemacht hätten, die ihre Ablehnung gerechtfertigt hätten. An einer solchen Anzeige fehlt es hier. Die von dem Beklagten abgelehnten Richter haben in ihren bei den Gerichtsakten befindlichen dienstlichen Äußerungen vom 9. Juni 1964 (Bl. 149 - 151 GA) erklärt, sie hielten sich nicht für befangen. Damit war für ein Ablehnungsverfahren gemäß § 48 ZPO kein Raum. Von einem "nicht beschiedenen Ablehnungsbegehren" des Beklagten kann daher nicht gesprochen werden.

III.

In der Sache selbst steht das Berufungsgericht auf dem Standpunkt, die Kündigung sei unwirksam, weil der Beklagte schon im Sommer 1960 volle Kenntnis von den hierfür maßgeblichen Gründen gehabt, aber erst 1 1/4 Jahre danach gekündigt habe. Auch insoweit hält das Berufungsurteil im Ergebnis den Angriffen der Revision stand.

1.

Die Behauptungen des Beklagten, mit denen er dazutun versucht hatte, erst kurz vor der Kündigung im September 1961 über den vollen Umfang der Verfehlungen Peter S... Klarheit gewonnen zu haben, hat das Berufungsgericht als widerlegt angesehen. Der Beklagte - so hat es ausgeführt - habe seit 1957 von der unzulänglichen Kassenbuchführung und spätestens seit Erhalt des Betriebsprüfungsberichts des Finanzamts vom 30. Juni 1960 von dem nicht belegten Kassenfehlbetrag von 65.000,- DM gewußt. Nachdem S... im Sommer 1960 anerkannt habe, den Fehlbetrag zu Lasten seines Kapitalkontos auszugleichen, sei es auch klar gewesen, daß er keine Unterlagen mehr in der Hand hatte, um die Verwendung der fehlenden Beträge zu belegen. Samow habe zu keiner Zeit Veruntreuungen eingestanden, sondern sich mit Arbeitsüberlastung und Raumknappheit entschuldigt. Dennoch habe der Beklagte im Gegensatz zu seinen Prozeßbehauptungen schon im Anschluß an die Betriebsprüfung fest an Veruntreuungen geglaubt. In der Folgezeit bis zur Kündigung habe sich nichts ereignet, was objektiv am Kündigungssachverhalt etwas geändert oder subjektiv den Beklagten veranlaßt haben könnte, das Verhalten S... anders als schon damals zu beurteilen. Von dem Kündigungsgrund, den er geltend gemacht habe, habe der Beklagte somit über 1 1/4 Jahre lang Kenntnis gehabt, ohne davon Gebrauch zu machen.

Diese Feststellungen, die auf einer Würdigung der erhobenen Beweise und der vorgelegten Schriftstücke beruhen, sind möglich. Ihnen liegen auch - entgegen der Ansicht der Revision - keine Verfahrensfehler zugrunde.

Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe unter Verkennung der Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins oder jedenfalls unter Außerachtlassung wesentlicher Hilfstatsachen zu Unrecht für nicht erwiesen erachtet, daß der Kassenfehlbetrag auf Veruntreuungen S... zurückgeführt werden müsse, übersieht sie, daß es darauf nicht ankommt. Für die Frage, seit wann der Beklagte den vollen Kündigungsgrund kannte, ist nur von Belang, ob der Sachverhalt, der nach seiner Ansicht auf Veruntreuungen schließen läßt, für ihn schon im Sommer 1960 feststand.

Das war nach der Auffassung des Berufungsgerichts der Fall.

Der Revision ist auch darin nicht zu folgen, daß das Berufungsgericht den Zeugen B... hätte vernehmen müssen. Durch dessen Zeugnis hatte der Beklagte unter Beweis stellen wollen, daß ihn B... während des Steuerstrafverfahrens gewarnt habe, die Gesellschaft zu kündigen, solange keine Beweise für Veruntreuungen vorlägen; erst die Erklärung der Eheleute S... vom 6. September 1961 hätten B... und er als Eingeständnis von Veruntreuungen angesehen. Der Beweisantrag ist rechtlich unerheblich. Für die Dauer des Bestands des Kündigungsrechts kommt es in diesem Zusammenhang nur darauf an, ob sich an dem Kündigungssachverhalt, der dem Beklagten bekannt war, durch das Schreiben der Eheleute S... vom 6. September 1961 etwas geändert hat. Das hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint, weil jenes Schreiben weder ein ausdrückliches Eingeständnis von Veruntreuungen enthalte, noch sich ein Eingeständnis daraus folgern lasse. Diese Peststellung konnte durch die Vernehmung des Zeugen B... nicht in Frage gestellt werden.

Soweit die Revision im übrigen aus dem Verhalten des Beklagten und S... den Schluß ziehen möchte, daß "letzte Zweifel" des Beklagten an Veruntreuungen erst im September 1961 ausgeräumt worden seien und er sich deshalb erst zu diesem Zeitpunkt über den vollen Kündigungsgrund klargeworden sei, setzt sie ihre eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle derjenigen, die das Berufungsgericht für richtig gehalten hat. Das ist revisionsrechtlich unzulässig.

2.

Das Berufungsgericht konnte somit ohne Rechtsfehler davon ausgehen, daß der Kündigungsgrund seit Sommer 1960 bestand und dem Beklagten in vollem Umfange bekannt war. Ihm ist auch zuzustimmen, daß der Beklagte 1 1/4 Jahre später nicht mehr wirksam kündigen konnte.

Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß sich das Kündigungsrecht - im Gegensatz zur Ansicht des Berufungsgerichts - nicht mit dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verwirkung ausschließen läßt. Verwirkt ist ein Recht, wenn es illoyal verspätet geltend gemacht wird. Das ist in der Regel der Fall, wenn sich der Berechtigte über einen längeren Zeitraum hinweg so verhalten hat, daß sich der andere Teil darauf einrichten und darauf vertrauen durfte, mit der Ausübung des Rechts werde nicht mehr zu rechnen sein (BGH NJW 1957, 1358). Infolgedessen kann die Verwirkung eines Rechts nicht angenommen werden, wenn der Berechtigte durch wiederholte Erklärungen zu erkennen gibt, er behalte sich vor, von dem Recht noch Gebrauch zu machen. Das aber hatte der Beklagte nach seiner vom Berufungsgericht als wahr unterstellten Behauptung getan; er hatte behauptet, in den Jahren 1960/61 seinem Mitgesellschafter S... wiederholt erklärt zu haben, er müsse sich noch überlegen, ob er fristlos kündigen wolle. Mußte aber S... dem Verhalten des Beklagten entnehmen, dieser werde vielleicht doch noch kündigen wollen, dann ist es nicht möglich, das Kündigungsrecht als verwirkt anzusehen. Das Kündigungsrecht kann unter diesen Umständen auch weder durch Verzicht noch durch Verzeihung des pflichtwidrigen Verhaltens als beseitigt gelten.

Die Kündigung war aber aus einem anderen Grunde ausgeschlossen, nachdem der Beklagte 1 1/4 Jahre lang die Gesellschaft fortgesetzt hatte. Sicherlich braucht ein Gesellschafter, zu dessen Gunsten ein Recht zur Kündigung der Gesellschaft aus wichtigem Grund entstanden ist, hiervon nicht unverzüglich Gebrauch zu machen, um es nicht zu verlieren. Das ergibt sich schon daraus, daß es sich bei der Kündigung um ein Gestaltungsrecht handelt, das nicht an bestimmte Fristen gebunden ist. Hiervon abgesehen können die Abwicklung bedeutender Geschäfte oder andere Gesellschaftsinteressen die Fortesetzung des Gesellschaftsverhältnisses für geraume Zeit als sachgerecht erscheinen lassen. Der Kündigungsberechtigte kann ein eigenes anerkennenswertes Interesse daran haben, die unter Umständen auch für ihn bedeutsamen Folgen der Kündigung nicht sofort eintreten zu lassen. Auch ohne besondere Gesichtspunkte muß dem Kündigungsberechtigten Zeit bleiben, sich zu überlegen, ob er von dem Recht, die Gesellschaft aufzulösen, überhaupt Gebrauch machen will. Aus diesen und ähnlichen Gründen muß es möglich sein, die Kündigung auch dann noch auszusprechen, wenn schon einige Zeit vergangen ist, nachdem der Kündigungsgrund entstanden und dem Kündigungsberechtigten bekannt geworden ist. Andererseits widerspricht es der Lebenserfahrung, daß solche Gründe im Regelfall länger als einige Monate praktische Bedeutung haben. Ein Gesellschaftsverhältnis, das die vertrauensvolle Zusammenarbeit voraussetzt, verträgt es nicht, trotz Zerstörung dieser Grundlage für längere Zeit in der Schwebe gehalten zu werden. Außerdem liegt dem Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund der Gedanke zugrunde, daß einem Gesellschafter nicht zuzumuten ist, die gesellschaftliche Zusammenarbeit fortzusetzen. Regelmäßig wäre es deshalb ein Widerspruch in sich, wenn der Kündigungsberechtigte zwar noch lange Zeit am Gesellschaftsverhältnis festhielte, aber dennoch angenommen würde, es sei ihm auch weiterhin nicht zuzumuten, die Gesellschaft fortzusetzen. Die langdauernde weitere Aufrechterhaltung der Gesellschaft spricht im Gegenteil dafür, daß der Kündigungsgrund im Laufe der Zeit für das Gesellschaftsverhältnis an Gewicht verloren hat und die Fortsetzung der Gesellschaft infolge der späteren Entwicklung der persönlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse nicht mehr unzumutbar ist.

Dieser Erfahrungssatz muß sich auch im Streit über die Wirksamkeit einer verzögerten Kündigung auf die Darlegungs- und Beweislast der Parteien auswirken. Beruht der Kündigungsgrund - wie im vorliegenden Falle - auf einem einmaligen, abgeschlossenen Fehlverhalten eines Mitgesellschafters und hat der Kündigungsberechtigte die Gesellschaft dennoch 1 1/4 Jahre lang fortgesetzt, dann besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß der Kündigungsgrund im Laufe der Zeit seine gesellschaftszerstörende Bedeutung verloren hat, das weitere gesellschaftliche Zusammenwirken nicht mehr unzumutbar und damit der Kündigungsgrund nachträglich durch die spätere Entwicklung der gesellschaftlichen Beziehungen weggefallen ist. Sache des Kündigungsberechtigten ist es dann, den Wegfall des Kündigungsgrundes zu widerlegen; dazu muß er Tatsachen darlegen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, daß die langdauernde Fortsetzung der Gesellschaft nichts mit einer Wiederherstellung der gesellschaftlichen Vertrauensgrundlage zu tun hatte, sondern anerkennenswerte gesellschaftliche oder persönliche Gesichtspunkte die Gründe dafür waren, daß es erst verspätet zur Kündigung kam. Solche Gründe müssen auch dann dargetan und bewiesen werden, wenn sich der Berechtigte die Kündigung vorbehalten hat, wie es der Beklagte getan haben will; denn eine bloß formale Vorbehaltserklärung, die ohne solche Gründe darauf abzielte, trotz Fortsetzung der Gesellschaft das Kündigungsrecht in der Schwebe zu halten, stünde mit dem tatsächlichen Verhalten des Kündigungsberechtigten im Widerspruch und könnte die Vermutung nicht ausräumen, daß der früher bestehende Kündigungsgrund tatsächlich der weiteren gesellschaftlichen Zusammenarbeit nicht mehr im Wege gestanden hat.

Auf solche Gründe hat sich der Beklagte nicht berufen können. Seine Einlassung im Steuerstrafverfahren, er habe wegen der lebensgefährlichen Erkrankung S... nicht gekündigt, ist unerheblich, weil die Krebsoperation, auf die der Beklagte damit offenbar hinweisen wollte, erst im Sommer 1961 stattgefunden hat. Sollte der Beklagte, was das Berufungsgericht offengelassen hat, mit Rücksicht auf die Freundschaft zu S... nicht alsbald gekündigt haben, so ist das ein Grund, der nicht dagegen, sondern eher dafür spricht, daß die Verfehlungen S... ihre Bedeutung als Kündigungsgrund verloren haben; daß er S... etwa nur vorübergehend habe schonen wollen, hat der Beklagte nicht behauptet. Die weitere Behauptung des Beklagten, er habe warten wollen, ob S... noch Belege beibringe, hat das Berufungsgericht nicht als bewiesen angesehen. Sonstige Umstände, die in diesem Zusammenhang noch von Bedeutung sein könnten, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Damit hat er den Wegfall des Kündigungsgrundes nicht widerlegt.

IV.

Das Berufungsgericht hat nach alledem zu Recht die Kündigung vom 18. September 1961 als unwirksam angesehen und den Beklagten zur Zahlung von Teilbeträgen der in § 6 des Gesellschaftsvertrages bestimmten zusätzlichen Abfindung verurteilt. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.