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Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.03.1993, Az.: III ZR 19/91

Fischerei; Nutzungsrecht; Gesetzliches Verbot; Rückhaltebecken; Speicherbecken

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
25.03.1993
Aktenzeichen
III ZR 19/91
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1993, 15315
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Fundstellen

  • BGHZ 122, 93 - 115
  • LM H. 1 / 1994 BadWürttFischG Nr. 1
  • MDR 1995, 106 (amtl. Leitsatz)
  • NJW 1994, 1222 (amtl. Leitsatz)
  • NVwZ 1994, 309 (amtl. Leitsatz)
  • NVwZ-RR 1994, 1-6 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

  1. a)

    Zur Auswirkung der Errichtung eines Speicher- und Rückhaltebeckens auf eine (alte) grundstücksgleiche Fischereigerechtigkeit an einem öffentlichen Fließgewässer in Württemberg.

  2. b)

    Die dingliche Belastung eines (alten) grundstücksgleichen Fischereirechts mit einem beschränkten Nutzungsrecht verstößt nicht gegen das gesetzliche Verbot des § 6 Abs. 1 Satz 2 BWFischG nach dem beschränkte Fischereirechte nicht neu begründet werden können.

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 25. März 1993
durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn,
die Richter Dr. Engelhardt, Dr. Werp, Dr. Rinne und
die Richterin Dr. Deppert
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. Dezember 1990 wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um ein Fischereirecht.

2

Die Kläger waren bis zu der Eintragung des beklagten Wasserverbandes Inhaber einer im Grundbuch eingetragenen grundstücksgleichen Fischereigerechtigkeit an der Brettach, einem öffentlichen Fließgewässer in Württemberg.

3

Im Zuge der Erstellung eines Speicher- und Rückhaltebeckens durch den beklagten Verband, bei der ein Teil des Fischwassers trockengelegt wurde und dieses im Übrigen in dem Stausee aufging, trafen die Parteien am 23. Juni 1964 eine schriftliche Vereinbarung. Der Beklagte verpflichtete sich, an die Kläger für den Verzicht auf ein Wassernutzungsrecht (Triebwerk) 70.000 DM zu zahlen. In der Vereinbarung, bei der beide Vertragsteile davon ausgingen, dass das. Fischereirecht in dem auf Grund der Staumaßnahmen vergrößerten Gewässer dem beklagten Verband zustehe, ist weiter festgelegt:

4.
Soweit das seitherige Fischereirecht der R. durch Trockenlegung der Brettach zwischen dem vorgesehenen Staudamm und Einmündung des Beimbaches verloren geht, ist die Entschädigung dafür in obiger Ablösungssumme von 70.000 DM enthalten. Der jeweilige Eigentümer der R. erhält jedoch das Recht, auch innerhalb des aufgestauten Gewässers bis zur Grenze seines seitherigen Fischereirechts die Sportfischerei mit der Angel auszuüben.

4

Als der Beklagte später seine Eintragung im Grundbuch als Eigentümer des Fischereirechts betrieb und erkannt hatte, dass die Vereinbarung aus dem Jahre 19 64 der notariellen Beurkundung bedurfte, schlössen die Parteien am 12. April 1988 einen notariellen Vertrag, in dem es heißt:

Wir nehmen Bezug auf die ... Vereinbarung vom 23. Juni 1964 ... und machen sie zum Gegenstand unserer Erklärungen.

Die an dieser Vereinbarung Beteiligten anerkennen bzw. vereinbaren hiermit ausdrücklich,

a.
dass unter Berücksichtigung von Ziff. 4 dieser Vereinbarung das gesamte ... Fischereirecht der Eheleute Z. auf den Wasserverband B. übertragen wird; und zwar auch, soweit es nicht bereits in der Vereinbarung vom 23. Juni 1964 übertragen wurde, da man am 23. Juni 1964 irrtümlicherweise davon ausging, dass das Fischereirecht im Dauerstau von selbst dem Unternehmer der Staumaßnahme zustehe, was jedoch gemäß derzeitiger Rechtsprechung nicht der Fall ist,

b.
dass unter Berücksichtigung von Ziff. 4 dieser Vereinbarung der jeweilige Eigentümer der R. das Recht erhält, auch innerhalb des aufgestauten Gewässers bis zur Grenze seines seitherigen Fischereirechts die Sportfischerei mit der Angel auszuüben.

...

5

Für den Verlust ihres Fischereirechts, wie in lit. a beschrieben, sind die Eheleute Z. bereits gemäß o.g. Vereinbarung vom 23. Juni 1964 vollständig entschädigt, was sie hiermit ausdrücklich anerkennen.

6

Die Kläger, die den notariellen Vertrag wegen Irrtums und arglistiger Täuschung angefochten haben, halten die getroffenen Vereinbarungen für unwirksam.

7

Mit der vorliegenden Klage verlangen sie die Rückauflassung des Fischereirechts sowie Zahlung von 3 0.00 0 DM für die Nutzung der Fischerei in den Jahren 1972 bis 19 82 durch den Beklagten.

8

Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen.

9

Dagegen richtet sich die Revision der Kläger, der der beklagte Verband entgegentritt.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist nicht begründet.

11

I.

Der geltend gemachte Anspruch auf Rückauflassung des streitigen Fischereirechts (§ 812 BGB) steht den Klägern gegen den beklagten Wasserverband nicht zu, wie die Vorinstanzen im Ergebnis ohne Rechtsirrtum entschieden haben.

12

Die Auflassungserklärung der Kläger in dem notariellen Vertrag vom 12. April 1988 ist nicht unwirksam.

13

1.

Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht - wie schon das Landgericht - die Anfechtung des Vertrages vom 12. April 1988 wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung (§§ 119" 123 BGB) nicht hat durchgreifen lassen und dass es eine Nichtigkeit des Vertrages wegen Sittenwidrigkeit (§ 13 8 BGB) verneint hat. Ein durchgreifender Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist insoweit auch nicht ersichtlich.

14

Entgegen der Annahme der Revision ist der notarielle Vertrag vom 12. April 1988 aber auch nicht deshalb nichtig, weil er - hinsichtlich der für die Übertragung des Fischereirechts vereinbarten Gegenleistung - auf eine -unmögliche Leistung gerichtet ist und gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (§§ 306, 134, 139 BGB). Die Revision macht insoweit geltend, der Beklagte könne die vereinbarte Gegenleistung, nämlich die Übertragung eines Angelrechts, wie vorgesehen, nicht erfüllen, weil dem § 6 Abs. 1 Satz 2 des Fischereigesetzes für Baden-Württemberg vom 14. November 1979 (BWFischG - BW GBl. 'S. 4 66) entgegenstehe; nach dieser Vorschrift können beschränkte Fischereirechte (§ 3 Abs. 2 BWFischG) nicht neu begründet werden.

15

Der Auffassung der Revision kann nicht gefolgt werden. Nach § 6 Abs. 3 BWFischG finden die für Grundstücke geltenden Vorschriften auf die bei In-Kraft-Treten des Gesetzes am 1. Januar 1981 (§ 57 BWFischG) bestehenden selbstständigen Fischereigerechtigkeiten und sonstigen Fischereirechte, die den für Grundstücke geltenden Vorschriften unterliegen, entsprechende Anwendung. Um ein solches Recht handelt es sich hier (Art. 1 des württembergischen Gesetzes über die Fischerei vom 27. November 1865 - Württ. FischG, Württ. Reg.Bl. S. 499; Art. 3 0 des württembergischen Wassergesetzes vom 1. Dezember 1900 - Württ. WassG, Württ. Reg.Bl. S. 921; Art. 20 8 des württembergischen AGBGB vom 28. Juli 1899, Württ. Reg.Bl. S. 423; Art. 232 des württembergischen AGBGB vom 20. Dezember 1931, Württ. Reg.Bl. S. 545; § 32 des Bad.-Württ. AGBGB vom 26. November 1974, BW GB1. S. 498, mit Änderung durch Gesetz vom 13. Dezember 1977, BW GB1. S. 670; s. dazu LT-Drucks. 7/2150 S. 3; § 6 BWFischG; s. dazu LT-Drucks. 7/1680 s. 54 f., 7/6360 S. 7 f., 44, 51 ff., 56). Die dingliche Belastung eines grundstücksgleichen Fischereirechts mit einem beschränkten Nutzungsrecht ist hiernach möglich. Dadurch wird kein beschränktes Fischereirecht im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 FischG begründet. Demzufolge konnten die Kläger, sofern ihnen das Fischereirecht am Stausee zustand, dieses an den Beklagten übertragen und dafür das als Gegenleistung versprochene Angelrecht erhalten.

16

2.

Die Kläger waren zunächst Inhaber einer Fischereigerechtigkeit an der Brettach. Das Fischereirecht war im Grundbuch eingetragen. Eine Übertragung dieses grundstücksgleichen Rechts war nur durch (notarielle) Auflassung und Eintragung im Grundbuch möglich (§§ 313, 873, 925 BGB; Art. 69, 196 EGBGB; Art. 208 Württ. AGBGB 1899; Art. 232 Württ. AGBGB 1931; § 32 Bad.-Württ. AGBGB 1974/1977; § 6 Abs. 3 BWFischG 1979; vgl. OLG Stuttgart Justiz 1983, 14, 15) .

17

Die privatschriftliche Vereinbarung der Parteien vom 23. Juni 19 64 hat an dieser Rechtslage nichts geändert. Die Kläger blieben Inhaber des unbeschränkten Fischereirechts an der Brettach. Soweit das Fischwasser im Zusammenhang mit der Erstellung des Speicher- und Rückhaltebeckens durch den. Beklagten trockengelegt wurde, sollte dieser tatsächliche Verlust nach der Vereinbarung vom 23. Juni 1964 mit der für den Verzicht auf das Wassernutzungsrecht (Triebwerk) der Kläger gezahlten Entschädigung von 70.000 DM abgegolten sein. Über eine weitere Übertragung von Fischereirechten enthält die Vereinbarung keine Bestimmung; die Parteien gingen davon aus, dass das Fischereirecht in dem auf Grund der Staumaßnahmen vergrößerten Gewässer ohne weiteres dem beklagten Verband als dem Unternehmer der Staumaßnahmen zukomme .

18

Das traf indes nicht zu. Das Fischereirecht der Kläger ist nicht durch Aufstauung der Brettach auf den beklagten Verband übergegangen.

19

3.

Wer Inhaber des Fischereirechts am Stausee geworden ist, beurteilt sich nach dem zur Zeit der Staumaßnahmen im Jahre 19 64/65 geltenden Recht, hier nach dem württembergischen Gesetz über die Fischerei vom 27. November 1865 (Württ. Reg.Bl. S. 499).

20

Dem Senat ist die Auslegung dieses Gesetzes wie auch des ergänzend heranzuziehenden württembergischen Wassergesetzes vom 1. Dezember 1900 (Württ. Reg.Bl. S. 921) nicht wegen § 549 Abs. 1 ZPO verwehrt. Die Vorschriften des württembergischen Rechts sind revisibel, weil sich ihr Geltungsbereich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt. Sie sind auch nach dem In-Kraft-Treten des geltenden Fischereigesetzes vom 14, November 1979 am 1. Januar 1981 außer im Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart auch noch in einem Teil des Oberlandesgerichtsbezirks Karlsruhe anzuwenden.

21

Soweit sich aus der Entscheidung des Senats vom 25. September 1986 (III ZR 46/85 = BWNotZ 1987,.119 = VB1BW 1988, 36; vgl. auch OLG Stuttgart BWNotZ 1983, 40, 41) hinsichtlich der Revisibilität württembergischen Rechts etwas anderes ergibt, wird daran nicht festgehalten.

22

a)

Württemberg bestand seit 1817 aus dem Neckar-, Schwarzwald-, Jagst- und Donaukreis (vgl. v. Mohl, Das Staatsrecht des Königreiches Württemberg 2. Bd. 1846 S. 55). Das Oberlandesgericht Stuttgart war für ganz Württemberg zuständig (Art. 14 AGGVG, § 3 .der KVD vom 15. Mai 1879, zit. bei Bonn, Die Württembergische Justizverwaltung 1. Buch 1906 S. 44). Teil des Schwarzwaldkreises war die Oberamtsstadt Neuenbürg, gleichzeitig Sitz eines Amtsgerichts (Staatshandbuch für Württemberg 1936 S. 208). Nach Ende des Zweiten Weltkriegs, als das Land Württemberg-Hohenzollern gebildet worden war (Art. 2 Abs. 1 der Verfassung für Württemberg-Hohenzollern, Württ.-Hohenz. Reg.Bl. 1947 S. 1), gehörte das Amtsgericht Neuenbürg zunächst zum Bezirk des Oberlandesgerichts Tübingen (Erl. vom 7. Juni 1946, Württ.-Hohenz. Amtsbl. S. 77; § 1 der VO vom 27. Februar 1948, Württ.-Hohenz. Reg.Bl. S. 60). Auf Grund des baden-württembergischen Gesetzes über die Oberlandesgerichte vom 27. April 1953 (BW GB1. S. 31) fiel das Amtsgericht Neuenbürg wieder in den Bezirk des Oberlandesgerichts Stuttgart zurück. Infolge der Neuordnung der Amtsgerichtsbezirke im Gesetz vom 10.- Januar 1974 (BW GB1. S. 25) wurden das bis dahin zum württembergischen Rechtsgebiet gehörende Amtsgericht Neuenbürg aufgehoben und seine Zuständigkeit u.a. auf die Amtsgerichte Gernsbach und Pforzheim - Zweigstelle Neuenbürg -, beide zum Bezirk des Oberlandesgerichts Karlsruhe gehörend, verteilt (§§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3, März 197 6, BW GB1. S. 19). Von da an hatten wieder zwei Oberlandesgerichte württembergisches Recht auszulegen.

23

b)

Die nach § 6 Abs. 1 des Gesetzes vom, 10. Januar 1974 (BW GB1. S. 25) stattfindende Rechtsänderung, nach der in den Gemeinden, die einem Amtsgerichtsbezirk eines anderen Rechtsgebiets zugewiesen werden, die am Sitz des Amtsgerichts geltenden landesrechtlichen Vorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Notarrechts Anwendung finden, betrifft lediglich das Verfahrensrecht, aber nicht die sachlich-rechtlichen Normen des ursprünglichen Rechtsgebietes (vgl. auch LT-Drucks. 6/3995 betr. die Begr. eines Antrags" das Amtsgericht Neuenbürg bestehen zu lassen, auch wenn dies die Folge habe, dass dieser Bezirk württembergisches Rechtsgebiet bleibe). Das Fischereigesetz von 1865 gilt aber als sachlich rechtliches Gesetz in ganz Württemberg (vgl. OLG Stuttgart, Justiz 1983, 14 f.; Karremann, BWVPr 1984, 146, 148; Wiedmann, Das Fischereirecht bei Gewässerveränderungen Diss. Tübingen 1967 S. 9).

24

c)

Ob das Gesetz als Landesrecht zurzeit noch gilt oder inzwischen außer Kraft getreten ist, ist unerheblich; es kommt auf die Anwendbarkeit in dem zu entscheidenden konkreten Fall an (Senatsurteile BGHZ 10, 367;  24, 253;  255 [BGH 14.07.1953 - V ZR 68/51];  89, 226, 233;  92, 326, 329), insbesondere darauf, ob zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz die Gefahr einer verschiedenen Auslegung dieses Rechts innerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs besteht (BGHZ 10, 367, 368 f.). Dies ist der Fall, nachdem das Fischereigesetz vom 27. November 1865 jedenfalls zeitweise bis zum 1. Januar 1981 in zwei Oberlandesgerichtsbezirken gegolten hat, so dass in diese Zeit fallende Streitigkeiten noch nach diesem Gesetz zu beurteilen sind.

25

4.

Der beklagte Verband hat ein Fischereirecht am Stausee nicht als Eigentümer eines privatenGewässers erlangt.

26

a)

Das württembergische Gesetz über die Fischerei vom 27. November 1865 enthält weder eine Einordnung der Gewässer noch eine umfassende Regelung der Fischereirechte Art. 1 des Gesetzes bestimmt lediglich, dass das Fangen von Fischen nur den Eigentümern, Nutznießern und Pächtern der Fischwasser und denjenigen gestattet ist, welche von diesen hierzu besonders ermächtigt werden. Wie das jetzige Fischereigesetz übernahm auch das Württembergische Recht den Gewässerbegriff aus dem Wasserrecht.

27

b)

An privaten Gewässern ist zwar grundsätzlich der Gewässerbetteigentümer Regelfischereiberechtigter (vgl. Karremann/Laiblin, Das Fischereirecht in Baden-Württemberg 2. Aufl. Anhang 4 S. 220; Schwabacher, Zur Natur der selbstständigen Gerechtigkeiten Diss. Erlangen 1913 S. 93, 94; Schmid, BWNotZ 1978, 21 f;  1986, 117, 119;  OLG Stuttgart BWNotZ 1986, 94 f.) Ein Hochwasserrückhaltebecken wie der Brettachstausee ist aber kein privates, sondern als aufgestautes, nicht abgeschlossenes Gewässer mit künstlichem Gewässerbett im Zuge eines natürlichen öffentlichen Wasserlaufs ein öffentliches Gewässer sowohl im Sinne von Art. 1 Württ. WassG 1900, das nach § 131 Abs. 1 des Wassergesetzes für Baden-Württemberg vom 25. Februar 1960 (BWWassG - BW GBl. S. 17) für bis dahin bestehende Fischereirechte anwendbar blieb (Bergmann, Fischereirecht 1966 S. 120; .Karremann/Laiblin a.a.O. Anhang 4 S. 226), als auch im Sinne von § 2 Abs..2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 3 BWWassG 1960 (vgl. Habel, Wassergesetz für Baden-Württemberg 19 82 § 2 Rn. 10, 18; Staudenmaier, BWNotZ 1963, 11; OLG Stuttgart BWNotZ 1983, 40 f.;  1986, 94, 95;  Schmid, BWNotZ 1986, 117, 119).

28

c)

Die Zusammenfassung des Wassers geschieht bei Speicher- und Rückhaltebecken aus flussbaulichen Gründen, nämlich zu Zwecken des Hochwasserschutzes (vgl. Staatsanzeiger Baden-Württemberg 1962 Nr. 96 S. 5: Abhilfe gegen Hochwassergefahr; s. auch Senatsbeschluss vom 25. September 19 86 - III ZR 46/85 = BWNotZ 1987, 119 = VB1BW 1988, 36 = BGHR Bad.-Württ. WassG § 67 Abs. 1 Rechtsweg 1 = BGB § 812 Abs. 1 Sat2 1 Fischereirecht 1). Dieses Ziel ist Hauptzweck, während die von Röther (BWNotZ 1987, 118;  1988, 120 ff.;  1990, 71 f.) angeführten Belange aus § 2 BNatSchG jedenfalls bei den Hochwasserrückhaltebecken allenfalls erwünschter Nebenzweck sind. Es ist nicht anzunehmen, dass mit solchen unter hohem Kostenaufwand errichteten Anlagen in erster Linie Freizeit- und Naturschutzbelange verfolgt werden. So räumt der beklagte Verband, der sich hierauf beruft, auch ein, dass aus ökologischer Sicht die Stauseen Eingriffe in den Naturhaushalt darstellen. dass ein erhoffter Nebenzweck eintritt, wirkt sich aber auf die nach dem Hauptzweck zu beurteilende Gewässereigenschaft nicht aus (Bulling/Finkenbeiner, Wassergesetz für Baden-Württemberg 1968 § 2 Anm. 15).

29

d)

Nach württembergischem Wasserrecht ist die Einordnung eines solchen Gewässers nicht anders vorzunehmen. Zwar findet sich bei Lang (Württ. Sachenrecht, 1893 Teil 1 § 17 S. 110) die Feststellung "Teiche und Weiher sind im Privateigentum desjenigen, welcher sie angelegt hat ..., und dies ist selbst dann der Fall, wenn ein öffentlicher Bach den Teich durchläuft und speist". Im Zweifel sei anzunehmen, dass nur das frühere Bachbett öffentlich bleibe, der übrige Teil des Weihers aber Privateigentum ... sei; das sei wohl auch dann anzunehmen, wenn ein solcher Weiher der Fischerei halber angelegt würde (Lang a.a.O. S. 110 f. Fußn. 25). Dieses alte württembergische Privatrecht wurde aber durch Art. 1, 2 des württembergischen Wassergesetzes vom 1. Dezember 1900 ersetzt, wonach öffentliche Gewässer die in natürlichem oder künstlichem Bett ständig fließenden Gewässer sowie diejenigen Seen sind, welche einen in gleicher Weise ständig fließenden Ablauf haben (Art. 1 Abs. 1 Württ. WassG). Diejenigen Seen, die einen ständig fließenden Zu- und Ablauf besitzen, teilen schon als natürliche oder künstliche Erweiterungen des Wasserlaufs, von dem sie durchflössen sind, die rechtliche Natur des letzteren (Haller, Württ. Wassergesetz 1902 Art. 1 Anm. 4). Wenn zudem der Wasserlauf, wie auch der eines Rückhaltebeckens, reguliert werden kann, besteht schon nach altem Wasserrecht nicht zuletzt wegen des das Becken durchfließenden öffentlichen Gewässers das Bedürfnis, die Verfügung des Eigentümers über ein solches Gewässer dem öffentlichen Interesse unterzuordnen (so schon Haller a.a.O. Art. 1 Anm. 5).

30

5.

Das Fischereirecht an einem wie hier vor In-Kraft-Treten des Fischereigesetzes vom 14. November 1979 am 1. Januar 1981 durch künstliche Veränderung vergrößerten natürlichen Gewässer stand jedenfalls nicht dem Eigentümer der überfluteten Grundstücke zu.

31

a)

Im württembergischen Rechtsgebiet galt der aus mittelalterlichen landesherrlichen Regalien nachwirkende Gewohnheitsrechtssatz, dass das Fischereirecht an fließenden öffentlichen Gewässern grundsätzlich dem Staat, d.h. dem Land zusteht, wenn kein anderer den Erwerb dieses Rechts kraft Verleihung oder unvordenklicher Verjährung nachweisen kann (vgl. OLG Stuttgart, Justiz 1969, 136; 1978, 166; ZfWürttRpflege 1936, 8, 9; BWNotZ 1983, 40, 41; LG Ellwangen, Justiz 1977, 427; BWNotZ 1977, 94;  1986, 21, 64;  1990, 71;  AgrarR 1992, 178, 179; Karremann/Laiblin a.a.O. Anhang 4 S. 226 ff.; Cronmueller, Das Fischereirecht in Württemberg und in angrenzenden Ländern Diss. Heidelberg 1914 s. 10; Holder, Grundlagen und Entwicklung des württembergischen Fischereirechts Diss. Tübingen 1923 S. 115; Karremann BWVPr 1980, 74, 76; Haller, Handbuch der württembergischen Verwaltung 1915 S. 254; Staudenmaier, BWNotZ 1963, 11, 14; Lang a.a.O. Teil 2 § 118 S. 10; Bergmann a.a.O. S. 119 f.; LT-Drucks. 7/1680 S. 43; Schmid BWNotZ 1978, 21; a.A. Röther BWNotZ 1988, 120 ff. und Wiedmann a.a.O. S. 32 ff. sowie Geissler, Das Fischereirecht in Baden-Württemberg 2, Aufl.1967 S. 22, die grundsätzlich für das Fischereirecht des Eigentümers am Gewässerbett eintreten).

32

Insbesondere eine solche Verleihung eines Fischereirechts an den beklagten Verband ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

33

b)

Die Trennung des Fischereirechts vom Eigentum am überfluteten Grundstück, das Gewässerbett wird, verletzt den Grundsstückseigentümer nicht in seinem Eigentumsrecht (Art. 14 GG). Die Substanz des Eigentums am Gewässerbett bleibt erhalten; dem. Grundstückseigentümer wird Insbesondere keine Befugnis entzogen, die er vorher gehabt hat, weil es vor der Überflutung keine Fischereiberechtigung gab (vgl. BVerfG BWNotZ 1987, 117 f.; Senatsbeschluss vom. 25. September 1986 - III ZR 46/85 = a.a.O.). Der Umstand, dass bei der Überflutung des Grundstücks und der dadurch verursachten Vergrößerung eines öffentlichen Gewässers dem Eigentümer des neu überfluteten Grundstücks kein Fischereirecht zukommt, widerspricht auch nicht dem Gebot einer sozialgerechten Eigentumsordnung. Da hier die Brettach früher, nach württembergischem Recht, ein öffentliches Gewässer war (Art. 1 Württ. WassG) und es jetzt, nach baden-württembergischem Recht, ebenfalls noch ist (§ 2 BWWassG), ist sie privaten Eigentums nicht fähig. Nach dem Aufstau ist der Stausee, in dem die Brettach aufgegangen ist, insgesamt ein öffentliches Gewässer. Infolgedessen ist der Beklagte allenfalls Eigentümer des Gewässerbettes, nicht aber auch Eigentümer des Gewässers selbst (vgl. Schwabacher a.a.O. S. 94). Das Fischereirecht knüpft an das Gewässer an. Seine Zuordnung zum Eigentum am Gewässerbett (Eigentümer fischereirecht) ist nur eine von mehreren Möglichkeiten, für die das württembergische Recht sich aber nicht entschieden hat (vgl. jetzt § 4 Abs. 1 BW FischG für nach dem 1. Januar 1981 neu entstandene Gewässer).

34

6.

Die sich hiernach stellende Frage, ob sich eine selbstständige Fischereigerechtigkeit wie die der Kläger bei einer künstlichen Veränderung des natürlichen öffentlichen Gewässers, an der sie besteht, auf das gesamte (vergrößerte) Gewässer ausdehnt oder ob das Fischereirecht nunmehr dem Staat als dem Regelfischereiberechtigten zusteht, ist im ersteren Sinne zu entscheiden.

35

a)

Für das württembergische Fischereirecht, das eine gesetzliche Regelung hierfür nicht enthält, sondern nur die Folgen der natürlichen vorübergehenden Überflutung behandelt (Art. 4 Württ.FischG 1865), wird die Frage kontrovers erörtert.

36

Ein Teil der Auffassungen orientiert sich daran, dass das Fischereirecht nur der Länge nach in Richtung des Gewässerlaufs beschrieben sei, während es sich im Übrigen nach dem Stand des Wassers richte und so weit erstrecke, wie das Wasser reiche, insoweit die Grenzen also variabel seien (LG Ellwangen BWNotZ 1977, 94; Schwabacher a.a.O. S. 97; vgl. auch Reimann, BayVBl. 1972, 571 ff.; BayObLG BayObLGZ 1972, 177, 182 f.; 1973, 39 = BWNotZ 1982, 11). Des Weiteren wird hierzu auch eine zum preußischen Allgemeinen Landrecht ergangene Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 90, 426, 429) für anwendbar gehalten, wonach es aus der Natur der Sache folge, dass ein (neben Anliegerfischereirechten) vorher bestehendes Fischereirecht an dem nur um Wasserfläche vergrößerten Flusse fortbestehe. Bei einem dauernden künstlichen Aufstau habe der Fischereiberechtigte nicht das gesetzliche Recht der Nacheile" andererseits dürften auch die Anlieger nicht fischen" weil der alte Wasserlauf sich im Staubecken nicht erkennen lasse. Deswegen bestünden das auf die gesamte Wasserfläche sich ausdehnende selbstständige Fischereirecht und die Rechte der Anlieger nebeneinander (vgl. RGZ a.a.O.). Hieraus schließt Laiblin (BWNotZ 1990, 71 f.) für das württembergische Recht auf ein alleiniges Fischereirecht des Inhabers einer nicht beschränkten Fischereigerechtigkeit .

37

Demgegenüber wird vertreten, dass die selbstständigen, nicht beschränkten Fischereigerechtigkeiten in ihrem ursprünglichen Umfang, bemessen am Mittelwasserstand des Gewässers, bestehen bleiben und an der zusätzlich überstauten Fläche das Regelfischereirecht des Staates entstehe (so Staudenmaier, BWNotZ 1963, 11 ff.) bzw. dass die Eigentümer der überstauten Grundstücke und der Eigentümer des Bachlaufs, letzterer wegen des durch den Aufstau den Mittelwasserstand übersteigenden Wassers, weitere Fischereirechte erlangen (Wiedmann a.a.O. S. 32 ff., 57). Freudling (BayVBl. 1973, 316 ff.), will zuerst dem Regelfischereiberechtigten Geltung verschaffen, während das bisherige selbstständige Fischereirecht, das seinen Gegenstand, den bisherigen Flusslauf, verloren habe, wegfallen müsse.

38

b)

Das württembergische Gesetz über die Fischerei von 1865 regelt nicht, wem ein Fischereirecht zusteht, sondern setzt das Bestehen eines solchen voraus, so dass sich die Frage, wer Fischereiberechtigter ist, nach Württembergischem Privatrecht richtet (vgl. Haller, Handbuch der württembergischen Verwaltung S. 2 54; Holder a.a.O. S. 115; OLG Stuttgart ZfWürttRpflege 1936, 8, 10).

39

Insoweit unterscheidet sich das württembergische Fischereigesetz von anderen Landesrechten, die Regelungen über Fischereirechte enthalten und anordnen, wem. die Fischerei in bestimmten Fällen natürlicher oder künstlicher Gewässerveränderung zusteht (s. etwa BayObLG BayObLGZ 1972, 177; 1973, 39 = BWNotZ 1982, 11). Das württembergische Fischereigesetz, das - wie ausgeführt -. nur das Recht der Fischnacheile bei Hochwasser normiert, ist deshalb mit anderen Landesrechten jedenfalls nicht von vornherein und ohne weiteres vergleichbar (a.A. möglicherweise Laiblin Anm. zu OLG Stuttgart BWNotZ 1990, 71 f.).

40

c)

Das Recht zur Fischnacheile (Art. 4 Württ. FischG 1865) ist außer wegen des Einwandes, es handele sich nur um eine Regelung, die eine vorübergehende natürliche Überflutung betreffe, schon von seiner historischen Entstehung her nicht typisch, um als alleinige Grundlage einer weiten entsprechenden Anwendung zu dienen.

41

Die vorübergehende natürliche Überflutung war zwar in früherer Zeit angesichts der damaligen Lebensgewohnheiten und technischen Fertigkeiten die bedeutsamste. Daraus ist aber nicht zu schließen, dass der Gesetzgeber damals nur an natürliche Überflutungen gedacht haben mag oder dass das bestehende ungeschriebene Recht die Erweiterung des Fischereirechts nur für diesen einen Fall kannte. Das Fischereigesetz von 1865 entstand zur Zeit der beginnenden Technisierung. Es hatte zum Ziel, der darniederliegenden Fischerei und Fischzucht aufzuhelfen, wobei die Ursache der Probleme auch in den technischen und künstlichen Eingriffen in die Gewässer gesehen wurde (Holder a.a.O. S. 114). Das Fischereigesetz legte dabei die bestehenden Fischereiberechtigungen nebst ihren hergebrachten Rechtsgrundlagen zu Grunde und behielt diese auch unverändert bei. Lediglich die Fischerei, auch bei nur vorübergehend überfluteten Grundstücken, sollte abweichend vom bisherigen Recht geregelt werden. Bei solchen Überflutungen kannte das frühere württembergische Fischereirecht (vgl. dazu auch Art. 16 Württ. FischG 1865) nämlich unter gewissen Beschränkungen ein allgemeines und freies Fischfangrecht (s. bei Wächter, Württ. Privatrecht 1839 S. 129 ff., 131 und 483 f., wo auf eine besondere Fischordnung für den Neckar von Eberhard im Bart aus dem Jahre 149 3 und auf eine Landesordnung Herzog Ulrichs aus dem Jahre 1536 hingewiesen wird, mit der das allgemeine Fischfangrecht auf alle Fischwasser im Lande ausgedehnt wurde, "wenn das Wasser steigt und gewisse auszusteckende Zeichen erreicht", eine Regelung, die auch in der Fischordnung von 1719 beibehalten wurde; s. zum Fischfangrecht bei Hochwasser auch Wintterlin, Württembergische Ländliche Rechtsquellen 1910 S. 682, 732 f. sowie Holder a.a.O. S. 49 f, 58, 96 und 117), das zu Gunsten des Fischereiberechtigten beseitigt werden sollte. Das heißt nicht, dass das württembergische Fischereigesetz von 1865 die selbstständigen Fischereirechte nicht dem Wasser folgen ließ; denn das freie Fischfangrecht war so beschränkt (es durfte etwa nur vom Lande aus geangelt werden), dass der Inhaber einer selbstständigen Fischereigerechtigkeit dadurch jedenfalls nicht ausgeschlossen war.

42

d)

Die selbstständige, von Grund und Boden gelöste Fischereigerechtigkeit hatte sich bereits bis Ende des 15. Jahrhunderts herausgebildet (s. Wächter a.a.O. S. 13 0; Holder a.a.O. S. 37 ff. m.w.N.). Sie entsprach der Vorstellung, dass die Fische Bestandteil des Wassers waren und das Fischereirecht aus dem Recht bestand, Fische zu fangen und solche zu "hegen". Diese Gerechtigkeiten wurden wie Liegenschaften durch gerichtliche Auflassung übertragen und im Rechtsverkehr wie Immobilien behandelt (vgl. Holder a.a.O.).

43

Durch die Loslösung der Fischereirechte vom Eigentum am Gewässerbett einerseits, andererseits auf Grund der Erkenntnis, dass die Ausübung der Fischerei ohne Benutzung des Gewässers, das aus der fließenden Welle und dem Gewässerbett besteht, nicht möglich ist, wurde das nicht dem Eigentümer zustehende Fischereirecht als Belastung des Gewässers angesehen (vgl. Cronmueller a.a.O. S. 9), die nur solange bestehen kann, wie das Gewässer existiert. Deswegen ließ die vollständige Verlagerung des Gewässerbetts auf ein anderes Grundstück, ob künstlich oder natürlich, das auf dem Gewässer lastende Fischereirecht vor der Regelung des früheren § 64 Abs. 5 Satz 3 BWWassG 19 60 gegenstandslos werden, weil das ursprüngliche Gewässer nicht mehr bestand (vgl. Cronmueller a.a.O. S. 7). Behält dagegen das Gewässer "auch" sein altes Bett, weil es sich zusätzlich noch auf andere Grundstücke ausdehnt, so behält das Fischereirecht seinen Gegenstand, kann also nicht untergehen (so auch Wiedmann aa.0 S. 32) . Auch in solchen Fällen künstlicher oder natürlicher Erweiterung der Gewässer dehnte das württembergische Recht das Fischereirecht aus (s. auch OLG Stuttgart Justiz 1969, 136). Bei Haller (Handbuch der württembergischen Verwaltung 1915 S. 254, 255) heißt es: "Die Fischereiberechtigung in Kanälen, die von einem öffentlichen Gewässer abzweigen und ihr Wasser einem solchen wieder zuführen, steht dem zu, der die Nutzung des Wassers haben würde, wenn es in seinem natürlichen Bett bliebe ... Fluss- und Uferbauten, Verbesserungen von Fluss- und Bachläufen und sonstigen öffentlichen Gewässern können, sofern es sich dabei nicht um den Bau von Wassernutzungsanlagen handelt, ohne Zustimmung des Fischereiberechtigten ausgeführt werden.., Dagegen fällt ihm die Ausübung der Fischerei in dem neuen Wasserbett zu, er bleibt auch im Altwasser solange fischereiberechtigt, als dieses öffentliches Gewässer ist."

44

Dies war auch der Ausgangspunkt, auf dem der (nicht verabschiedete) Entwurf eines württembergischen Flussbaugesetzes vom 12. März 1900 (Württ. Kammer der Abgeordneten Beil. 172, ausgegeben am 24. März 1900) aufbaute. Nach Art. 35 Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs stand den Fischereiberechtigten wegen der Verlegung oder Veränderung des Wasserlaufs, in dem sie das Fischereirecht besaßen, ein Anspruch grundsätzlich nicht zu. Im Falle der Verlegung des Flussbetts ging jedoch ihr Fischereirecht von selbst auf das neue Flussbett über (a.a.O. Satz 2). Eine entsprechende Regelung hat später das Land Württemberg-Hohenzollern in § 14 Abs. 2 des Flussbaugesetzes vom 11. Januar 1949 getroffen (Württ.-Hohenz. Reg.Bl. S. 41; vgl. dazu auch Begr. z. Entw. d. BWWassG 1960 LT-Beil. 2/2920 S. 4903). Ein Regelungsbedürfnis für die Anordnung des Übergangs des Fischereirechts wurde nur bei einer (vollständigen) Verlegung des Flussbetts gesehen (a.a.O. Satz 2), nicht auch - wie für Entschädigungsansprüche in Satz 1 a.a.O. - bei (bloßen) Veränderungen des Wasserlaufs. Daraus ist nicht etwa zu folgern, dass das Fischereirecht bei lediglich verändertem Gewässer nicht ausgedehnt werden sollte, sondern umgekehrt, dass es auch dort ausgeübt werden konnte, wo das württembergische Recht dies bisher nicht vorsah. Andernfalls hätte ein Handlungsbedarf nicht bestanden. Die Regelung lässt also erkennen, dass das seinerzeit geltende württembergische Recht das Fischereirecht dem durch Flussbaumaßnahmen (Art. 1 Abs. 2, Art. 18 Abs. 1 Reg.Entw. 1900 a.a.O.; § 12 Württ.-Hohenz. FlussbauG 1949) veränderten Gewässer folgen ließ und dass dies nicht nur so beibehalten, sondern auch bei einer Flussbettverlegung gelten, sollte.

45

Dem zu Grunde lag die lange Zeit vertretene Auffassung, dass das Fischereirecht nach seiner historischen Entwicklung unter der Beschränkung stehe, Maßnahmen am Gewässer zum allgemeinen Wohl entschädigungslos hinnehmen zu müssen (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg BWVPr 1977, 84; ferner Bulling/Finkenbeiner a.a.O. § 64 Anm. 24; LT-Beil. 2/2920 S. 4928 f.), dafür aber andererseits auch die Vorteile solcher Maßnahmen ohne Ausgleichspflicht genießen zu können. In Art. 30 Württ. WassG 1900 waren Rechte und Ansprüche des Fischereiberechtigten nur eingeschränkt ausgebildet (vgl. Nieder Wassergesetz für Württemberg 1902 Art. 30 Anm. 3).

46

e)

Zusammenfassend ist festzustellen, dass das württembergische Privatrecht die selbstständige Fischereiberechtigung nicht auf das ursprüngliche Gewässerbett begrenzte, sondern sie auch nach künstlicher Gewässerveränderung auf das veränderte Gewässer ausdehnte, solange das Gewässer noch das ursprüngliche war. Wenn im württembergischen Recht, anders als jetzt in § 5 Abs. 4 BWFischG, eine Vorteilsausgleichung fehlte, spricht dies nicht für den Verbleib des Fischereirechts in seiner bisherigen Begrenzung. Das Fischereirecht wurde früher, wie ausgeführt, einschränkend in Bezug auf Duldungspflichten ausgelegt, so dass hierin eine Ausgleichung gesehen werden konnte.

47

f)

Die Ausdehnung eines selbstständigen Fischereirechts scheidet hier nicht deshalb aus, weil das Gewässer ein anderes geworden wäre (mit der zur damaligen Zeit geltenden Folge der Entstehung eines Regelfischereirechts des Staates) .

48

Zwar ist grundsätzlich denkbar, dass ein fließendes Gewässer durch einen künstlichen Stau eine so grundlegende Veränderung erfährt, dass es seine Identität verliert und nicht mehr als das nur verbreiterte oder vertiefte vorherige Gewässer erscheint (vgl, BayObLG BayObLGZ 1973, 39, 44 = BWNotZ 1982, 11, 13; vgl. auch OLG Stuttgart BWNotZ 1982, 9, 10). Ob eine solche Wesensveränderung des Gewässers im Einzelfall eingetreten ist, ist nicht nur nach der Veränderung der Wasserfläche, der Wassermenge, der Fließgeschwindigkeit und der Fauna zu beurteilen, sondern in erster Linie danach, ob das aufgestaute Gewässer bei natürlicher Betrachtung der Landschaft noch als verbreiterter Flusslauf erachtet werden kann (vgl. BayObLG a.a.O.). Das Berufungsgericht ist ersichtlich von der Identität des alten mit dem jetzigen Gewässer, ausgegangen. Hinreichende tatsächliche Gründe, dass dies anders sein könnte, enthält der Vortrag der Parteien nicht.

49

7.

Die Kläger konnten über ihr Fischereirecht, wie im Vertrag vom 12. April 19 88 geschehen, frei verfügen. Im Gegenzug dazu konnte sich der Beklagte verpflichten, das von ihm übernommene Fischereirecht zu Gunsten der Kläger dinglich zu belasten.

50

Das streitgegenständliche Fischereirecht kann als grundstücksgleiches Recht grundsätzlich wie ein Grundstück dinglich belastet werden (§ 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BWFischG). Unproblematisch im Hinblick auf das Verbot der Neubegründung beschränkter Fischereirechte (§ 6 Abs. 1 Satz 2 BWFischG) ist dabei die Belastung mit Grundpfandrechten, weil diese die Nutzung und damit die besonderen mit der Fischerei zusammenhängenden Belange nicht berühren und weil im Verwertungsfalle lediglich ein Inhaberwechsel stattfindet. Den Zwecken des Fischereigesetzes, im Interesse einer geordneten Bewirtschaftung eine weitere Zersplitterung der Fischereiberechtigungen möglichst zu vermeiden (vgl. LT-Drucks. 7/1680 S. 54, 53; Karremann/Laiblin a.a.O. § 6 Rn. 1), steht auch die Bestellung eines Nießbrauchs, der sich auf die gesamte Nutzung erstreckt (§ 1030 Abs. 1 BGB), nicht entgegen (vgl. Schmid, BWNotZ 1981, 73, 75;  1986, 117, 125). Bedenken können in Anbetracht des in § 6 Abs. 1 Satz 2 BWFischG enthaltenen Verbots nur aufkommen, soweit Gegenstand der dinglichen Belastung die Überlassung nur eines Teiles der Nutzungen des unbeschränkten Rechts ist, wie dies bei der Grunddienstbarkeit (§ 1018 BGB), der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) oder dem durch Ausschluss einzelner Nutzungen beschränkten Nießbrauch (§ 1030 Abs. 2 BGB) geschieht.

51

a)

Bei der Vorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 2 BWFischG handelt es sich grundsätzlich um ein gesetzliches Verbot, weil Sinn und Zweck der Norm sich nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäftes wenden, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg (vgl, BGHZ 88, 240, 242 f. [BGH 22.09.1983 - VII ZR 43/83]; Senats™ urteil BGHZ 118, 142, 144 f.). Zweck der Vorschrift, der auch in den §§ 8 bis 12 BWFischG hervortritt, ist es, Voraussetzungen zu schaffen, damit sich die Zahl der Fischereiberechtigten nicht vergrößert, sondern umgekehrt im Interesse einer geordneten Fischereiwirtschaft möglichst abnimmt. Dies soll in erster Linie dadurch erreicht werden, dass unter Beschränkung der rechtsgeschäftlichen Gestaltungsmacht beschränkte Fischereirechte nicht mehr begründet und bestehende in geeigneten Fällen (vgl. §§9 Satz 2, 10 Abs. 1 und 2, 11 Abs. 1, 12 BWFischG) verringert, aufgehoben oder zum Erlöschen gebracht werden können.

52

b)

Das in § 6 Abs. 1 Satz 2 BWFischG enthaltene Verbot erstreckt sich jedoch nicht auf die Nutzungsgestattungen, die zwar in ihrem tatsächlichen Umfang beschränkt sind, aber in ihrer rechtlichen Grundlage nicht einem beschränkten Fischereirecht im Sinne von §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 Satz 2, 9 bis 12 BWFischG entsprechen.

53

Die gesetzliche Umschreibung in § 3 BWFischG definiert das nicht beschränkte und das beschränkte Fischereirecht lediglich nach dem Umfang der Gestattung (vgl. Karremann, BWVPr 1980, 74, 75), nicht jedoch nach der rechtlichen Herleitung. Deswegen darf aber zur Beantwortung der Frage, ob ein Fischereirecht im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 BWFischG beschränkt ist, nicht allein auf den Umfang des Rechts abgestellt und können nicht sämtliche auf bestimmte Fischarten, Fangmittel, Fangzeiten oder Fangzwecke beschränkte Gestattungen als beschränkte Fischereirechte in diesem Sinne angesehen werden. So nennt das Fischereigesetz neben den beschränkten und nicht beschränkten Fischereirechten noch die in § 6 Abs. 1 Satz 1 BWFischG aufgeführten Rechte an Fischereirechten, die nach ihrem Umfang nur einen Teil - als Dienstbarkeiten an einem unbeschränkten oder als Nießbrauch an einem beschränkten Recht -, aber auch sämtliche - als Nießbrauch am nicht beschränkten Recht - Gestattungen beinhalten können. Diese Differenzierung entspricht auch der historischen und der rechtlichen Herkunft der eigentlichen (beschränkten und nicht beschränkten) Fischereirechte einerseits und der Rechte an grundstücksgleichen Fischereirechten andererseits.

54

c)

Beschränkte Fischereirechte sind Ausschnitte aus unbeschränkten Fischereirechten insoweit, als sie nur zur Ausübung eines Teils der dem Inhaber des unbeschränkten Rechts zustehenden Gestattungen berechtigen. Dabei können sich die Beschränkungen sowohl auf die Fischarten und die Fangmittel als auch auf den Umfang des Fischfangs nach Zeit und Menge beziehen (vgl. Bergmann Fischereirecht a.a.O. S. 145 f.; Karremann/Laiblin a.a.O. Einl. s. 24). Wie das unbeschränkte Fischereirecht belastet aber auch das beschränkte Fischereirecht grundsätzlich das Gewässer (vgl. BayObLG BayObLGZ 1973, 39, 42 = BWNotZ 1982, 11, 12; vgl. auch Reimann BayVBl 1972, 571). Dagegen ist es keine dingliche Last des unbeschränkten Fischereirechts, selbst wenn dieses vom beschränkten Recht in einzelnen Beziehungen ausgeschlossen wird. Die Begründung eines beschränkten Fischereirechts hatte in gleicher Weise wie die eines nicht beschränkten zu geschehen. In seiner rechtlichen Grundlage ist das beschränkte Recht dem nicht beschränkten gleich (vgl. Haller, Handbuch der württembergischen Verwaltung S. 254). Mit dem beschränkten Fischereirecht in diesem Sinne ist die dingliche Belastung eines (beschränkten oder unbeschränkten) grundstücksgleichen Fischereirechts mit einer Nutzungsgestattung nicht zu verwechseln.

55

Bei der Belastung eines grundstücksgleichen Fischereirechts steht das durch die dingliche Belastung entstandene Recht nicht in Beziehung zum Gewässer, sondern zu dem belasteten Recht. Fischereirechte, die durch Belastung des Gewässers entstanden sind, unterscheiden sich also unabhängig von ihrem Umfang in ihrer rechtlichen Begründung grundlegend von solchen, die erst durch Belastung eines solchen grundstucksgleichen, selbstständigen Fischereirechts entstanden sind.

56

Selbstständige Fischereirechte konnten seit dem 1. Januar 19 00, wie ausgeführt nur nach den für Grundstücke geltenden Vorschriften durch Einigung (Auflassung) und Eintragung begründet oder übertragen werden (Art. 69, 19 6 EGBGB i.V.m. Art. 208/232 württ. AGBGB). Dies hat stets die Schaffung oder Übertragung eines grundstücksgleichen Rechts zum Ziele. Demgegenüber beschränkt sich die Belastung eines schon begründeten Rechts mit einer Dienstbarkeit oder einem Nießbrauch lediglich auf ein vom schon existenten Hauptrecht abhängiges mehr oder minder umfangreiches Nutzungsrecht, richtet sich aber nicht auf ein eigenständiges neues Recht (vgl. Karremann/Laiblin a.a.O. Anhang 4 S. 234, 238; Schmid, BWNotZ 1981, 73, 75). Im Gegensatz zur Begründung eines wenn auch beschränkten, so doch selbstständigen Rechts wird den schon bestehenden Berechtigungen keine weitere mehr hinzugefügt, sondern nur über eine vorhandene Berechtigung ohne Erweiterung des Inhalts verfügt.

57

d)

Hieran hat das Fischereigesetz vom 14. November 1979 (BW GB1. S. 466) nichts geändert. Das in § 6 Abs. 1 Satz 2 BWFischG enthaltene Verbot der Neubegründung beschränkter Fischereirechte betrifft nicht die Belastung grundstücksgleicher Fischereirechte (so auch Karremann/ Laiblin a.a.O. Anhang 4. S. 237, 238; Karremann, BWVPr 1984, 146, 154; Karremann, Das Fischereirecht in Baden-Württemberg in: Praxis der Gemeindeverwaltung S. 28; Schmid BWNotZ 1981, 73, 75 und BWNotZ 1986, 117, 125 für den Nießbrauch). Untersagt wird lediglich die Schaffung neuer selbstständiger beschränkter und deshalb zusätzlicher Fischereirechte.

58

aa)

Der Regierungsentwurf zum Fischereigesetz wollte ursprünglich in § 6 möglichst alle Fischereirechte gleich behandeln (vgl. LT-Drucks. 7/1680 S. 46, 54). Eine Belastung ehedem grundstücksgleicher Fischereirechte sollte als Pfandrecht fortbestehen (§ 11 des Entwurfs). Die Gleichstellung aller Fischereirechte hätte nach den Vorstellungen des Entwurfs den Verlust der bisherigen grundstücksgleichen Eigenschaft zur Folge gehabt, so dass auch die künftige Belastbarkeit auf eine Pfandrechtsbestellung beschränkt worden wäre (s. auch Schmid, BWNotZ 197 8, 21, 23, 25). Dieser Ausgangsposition entsprach die Legaldefinition der beschränkten Fischereirechte allein nach dem tatsächlichen Umfang der Gestattung (vgl. LT-Drucks. 7/1680 S. 51).

59

Nach der Beratung in den zuständigen Ausschüssen (vgl, LT-Drucks. 7/6360 S. 44, 51 ff., 56 f.) beschloss der Landtag den Fortbestand der bei In-Kraft-Treten des Gesetzes bestehenden selbstständigen Fischereigerechtigkeiten und sonstigen Fischereirechte.

60

Dem Gesetzgebungsverfahren kann nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber dennoch auch weiterhin Nutzungsrechte an Fischereirechten als beschränkte Fischereirechte ansah (vgl. LT-Drucks. 7/6360 S. 52). Aus der im Hinblick auf die Neufassung des § 6 Abs. 1 Satz 1 aus Vereinfachungsgründen erfolgten Streichung der in § 11 des Entwurfs hinsichtlich einer Belastung des Fischereirechts getroffenen Regelung, insbesondere aus dem Wegfall der ursprünglich vorgesehenen Belastbarkeit allein mit Pfandrechten, ist vielmehr zu schließen, dass eine Belastung der selbstständigen Fischereirechte allgemein, mit allen zur Verfügung stehenden Instituten des Sachenrechts, nicht mehr ausgeschlossen werden sollte.

61

bb)

Dies wird durch den systematischen Zusammenhang zwischen § 6 Abs. 1 und Abs. 3 BWFischG bestätigt. § 6 Abs. 1 Satz 2 BWFischG verbietet die Neubegründung beschränkter Fischereirechte. Dieser Grundsatz gilt wie die anderen Vorschriften des Gesetzes nach § 6 Abs.. 1 Satz 3 BWFischG aber nur, wenn § 6 Abs. 2 bis 4 keine abweichende Regel enthalten. § 6 Abs. 3 verweist aber ohne Einschränkung, die § 6 Abs. 1 Satz 2 wieder anwendbar machen würde, auf das gesamte formelle und materielle Grundstücksrecht (vgl. Karremann/Laiblin a.a.O. § 6 Rn. 3) und damit auch auf die Belastbarkeit des grundstücksgleichen Rechts mit den Typen des Sachenrechts.

62

e)

Die Sicherstellung einer geordneten Fischwirtschaft fordert nicht zwingend ein Verbot der Belastung grundstücksgleicher Fischereirechte mit Rechten, die die Nutzung des Fischereirechts gewähren. Anders als bei selbstständigen beschränkten Rechten stehen dem Inhaber des belasteten Fischereirechts vertragliche Ansprüche und Rechte zu, mit denen Unzuträglichkeiten begegnet werden kann. Dem Inhaber eines selbstständigen beschränkten Fischereirechts können regelmäßig nur gesetzliche Tatbestände entgegengehalten werden. Die Belastbarkeit mit Nutzungsrechten ermöglicht es eher, die Fischereirechte in der Hand der Gewässereigentümer zu konzentrieren, nachdem sich der Gesetzgeber in § 5 BWFischG entschieden hat, das Fischereirecht auch bei einer Vergrößerung des Gewässers insgesamt dem Inhaber des Fischereirechts am ursprünglichen Gewässer gegen Ausgleich des gewonnenen Vorteils zu belassen (vgl. insoweit auch BayObLGZ 1973, 39 und BayVerfGH BayVBl. 1979, 496). Im Übrigen ist nicht zu ersehen, inwiefern ein dingliches Nutzungsrecht die Fischwirtschaft mehr beeinträchtigen könnte als die schuldrechtliche Ausübungsüberlassung in einem Pachtvertrag gemäß § 17 BWFischG.

63

Die dingliche Belastung eines grundstücksgleichen Fischereirechts mit einem beschränkten Nutzungsrecht verstößt nach allem nicht gegen das gesetzliche Verbot des § 6 Abs. 1 Satz 2 BWFischG.

64

8.

Das den Klägern versprochene Angelrecht kann grundbuchmäßig gesichert werden.

65

Zwar kann dies mangels einer Leistung des Beklagten nicht in Form einer Reallast geschehen (§ 1105 BGB; vgl. Meikel/Sieveking, Grundbuchrecht 7. Aufl. Einl. C 181 m.w.N.). Ob, was zur Eintragung einer wirksamen Grunddienstbarkeit (§ 1018 BGB) Voraussetzung ist, das herrschende Grundstück der Kläger einen Vorteil erfährt, kann bei dem im. angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt nicht abschließend beurteilt werden. Dessen bedarf es auch nicht. Der Beklagte hat vorgeschlagen, das Angelrecht durch eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit {§ 1090 BGB), verbunden mit einer Vormerkung {§ 883 BGB) zur jeweiligen Neueintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zu Gunsten eines jeden künftigen Eigentümers des derzeit den Klägern gehörenden Grundstücks (R.), zu sichern. Eine solche Eintragung ist inhaltlich und grundbuchrechtlich zulässig. Die subjektiv-dingliche Vormerkung sichert die Ansprüche mehrerer hintereinander folgender Personen (Haegele/ Schöner/Stöber, Grundbuchrecht 10. Aufl. Rn. 1495). Sie kann nach § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB auch Rechte, die der Beklagte künftigen Eigentümern einräumt, betreffen. Der Beklagte will sich dazu durch einen mit den Klägern geschlossenen Vertrag zu Gunsten der zukünftigen Eigentümer verpflichten, so dass diesen gegenüber eine vom Beklagten nicht mehr allein zu beseitigende Verpflichtung besteht (vgl. zu den Voraussetzungen BGHZ 12, 115, 118; RGZ 151, 75, 77; BayObLG -Rpfl. 1977, 361; Ertl, Rpf1. 1977, 345 ff.).

66

Die Kläger können demgegenüber nicht den Standpunkt einnehmen, im Vertrag sei ein dingliches Recht nicht gestaltet worden, 2ur Anfügung eines solchen durch Vertragsänderung seien sie nicht verpflichtet. Der Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, zwischen ihm und den Klägern sei schon 1967 vereinbart worden, dass das Angelrecht auf sämtliche Familienmitglieder des Eigentümers der R. erweitert und durch eine Dienstbarkeit sichergestellt werden solle. Gleichgültig, von welcher Rechtslage die Parteien damals ausgingen, bestand also Einigkeit, dass ein verbliebenes oder vom Beklagten bewilligtes Angelrecht abgesichert werden sollte. Dieser beiderseitige Wille findet sich auch in der Urkunde vom 12, April 1988 wieder, in der auf das Angelrecht für den jeweiligen Eigentümer der R. nebst dessen Verwandten in auf- und absteigender Linie hingewiesen ist. Unter diesen Umständen können die Kläger nicht geltend machen, eine dingliche Sicherung im Grundbuch liege außerhalb des Vertrags. Eine Auslegung dahin, dass die Absicherung in der gesetzlich zulässigen Weise geschehen solle (§§ 133, 157 BGB), bietet sich vielmehr geradezu an.

67

II.

Der geltend .gemachte Zahlungsanspruch steht den Klägern ebenfalls nicht zu.

68

Er hängt davon ab, ob die Nutzung des Fischereirechts dem Beklagten von den Klägern willensmangelfrei gestattet war, überdies davon, ob nicht die Kläger auf ihn in dem Vertrag vom 12. April 1988 wirksam verzichtet haben. Das Berufungsgericht hat beides ohne Rechtsfehler angenommen. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

69

Die Kläger haben in dem notariellen Vertrag vom 12. April 1988 ausdrücklich erklärt, für den Verlust ihres Fischereirechts bereits vollständig entschädigt zu sein und dies anzuerkennen. Diese Erklärung ist eindeutig und zweifelsfrei. Für eine andere Auslegung, als vom Berufungsgericht vorgenommen, bleibt kein Raum. Im Gegensatz zu der Abrede im Jahre 1964 ist ausdrücklich festgestellt, dass das gesamte Fischereirecht abgegolten ist. 1964 hatte sich die Entschädigung in erster Linie auf den Verlust des Wassernutzungsrechts und das trockengelegte Teilstück der Brettach bezogen. Eine ausdrückliche Regelung über das eigentliche Fischereirecht war nicht enthalten, weil die Parteien damals der Ansicht waren, der Gewässerausbauunternehmer werde Inhaber des Fischereirechts. Diese Unklarheiten in der ersten, formnichtigen Vereinbarung wurden in dem späteren notariellen Vertrag beseitigt.

70

Wegen des somit feststehenden Verzichts können die Kläger einen etwa dem Grunde nach bestehenden Zahlungsanspruch nicht mehr durchsetzen.

71

III.

Die Revision ist damit mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Krohn
Engelhardt
Werp
Rinne
Deppert