Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.08.1988, Az.: 2 StR 357/88
Betäubungsmittel; Unerlaubter Handel; Verfall des Gewinns; Gewinnminderung; Verdrängung der unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln durch den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 03.08.1988
- Aktenzeichen
- 2 StR 357/88
- Entscheidungsform
- Beschluss
- Referenz
- WKRS 1988, 11910
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Bonn - 29.10.1987
Rechtsgrundlagen
Fundstelle
- NStZ 1988, 496
Verfahrensgegenstand
Unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln u.a.
Amtlicher Leitsatz
Soll nach unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln der Gewinn für verfallen erklärt werden, so sind zu dessen Ermittlung von den Erlösen nicht nur die Einkaufspreise abzuziehen, sondern sämtliche gewinnmindernde Unkosten.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf Antrag des Generalbundesanwalts
am 3. August 1988
beschlossen:
Tenor:
- 1.
Der Antrag des Beschwerdeführers im Schriftsatz vom 25. Januar 1988 - bei Gericht eingegangen am 29. Januar 1988 -, ihm für die weitere Begründung der gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 29. Oktober 1987 eingelegten Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wird auf seine Kosten verworfen.
Die Revision ist form- und fristgerecht (vgl. Bd. IV d.A. Bl. 565 ff, 779) mit der Sachrüge begründet worden; die daraufhin gebotene umfassende Prüfung des Urteils durch das Revisionsgericht erstreckt sich auch auf das materiell-rechtliche Vorbringen im genannten Schriftsatz.
Der Wiedereinsetzungsantrag kann sich somit nur auf versäumte Verfahrensrügen beziehen. Diese hätten - selbst wenn ein zur Nachholung berechtigender Ausnahmefall vorläge (vgl. BGHSt 1, 44, 46; Meyer in Kleinknecht/Meyer, StPO 38. Aufl. § 44 Rdn. 7) - innerhalb der Wochenfrist des § 45 StPO nachgeholt werden müssen. Das ist mangels ausreichenden Vortrags der einen Verfahrensmangel begründenden Tatsachen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) nicht geschehen.
- 2.
Auf die Revision des Angeklagten wird das vorgenannte Urteil
- a)
im Schuldspruch dahin berichtigt und neu gefaßt, daß der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen verurteilt wird,
- b)
im Ausspruch über den Verfall von 54.000 DM mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben (§ 349 Abs. 4 StPO).
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltreibens und Ausführens von Betäubungsmitteln sowie wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Ausführens und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge" zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 54.000 DM angeordnet. Die auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision hat nur in dem vorgezeichneten Umfang Erfolg:
Der Schuldspruch ist dahin zu berichtigen, daß die jeweilige Verurteilung wegen unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln entfällt, da dieser Tatbestand bei der hier gegebenen Sachlage von dem des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verdrängt wird. Wegen der Neufassung des Schuldspruchs im übrigen verweist der Senat auf die Entscheidungen BGHSt 23, 254; 27, 287, 289. Die weitergehende Revision ist zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dasselbe gilt für den Strafausspruch. Die fehlerhaften zusätzlichen Verurteilungen wegen unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln haben sich auf die Strafzumessung nicht ausgewirkt.
Die Verfallsanordnung ist aufzuheben. Der Senat schließt sich dem Generalbundesanwalt an, der in der Antragsschrift hierzu ausgeführt hat:
"Die Verfallsanordnung kann ... keinen Bestand haben, weil die Strafkammer den Gewinn, der dem Angeklagten aus den infrage stehenden Geschäften zugeflossen war, erkennbar zu hoch angesetzt hat. Für verfallen erklärt wurde ein Betrag in Höhe der Differenz zwischen dem Verkaufspreis und dem - geschätzten - Einkaufspreis. Zur Ermittlung des Gewinns sind von den Erlösen jedoch nicht nur die Einkaufspreise abzuziehen, sondern sämtliche gewinnmindernde Unkosten (vgl. BGH, Beschluß vom 11. April 1986 - 2 StR 85/86 - im Anschluß an BGHSt 28, 369 f.). Davon, daß außer den für den Erwerb aufzuwendenden Beträgen weitere gewinnmindernde Unkosten nicht entstanden sind, kann nach den Feststellungen nicht ausgegangen werden. Das belegen schon die vom Angeklagten durchgeführten Reisen. In gleicher Weise können solche weiteren Unkosten auch beim Erwerb entstanden sein. Das Urteil verhält sich dazu nicht. Es enthält auch im übrigen keine Feststellungen, die eine Grundlage für eine abschließende Schätzung sein könnten. Aus diesem Grunde bedarf es der Aufhebung der Verfallanordnung und der Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang."
Müller
Meyer
Maier
Theune
