1.)

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die zwischen den Parteien bindend festgestellte Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages nicht ohne weiteres den Bestand der nahezu 10 Jahre am Wirtschafts- und Rechtsleben teilnehmenden Gesellschaft berührt habe. Es ist vielmehr im Anschluß an die neuere Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 165, 193 DR 1941, 1943; 1943, 1221) der Auffassung, daß auch für den Fall der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages eine Anwendung der §§ 131 ff HGB möglich und notwendig sei, um die in Vollzug gesetzte Gesellschaft auch im Verhältnis unter den Gesellschaftern zur Auflösung und zur Beendigung zu bringen. Es bejaht demgemäß die Befugnis der Klägerinnen, trotz Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages die Auflösung der Gesellschaft unter Anwendung des § 133 HGB durch gerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Des weiteren erblickt das Berufungsgericht in der bis zur letzten mündlichen Verhandlung nicht beseitigten Tatsache der Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages einen wichtigen Grund für die Auflösung der Gesellschaft, weil es den Parteien nicht zugemutet werden könne, an einer Gesellschaft festzuhalten, bei der im Innenverhältnis die gegenseitigen Rechte und Pflichten keine klare und eindeutige Regelung für den Fall der Kündigung und Liquidation gefunden haben.

Gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts erhebt die Revision insoweit keine Bedenken, als das Berufungsgericht angesichts der zwischen den Parteien rechtskräftig feststellenden Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages die Befugnis der Klägerinnen zur Erhebung der Auflösungsklage nach Maßgabe des § 133 HGB bejaht. Auch die Revision stellt sich auf den Boden der vom Reichsgericht entwickelten Rechtsgrundsätze, wonach eine nichtige, aber in Vollzug gesetzte Personalgesellschaft des Handelsrechts nur unter Anwendung der §§ 131 ff HGB zur Beendigung gebracht werden könne. Sie meint jedoch, abweichend von der Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Nichtigkeit des Vertrages nicht stets und für sich allein ein hinreichender Grund zur Auflösung der Gesellschaft sei. Sie führt im Anschluß daran aus, daß im vorliegenden Falle angesichts des 10-jährigen Bestandes der Gesellschaft und angesichts der Möglichkeit, in den übrigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages eine umfassende und für die faktische Gesellschaft auch wirksame Regelung der Rechtsbeziehungen zwischen dem Parteien zu erblicken, die Nichtigkeit des Vertrages allein noch kein wichtiger Grund zur Auflösung der Gesellschaft darstelle.

2.)

Der Ausgangspunkt für die neuere Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach trotz Nichtigkeit oder erfolgter Anfechtung des Gesellschaftsvertrages die in Vollzug gesetzte offene Handelsgesellschaft1 oder Kommanditgesellschaft auch im Verhältnis unter den Gesellschaftern nicht als von vornherein nicht existent betrachtet werden könne, besteht in der rechtlichen Anerkennung des tatsächlich vorhandenen und von den Parteien herbeigeführten Zustandes, in der Anerkennung der rechtlich erheblichen Tatsache, die in dem Auftreten und der Tätigkeit der Gesellschaft im Rahmen des Handels- und Geschäftsverkehrs zu erblicken ist. Gegen diese Auffassung bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, wenn sie auch in einzelnen füllen gewiesen Einschränkungen unterliegen mag und nicht unbeschränkt in allein Fällen angewendet werden kann. Solche Einschränkungen sind, wie der Senat bereits für den Fall der Nichtigkeit eines Gesellschaftsvertrages wegen Gesetzesverstoßes (§ 134 BGB) dargelegt hat (Urteil vom 11.4.1951 - II ZR 9/50), insbesondere dort geboten, wo die rechtliche Aberkennung des tatsächlich vorhandenen Zustandes mit gewichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen in Widerspruch treten würde. Im vorliegenden Fall sind solche schutzwürdigen Interessen, die den Vorzug vor der rechtlichen Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Zustandes erfordern, nicht ersichtlich. Hier ergibt sich die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages lediglich aus dem Vorliegen eines versteckten. Einigungsmangels bei der Vereinbarung einer freilich wesentlichen Bestimmung des Gesellschaftsvertrages. Dieser allein auf das Verhältnis der Parteien beschränkte Mangel vermag bei voller Würdigung der persönlichen Belange der Gesellschafter nicht dahin zu führen, für das Verhältnis unter den Parteien an der Tatsache der in Vollzug gesetzten und tätig gewordenen Gesellschaft vorbeizugehen. Erst die rechtliche Anerkennung dieses tatsächlich geschaffenen Gemeinschaftsverhältnisses wird bei Berücksichtigung des hier gegebenen Nichtigkeitsgrundes dem Verhalten der Parteien zueinander von Beginn ihrer gemeinsamen Tätigkeit in der Gesellschaft und ihren darauf fußenden Rechtsbeziehungen gerecht.

Unabhängig von dieser rechtlichen Beurteilung ist die weitere Frage, in welchem Umfang und in welcher Form die rechtliche Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Zustand es bei einen nichtigen, aber in Vollzug gesetzten Gesellschaft im Verhältnis unter den Gesellschaftern zu erfolgen hat. Insoweit bestehen keine Bedenken, für die Abwicklung des Gemeinschaftsverhältnisses auf die Vorschriften der §§ 145 ff HGB zurückzugreifen. Gerade in dieser Hinsicht erweist sich die Bedeutung und Notwendigkeit der rechtlichen Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Zustandes. Die Vermögensgemeinschaft, die die Parteien durch ihren Zusammenschluß in einer Handelsgesellschaft tatsächlich geschaffen haben, erfordert eine Berücksichtigung dahin, daß sich die Auseinandersetzung dieser Vermögensgemeinschaft auch unter Beachtung der rechtlichen Gesichtspunkte vollzieht, nach denen die Parteien diese Vermögensgemeinschaft zuvor tatsächlich gestaltet hatten.

Es ist daher insoweit der Auffassung des Reichsgerichts, wie sie bereits in der Entscheidung VOM 5.3.1935 (JW 1935, 26117) ihren Niederschlag gefunden hatte, beizutreten, daß nämlich als Folge der Anfechtung des Gesellschaftsvertrages (Entsprechendes gilt für die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages) die Abwicklung der Gesellschaft in der Form zu erfolgen hat, wie sie in den Vorschriften der §§ 145 ff HGB ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat. Des weiteren bestehen auch in Übereinstimmung alt dem Schrifttum (Hueck, Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft, 2. Aufl. 1951 S 52 ff; Weipert, Kommentar HGB, 2. Aufl. § 105 Anm. 73 ff mit weiteren nachweisen) keine Bedenken für die Form, in der die Nichtigkeit geltend zu machen ist, die Vorschriften des Gesellschaftsrechts zur Anwendung zu bringen (RGZ 165, 193 [201 ff]). Soweit überhaupt die rechtliche Anerkennung, des tatsächlich geschaffenen Gemeinschaftsverhältnisses in den Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander Möglich und notwendig ist, greifen für die Geltendmachung der Nichtigkeit die gleichen Gesichtspunkte Platz, die bei einer durch rechtswirksamen Gesellschaftsvertrag entstandenen Gesellschaft gelten. Auch hier ist es im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit geboten, durch eine gerichtliche Entscheidung eindeutige Rechtsverhältnisse zu schaffen. Auch hier besteht in der gleichen Weise das Bedürfnis, die zwischen den Gesellschaftern bestehende Zweifelsfrage über das Vorliegen eines Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes durch eine gerichtliche Entscheidung auszuräumen. Andernfalls müßte der Betrieb des gemeinsamen Unternehmens unter Umständen schon mit der Geltendmachung eines etwaigen Vertragsmangels eingestellt werden und es müßten damit zahlreiche wirtschaftliche Nachteile in Kauf genommen werden. Es tritt hier im gleichen Umfange wie bei den rechtsgeschäftlich wirksamen Gesellschaften das Bedürfnis hervor, die Auflösung der sog. faktischen Gesellschaft durch gerichtliches Urteil herbeizuführen und erst in diesem Zeitpunkt die Auflösung der faktischen Gesellschaft eintreten zu lassen. Diese Grundsätze, die für die Geltendmachung der Richtigkeit einer oHG ganz allgemein gelten, können für den vorliegenden Fall keine Ausnahme erleiden, wenn auch hier bereits in den vorausgegangenen Verfahren zwischen den Parteien die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages rechtskräftig festgestellt worden war. Es bestehen daher in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht keihe Bedenken dagegen, daß die Klägerinnen durch die Erhebung einen Auflösungsklage die Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses erstreben.

3.)

Das Reichsgericht hat in mehreren Entscheidungen (DR 1941, 1943 [1944]; 1943, 1221 [1223]) seine Rechtsgrundsätze über die rechtliche Beurteilung der faktischen Gesellschaft in der Richtung fortgeführt, daß nicht nur für die Form der Auflösung, sondern auch für die Voraussetzungen zur Erhebung der Auflösungsklage die Vorschriften der §§ 131 ff HGB zur Anwendung zu bringen sind. Das bedeutet, daß unter Umständen nicht schon der Anfechtungs- oder Nichtigkeitstatbestand allein ausreicht, um im Wege der Auflösungsklage die Auflösung der Gesellschaft herbeizuführen, da die Voraussetzungen für eine Anfechtung und für die Auflösung einer Gesellschaft nach § 133 HGB verschieden sind. Diese Auffassung hatte s.Zt. im Schrifttum weitgehend Zustimmung gefunden (vgl. Barz DR 1941, 1944; Schumann DR 1943, 267; Boesebeck DR 1943, 1224 (mit Einschränkung de lege lata); Haupt: Über faktische Rechtsverhältnisse 1941 S 28; jetzt noch Weipert a.a.O. § 105 Anm. 81), ist aber neuerdings auf immer grösseren Widerspruch gestoßen (Ermann: Personalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage 1947 S 30 f; Beitzke: Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerrechtsverhältnissen 1948 S 62; Hueck a.a.O. S 52 f; Gessler-Hefermehl, Kommentar HGB, 2. Aufl. 1950 § 105 Anm. 62 b). Die Berechtigung dieser Angriffe kann nicht verneint werden.

Die Notwendigkeit einer rechtlichen Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Gemeinschaftsverhältnisses liegt bei den Personalgesellschaften des Handelsrechts darin begründet, daß angesichts eines später zutage tretenden Nichtigkeitsgrundes nicht ohne weiteres der bis dahin bestandene tatsächliche Zustand, der Geschäftsbetrieb und die Geschäftstätigkeit in dem gemeinsamen Unternehmen als nicht geschehen betrachtet werden kann. Es ist die auf den Beginn der Geschäftstätigkeit rückwirkende Kraft eines Nichtigkeitsgrundes, wie sie sonst im allgemeinen im Rechtsleben Anerkennung gefunden hat, die hier im Rahmen des Gesellschaftsrechts zu unbefriedigenden und unvertretbaren Folgerungen führt; sie erfordert aus diesem Grunde auch im Rechtssinne hier eine abweichende Beurteilung. Die besonderen Verhältnisse im Gesellschaftsrecht nötigen dazu, falls nicht überwiegende Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzwürdige Belange einzelner Personen einer solchen Regelung überhaupt entgegenstehen, dem in der Vergangenheit liegenden tatsächlichen Zustand nicht die rechtliche Anerkennung, zu versagen. Im Rahmen einer solchen rechtlichen Anerkennung liegt es auch, daß die Abwicklung des geschaffenen tatsächlichen Zustandes nach Maßgabe derjenigen Vorschriften erfolgt, auf denen daß tatsächliche Gemeinschaftsverhältnis aufgebaut ist. Es würde aber über diesen Grundgedanken, der allein die rechtliche Anerkennung der tatsächlichen Verhältnisse trägt, hinausgehen, wenn auch für die Zukunft das Verhältnis unter den Beteiligten lediglich nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften beurteilt werden würde. Sie Frage nach dem Fortbestand einer faktischen Gesellschaft kann nicht von dem Nichtigkeitsgrund gelöst werden. Es kann daher die Frage nach der. Auflösung nicht ohne Berücksichtigung des Nichtigkeitsgrundes beantwortet werden. Die Auffassung des Reichsgerichts würde in Fällen der vorliegenden Art, wo durch einen versteckten Einigungsmangel eine Vereinbarung über eine für die Parteien wesentliche Vertragsbestimmung nicht getroffen worden ist, dazu führen, daß die Parteien unter Umständen auch noch für die Zukunft in einem Gemeinschaftsverhältnis festgehalten werden, dem nach ihren ersichtlichen Vorstellungen die für sie wesentliche Grundlage fehlt. Das Bedürfnis, für die Vergangenheit eine Heilung des nichtigen Gesellschaftsvertrages durch die rechtliche Anerkennung der faktischen Gesellschaft eintreten zu lassen, darf nicht dazu führen, nun auch noch für die Zukunft die Wirkung des vorliegenden Nichtigkeitstatbestandes einzuschränken oder überhaupt zu leugnen. Der Nichtigkeitsgrund muß daher als Auflösungsgrund für die faktische Gesellschaft anerkannt werden, da den Besonderheiten einer in Vollzug gesetzten nichtigen Gesellschaft in vollem Umfange Genüge getan ist, wenn die Wirkung des Nichtigkeitsgrundes im Zeitpunkt des Auflösungsurteils für die Vergangenheit verneint wird.

Es ist daher der Auffassung des Berufungsgerichts beizutreten, daß allein der Nichtigkeitstatbestand schon das Verlangen der Klägerinnen auf Auflösung der Gesellschaft rechtfertigt. Es bedarf daher auch keiner näheren Erörterung der weiteren Begründung, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung als Hilfsbegründung beigefügt hat, und nach der die Klägerinnen auch ohne Rücksicht auf den Nichtigkeitstatbestand aus sonstigen Gründen mit Recht die Auflösung der Gesellschaft begehren.

Die Revision der Beklagten war demgemäß mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.