Bundesgerichtshof
Beschl. v. 20.10.1960, Az.: KVR 1/59
„RWE“

I.

Die Anmelderin hat mit 53 Gebietskörperschaften in verschiedenen Ländern der Bundesrepublik Strombezugsverträge vom Typ des "A-Vertrags" geschlossen. Unter den am 28. Juni 1958 beim Bundeskartellamt angemeldeten Verträgen befindet sich ein Vertrag mit der Stadt Oberwesel vom 23./24. Oktober 1947 (Altvertrag) und ein Vertrag mit der Stadt Kreuznach vom 14./27. Februar 1958 (Neuvertrag). Beide Stadtgemeinden beziehen elektrische Energie von der Anmelder in und verteilen den elektrischen Strom in ihrem eigenen Niederspannungsnetz an alle Verbraucher des Gemeindegebiets mit Ausnahme von bestimmten Großabnehmern (Abnehmer, die mehr als 50.000 kwh im Jahr verbrauchen), der Bundesbahn, der Straßenbahn und der Post, deren Belieferung sich die Beschwerdeführerin selbst vorbehalten hat. In § 1 des Vertrags ist u.a. bestimmt:

"Die Stadt räumt dem RWE das alleinige Recht ein, das Stadtgebiet mit elektrischer Energie zu versorgen, soweit sie über dieses Recht überhaupt zu befinden hat. Das RWE ist berechtigt, die Straßen, Wege und Plätze der Stadt zur Verlegung von Leitungen und zur Errichtung von Transformatorenstationen zu benutzen, auch Durchgangsleitungen zu verlegen."

Die 1. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts hält den Neuvertrag gemäß § 103 Abs. 3 i.V.m. § 9 Abs. 4 und § 10 Abs. 1 Nr. 3 GWB und den Altvertrag in Verbindung mit § 106 Abs. 2 für bekanntmachungspflichtig und hat durch Beschluß vom 28. November 1958 für die durch die öffentliche Bekanntmachung beider Verträge voraussichtlich entstehenden Auslagen die Erhebung eines Auslagenvorschusses in Höhe von 200,- DM angeordnet. Dieser Beschluß hat die Billigung der 1. Einspruchsabteilung mit der Begründung gefunden, daß sich schon aus dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Nr. 3 unmittelbar ergebe, daß die in das Kartellregister eingetragenen Tatsachen (zu ergänzen: ungeachtet, ob in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2-4 eingetragen) im Bund es anzeiger bekannt zumachen seien. § 10 Abs. 1 Nr. 3 sei eine den § 9 derart ergänzende Rechtsnorm, daß sie notwendig auf alle im Register eingetragenen Tatsachen anzuwenden sei.

Die Anmelderin ist dagegen der Ansicht, die in § 103 Abs. 3 angeordnete entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 bis 7 führe nach dem Wortlaut nicht auch zur Anwendung des § 10 Abs. 1 Nr. 3; auch der Aufbau des Gesetzes widerspreche dieser Auslegung, da sich § 10 nach seinem Zusammenhang nur auf die in § 9 geregelten Fälle, d.h. auf die im ersten Abschnitt des ersten Teils des Gesetzes zugelassenen Ausnahmen (Kinzelausnahmen) beziehe. In der Übergangsvorschrift (§ 106 Abs. 2) dürfe die entsprechende Geltung des § 10 nur auf die Fälle der §§ 2, 3 und 5 Abs. 1, nicht aber auf die Fälle des § 103 bezogen werden. Die ungenaue Formulierung in diesem Paragraphen sei auf die überhastete Verabschiedung des Gesetzes zurückzuführen.

Die Beschwerde der Anmelderin blieb ohne Erfolg. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt sie weiter die Aufhebung des Beschlusses vom 28. November 1958.

II.

1.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 73 Abs. 1 statthaft, da sie sich gegen einen in der Hauptsache erlassenen Beschluß des Kammergerichts richtet (§ 73 Abs. 1) und das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der zu entscheidenden Rechtsfrage zugelassen hat (§ 7 Abs. 2 Nr. 1). Die Verfügung vom 28. November 1958 enthält die Entscheidung über eine Kostenschuld im Verfahren vor der Kartellbehörde; sie bringt zum Ausdruck, daß die Eintragung im Bundesanzeiger zu veröffentlichen, sei. Als Anforderung von Vorschüssen ist sie nach § 10 der Verordnung über die Gebühren der Kartellbehörden und die Erstattung der durch das Verfahren vor den Kartsllbehörden entstandenen Kosten vom 23. Januar 1958 (BGBl I, 61) eine Verfügung im Sinne des § 59 Satz 1 des Gesetzes und als solche auch selbständig durch Einspruch und Beschwerde anfechtbar. Die Anforderung stellt im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Nebenontscheidung und auch nicht nur eine Zwischenentscheidung, sondern den einzigen Gegenstand des gesamten Verfahrens dar, da zwischen dem Bundeskartellamt und der Anmelder in allein um die Frage der Bekanntmachungspflicht gestritten wird.

Die Förmlichkeiten der Rechtsbeschwerde sind gewahrt (§ 75 Abs. 3, 5 i.V.m. § 65 Abs. 3 und 5 GWB. Sämtliche Panagraphen ohne Gesetzesbezeichnung beziehen sich im folgenden auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen).

2.

Zutreffend geht das Beschwerdegericht in Übereinstimmung mit den Beteiligten davon aus, daß die beiden angemeldeten Verträge Verpflichtungen im Sinne des § 103 Abs. 1 Nr. 1 und eine ausschließliche Gestattuag im Sinne der Nr. 2 enthalten.

Die Rechtsbeschwerde führt aus, an die in § 103 Abs. 1 bezeichneten Verträge sei schon deshalb nicht derselbe Maßstab anzulegen, wie an die Verträge im Sinne der §§ 2 bis 8, weil die erstgenannten normalerweise gar nicht den Tatbestand des § 1 erfüllten und daher auch nicht dem Verbotsprinzip unterlägen; es handle sich vielmehr - besonders in den Fällen der Nr. 1 und 2 - lediglich um wettbewerbsbeschränkende Individualverträge. Aus diesem Grund sei nach § 103 Abs. 3 der § 9 Abs. 2 bis 7 "entsprechend" anzuwenden; diese Verträge sollten nach Maßgabe des § 9 Abs. 2 bis 7 wie Kartellverträge meldepflichtig sei. Es habe jedoch kein Anlaß bestanden, diese Verträge der Versorgungswirtschaft auch hinsichtlich der Bekanntmachung Kartellverträgen gleichzustellen.

Diesem Gedankengange der Rechtsbeschwerde kann ausfolgenden Gründen nicht beigetreten werden.

Ob die mit Gebietskörperschaften abgeschlossenen Stromlieferungsverträge, die auf Gebietsschutz in Form von Demarkationsverträgen nach Nr. 1 und von Konzessionsverträgen nach Nr. 2 abzielen, "zu einem gemeinsamen Zweck" im Sinne des § 1 abgeschlossen sind oder ob die Vertragspartner in dem Interessengegensatz des Verkäufers und des Abnehmers stehenbleiben, also nur Ausschließlichkeitsbindungen in einem Austauschvertrage eingehen, wird im Schrifttum nicht einhellig beantwortet (vgl. Cordt, Die öffentliche Wirtschaft, Sonderausgabe für Juli 1958 S. 58 ff; Schönauer, Das Gas- und Wasserfach 1958, Ausgabe Gas S. 397). Die Begründung zum Entwurf des Gesetzes (§ 77) und der Bericht des Wirtschaftspolitischen Ausschusses zu § 77 gehen aber jedenfalls davon aus, daß solche Verträge die Voraussetzungen des § 1 erfüllen können und daher bis zu einer endgültigen Regelung in einem geplanten Energiewirtschaftsgesetz allgemein einer Ausnahme in einer vorläufigen Regelung bedürften. Diese vorläufige Regelung ist im § 103 Gesetz geworden. Sie trägt der Zweifelsfrage insofern Rechnung, als sie nur die entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2-7 vorschreibt. Damit erledigt sich der Vortrag der Beschwerdeführerin, die Verträge im Sinne des § 103 würden vom Verbotsprinzip überhaupt nicht erfasst und schon aus diesem Grunde entfalle eine Bekenntmachungspflicht. Zutreffenderweise ist aus der Anordnung der, nur entsprechenden Anwendung des § 9 Abs. 2-7 nur zu entnehmen, daß nicht nur gesetzestechnisch ein Unterschied zwischen den Einzelausnahmen der §§ 2-8 und den Bereichsausnahmen im 5. Teil des Gesetzes gemacht wurde, sondern daß vielmehr für die Schaffung dieser beiden Arten von Ausnahmen verschiedenartige wirtschaftspolitische Erwägungen vorlagen. Auch wenn für die Einzelausnahmen nach §§ 2- 8 ein Publizitätsprinzip gelten mag, das sowohl die Eintragung im Kartellregister wie die Bekanntmachung im Bundesanzeiger umfaßt, so läßt sich doch aus dem Wesen der Demarkations- und Konzessionsverträge hiernach angesichts des Wortlauts des § 103 Abs. 3 keine sichere Antwort auf die Frage gewinnen, ob das Publizitätsprinzip in derselben Ausgestaltung auch für diese Verträge gilt.

3.

Das Beschwerdegericht führt weiter aus, die Eintragung im Register und die Bekanntmachung im Bundesanzeiger gehörten zusammen. In Ausnahmefällen sei nicht etwa auf die Bekanntmachung allein, sondern auf Registrierung und Bekanntmachung verzichtet (§ 6 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 2 und 99 Abs. 2 Nr. 2 und 3 i.V.m. Abs. 3 Satz 2). Eine Publizität verschiedenen Grades kenne das Gesetz nicht, insbesondere sei kein Grund ersichtlich, daß die Verträge der Energiewirtschaft nicht auch der Bekanntmachungspflicht unterlägen. Die in § 103 Abs. 3 gebotene entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 bis 7 mache nicht allein die Wirksamkeit der Verträge von der Anmeldung abhängig und lege die Pflicht zur Eintragung entsprechend § 9 Abs. 4 Satz 2 fest (§ 9 Abs. 2 Satz 1, 3), vielmehr ergebe sich auch aus der Fassung des § 10 Abs. 1 Nr. 3 ohne weiteres, daß die eingetragenen Tatsachen bekanntzumachen seien, ohne daß im § 103 Abs. 3 auf § 10 hätte ausdrücklich verwiesen zu werden brauchen. Der Aufbau des Gesetzes und die dem Gesetz zugrunde liegende Unterscheidung zwischen Verbots- und Mißbrauchstatbeständen spreche nicht dagegen, daß § 10 Abs. 1 Nr. 3 eine allgemeingeltende selbständige Bekanntmachungspflicht statuiere. Die Bekanntmachungspflicht der vorliegenden Verträge stehe aber auch mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck der Bekanntmachung in Übereinstimmung.

Diese Gesetzesauslegung erscheint nicht zutreffend. In Frage steht, ob die Bekanntmachungspflicht nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 sich nur auf die Einzelausnahmen des ersten Abschnittes (§ 9 Abs. 1 und 2) bezieht - so die Beschwerdeführerin -, oder ob diese Bekanntmachungspflicht, ungeachtet ihrer Stellung im ersten Abschnitt, der nur die allgemeine Verbotsnorm des § 1 und die Einzelausnahmen der §§ 2 bis 8 umfaßt, auch für die Bereichsausnahmen gilt, auf die gemäß § 103 Abs. 3 der § 9 Abs. 2 bis 7 nur entsprechend anzuwenden ist - so das Bundeskartellamt -.

a)

Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 sind im Bundesanzeiger bekannt zumachen ... 3. die nach § 9 Abs. 4 Nr. 3, 5, 6, 7 und 8 im Kartellregister eingetragenen Tatsachen. Aus diesem Wortlaut läßt sich nicht zwingend der Standpunkt des Bundeskartellamts begründen. § 10 Abs. 1 regelt die Bekanntmachungspflicht für die unmittelbar nach § 9 Abs. 4 eingetragenen Tatsachen. Davon müssen nach dem Sprachgebrauch nicht notwendig auch diejenigen Tatsachen umfaßt sein, deren Eintragung auf einer nur entsprechenden Anwendung des § 9 Abs. 2 bis 7 beruht. Dies gilt um so mehr, als es sich bei den zwischen Versorgungsunternehmen und Gebietskörperschaften geschlossenen Verträgen der Versorgungswirtschaft oft um umfassende Vereinbarungen über die Versorgung mit leitungsgebundener Energie handelt, deren hier interessierender wettbewerbsbeschränkender Inhalt aus den einzelnen Bestimmungen zu erschließen ist und der Sache nach jeweils in nichts anderem, als der Gewährung eines ausschließlichen Wegerechts (§ 102 Abs. 1 Abs. 2) oder der Verpflichtung besteht, in einem bestimmten Gebiet die Energieversorgung zu unterlassen (§ 103 Abs. 1 Nr. 1). Die Bestimmungen des § 9 Abs. 4 bis 7 und § 10 Abs. 1 Nr. 3 betreffen zwar ihrem Inhalt nach nicht notwendig allein die Einzelausnahmen des ersten Abschnittes. Sie regeln vielmehr das Kartellregister und die Bekanntmachung bestimmter eingetragener Tatsachen ohne wörtliche Bezugnahme auf die Einzelausnahmen des ersten Abschnittes und wären daher geeignet, auch für andere Eintragungen zu gelten. Die Bestimmungen des § 9 Abs. 4 bis 7 sind jedoch eng mit den Einzelausnahmen des ersten Abschnittes verbunden geblieben und nötigen aus diesem Grunde, entgeden der Ansicht des Bundeskartellamts, nicht zu dem Schluß, die Verbindung des Veröffentlichungszwanges mit der Eintragungspflicht stelle einen für jede Eintragung notwendig geltenden Zusammenhang dar. Hätte der Gesetzgeber, statt in § 103 Abs. 3 auf die entsprechend anzuwendenden Absätze 2 bis 7 des § 9 zu verweisen, die Absätze des § 9 im Anschluß an § 103 wiederholt (vgl. etwa § 104), so würde eine Bekanntmachung nach § 10 von vornherein entfallen.

b)

Auch aus dem Aufbau des Gesetzes, insbesondere dem Verhältnis der Einzelausnahmen der §§ 2 bis 8 zu den Bereichsausnahmen des 5. Teiles, läßt sich die Rechtsansicht der Kartellbehörde nicht überzeugend rechtfertigen.

Schon im Entwurf des Gesetzes war vorgesehen, Märkte in bestimmten Bereichen mit unvollständigem Wettbewerb, die sich wegen besonderer Verhältnisse der automatischen Steuerung durch den Wettbewerb nicht in vollem Umfang zugänglich zeigten, in einem besonderen Abschnitt von dem grundsätzlichen Verbot der §§ 1 und 15 auszunehmen. Die Änderungen im 1. und 2. Abschnitt des 1. Teils während der Gesetzgebungsarbeit geboten zwar auch eine Anpassung der Bereichsausnahmen, für welche zuerst umfassende Generalklauseln vorgesehen waren. Grundsätzlich ist jedoch immer daran festgehalten worden, daß die allgemeine Befreiung bestimmter Verträge in einzelnen Bereichen so erfolgt, daß die Vorschriften über die Einzelausnahmen auf sie nicht anzuwenden seien. Daher finden grundsätzlich die verfahrensrechtlichen Vorschriften über die Einzelausnahmen ebensowenig wie die Vorschriften über ihre Überwachung und über die bürgerlichrechtliche Regelung auf die Bereichsausnahmen Anwendung. Folgerichtig mußte der Gesetzgeber diejenigen Vorschriften des 1. Abschnittes im 1. Teil, die auch für die Bereichsausnahmen gelten sollten, entweder wiederholen (Vgl. § 104) oder ihre entsprechende Anwendung anordnen (§§ 99 Abs. 3 Satz 2, 103 Abs. 3, 105). Unter diesen umständen kann eine Vorschrift des 1. Abschnitts im 1. Teil selbst dann nicht ohne weiteres auf Verträge der Bereichsausnahmen angewendet werden, wenn sie ihrerseits an eine Vorschrift anknüpft, die entsprechend auf solche Verträge anzuwenden ist.

Das Beschwerdegericht irrt, soweit es in diesem Zusammenhang ausführt, die Bekanntmachungspflicht auf dem Gebiet der Energieversorgung ginge sogar weiter als bei den Grundsatzausnahmen, weil nach § 58 Nr. 4 GWB auf dem Gebiet der Energieversorgung die nach § 104 Abs. 2 (also nach Nr. 1, 2 und 3) ergehenden Verfügungen, bei den Einzelausnahmen dagegen nur die nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 und 2 (nicht Nr. 3) ergehenden Verfügungen bekannt zu machen seien. Die Unwirksamerklärungen von Verträgen, auf die § 9 Abs. 4 unmittelbar Anwendung findet, sind nämlich schon nach § 9 Abs. 4 Nr. 8 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Nr. 3 bekannt zu machen. Gerade der Umstand, daß die Bekanntmachung der Unwirksamkeitserklärung von Verträgen der bereichsausnahmen allgemein (also nicht nur für die Fälle des § 99 Abs. 2 und des § 100, sondern auch des § 103 in besonderer Vorschrift, nämlich in § 58 Nr. 4 in Verbindung mit § 104 Abs. 2, angeordnet ist), spricht eher für eine selbständige Regelung der Bekanntmachungspflicht für die Bereichsausnahmen; vom Standpunkt des Bundeskartellamts aus wäre die Unwirksamerklärung von Verträgen nach § 103 GWB zweimal angeordnet. Eine solche Regelung entspräche nicht allgemeiner Gesetzesübung.

Schließlich läßt sich aus dem erörterten Gesetzes Zusammenhang auch in Verbindung mit der Übergangsregelung für Altverträge nach § 106 nichts Entscheidendes für den Standpunkt des Bundeskartellamts gewinnen. Nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 letzter Halbsatz gilt § 9 Abs. 2 bis 7 (mit Ausnahme von § 9 Abs. 2 Satz 1 und 2) in den Fällen der §§ 2, 3, 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 103 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 ebenfalls entsprechend; der Gesetzgeber hat aber gleichwohl für erforderlich gehalten, die entsprechende Anwendung des § 10 zusätzlich anzuordnen. Dies wäre vom Standpunkt des Bundeskartellamts aus nicht erforderlich gewesen, da danach allein die entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 4 schon die Bekanntmachungspflicht nach § 10 ausgelöst hätte. Das Beschwerdegericht meint dazu, in § 106 Abs. 2 Nr. 1 sei § 10 nur versehentlich erwähnt worden. Eine solche Vermutung kann sich jedoch nur auf das - unzulässigerweise - vorweggenommene Ergebnis stutzen. Gegen sie spricht sogar die Abfassung des § 106 Abs. 3 letzter Halbsatz. Er betrifft Altverträge im Sinne des § 5 Abs. 4; auch hier ist neben der entsprechenden Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 bis 7 ausdrücklich die entsprechende Anwendung des § 10 angeordnet, so daß vom Standpunkt des Bundeskartellamts aus hier ein zweites Redaktionsversehen unterstellt werden müßte. Dagegen ist in einem anderen Fall der Bereichsausnahmen (§ 99 Abs. 2 Nr. 4), in dem für Altverträge ebenfalls auf Grund entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 3 Eintragungspflicht besteht (§ 106 Abs. 2 Nr. 3), die entsprechende Anwendung des § 10 nicht angeordnet. Es liegt daher bei einer zusammenfassenden Würdigung näher, daß in § 106 Abs. 2 Nr. 1 und in Abs. 3 der § 10 mit Bedacht erwähnt und in § 106 Abs. 2 Nr. 3 weggelassen worden ist. Bei dieser Auslegung bleibt allerdings insofern eine Unklarheit, als § 103 Abs. 1 in Nr. 1 des § 106 Abs. 2 erwähnt ist, so daß für Altverträge im Gegensatz zu Neuverträgen eine entsprechende Anwendung des § 10 in Betracht käme. Zwischen Altverträgen und Neuverträgen hinsichtlich der Bekanntmachung einen Unterschied zu machen, wäre jedoch ohne Sinn, so daß die entsprechende Anwendung des § 10 sinnvollerweise nur auf die Fälle der in § 106 Abs. 2 Nr. 1 erwähnten Grundsatzausnahmen bezogen werden kann. Zieht man in Betracht, daß die jetzige Fassung des § 106 ganz kurz vor der letzten Beratung im Wirtschaftspolitischen Ausschuß und den beiden letzten Beratungen im Bundestag fertiggestellt werden mußte (vgl. Kurzprotokoll der 197. Sitzung des Wirtschaftspolitischen Ausschusses am 22. Juni 1957 S. 11) mit Anlage und Stenographischer Bericht der 222. um 223. Sitzung des Zweiten Deutschen Bundestages (3. Juli und 4. Juli 1957), so erscheint eine solche Ungenauigkeit in der Fassung des § 106 Abs. 1 Nr. 1 erklärlich.

Die Auslegung des Gesetzes nach Wortlaut und Aufbau läßt hiernach mindestens erhebliche Zweifel, ob die Bekanntmachungspflicht - selbst wenn sie in allen sonstigen Fäll mit der Registereintragung verbunden ist - auch für den besonders liegenden Fall der Energieversorgungsverträge gilt.

c)

Auch die Entstehungsgeschichte des § 103 führt in dieser Beziehung nicht weiter.

Die Anmeldung der Nichtwiderspruchskartelle zum Kartellregister, die vom Bundesrat schon im Änderungsvorschlag vom 21. Mai 1954 (Anlage 2 zum Schreiben des Bundesrats vom 21. Mai 1954) als Voraussetzung der Wirksamkeit solcher Kartellabreden vorgesehen war (§ 5 c Entwurf), sollte die Vertrasgsschließenden anhalten, sich streng an die Rahmen der §§ 1 a, 3 Abs. 1 und 5 Abs. 1 Entwurf (jetzt §§ 2, 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1) zu halten. Entsprechend den Anregungen im Wirtschaftspolitischen Ausschuß, die Anmeldung im Bundesanzeiger zu veröffentlichen und die Registrierungspflicht auf Verträge nach § 3 Abs. 4 Entwurf (Leistungsbeschreibungen) zu erstrecken, wurde am 30. Januar 1957 vom Bundeswirtschaftsministerium der § 5 d im wesentlichen mit dem Inhalt vorgelegt, wie er in § 10 Gesetz geworden ist. Die Anmeldung von Verträgen im Sinn des § 3 Abs. 4 Entwurf (jetzt § 5 Abs. 4) wurde darin schon bekanntmachungspflichtig gemacht (Kurzprotokoll des Wirtschaftspolitischen Ausschusses der 153. Sitzung vom 30. Januar 1957 mit Anlage 1). Am 25. Mai 1957 legte das Bundeswirtschaftsministerium § 77 Abs. 3 Entwurf mit dem Inhalt vor, wie er in § 103 Abs. 3 Gesetz geworden ist. Der Vertreter des Bundeswirtschaftsministeriums hatte dabei zu dem mit § 103 Abs. 3 übereinstimmenden Wortlaut des § 74 Abs. 4 Entwurf ausgeführt, weiter werde zusätzlich entsprechend den früheren Beratungen die Registrierung der Verträge nach § 5 c Entwurf (jetzt § 9 des Gesetzes) vorgeschlagen (Kurzprotokoll des Wirtschaftspolitischen Ausschusses der 191. Sitzung vom 25. Mai 1957 S. 3 und Anl. 1). Es ist immerhin bemerkenswert, daß der Vertreter des Bundeswirtschaftsministeriums hier nur den § 5 c in bezug nahm (Registrierung), nicht auch den § 5 d (Bekanntmachung), und daß er dies tat, obwohl der § 5 d gerade erst kurz vorher geschaffen war, also schwerlich übersehen werden konnte. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes gibt danach keinen Anhalt dafür, daß die entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 4 auf die Verträge der Versorgungswirtschaft auch die Anwendung des § 10 hätte zur Folge haben sollen.

d)

Endlich nötigen auch Sinn und Zweck des Veröffentlichungszwangs nicht zu seiner Ausdehnung auf die Energieversorgungsverträge. Die öffentliche Registrierung des wesentlichen Inhalts von Kartellverträgen und -beschlüssen samt der Bezeichnung und dem Niederlassungsort der beteiligten Unternehmen soll einmal von vornherein die Kartellfreudigkeit hemmen, da damit gerechnet wird, daß mancher Unternehmer eher geneigt ist, Kartellvereinbarungen einzugehen, wenn sie der Öffentlichkeit verborgen bleiben. Zum anderen ist nicht allein bei der Mißbrauchsaufsicht, wie das Kammergericht schon hervorgehoben hat, sondern schon im Erlaubnis- und Anmeldeverfahren bei den Einzelausnahmen die Mitwirkung der von einer Kartellvereinbarung betroffenen Wirtschaftskreise von großer Bedeutung. Eine solche Mitwirkung kann nur erwartet werden, wenn diese Wirtschaftskreise tatsächlich im einzelnen über die Karteilvereinbarungen unterrichtet sind. Diesem Ziel dient die Veröffentlichung in einem amtlichen Verkündungsblatt, Zuvörderst sind daher nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 die Anträge auf Erteilung einer Erlaubnis und nach Nr. 2 derselben Vorschrift die Anmeldungen der Nichtwiderspruchskartelle zu veröffentlichen. Veröffentlichungspflichtig ist allerdings auch die Anmeldung von Vereinbarungen über Leistungsbeschreibungen (§ 5 Abs. 4), obwohl diese nicht unter § 1 fallen und die Anmeldung daher auch nicht Voraussetzung ihrer Wirksamkeit ist. Dies hat aber seinen besonderen. Grund darin, daß bei solchen Vereinbarungen die Gefahr des Übergangs zu verbotenen Kartellabsprachen (Submissionskartelle) besteht.

Mangels eines Erlaubnis- und Widerspruchsverfahrens konnte für die nach § 103 allgemein zugelassenen Vertragsbestimmungen der Versorgungswirtschaft eine Veröffentlichung, die über die Aufnahme in das öffentliche Register hinausgeht, nicht in Betracht kommen. Eine Mitwirkung der Öffentlichkeit bei der Aufsicht über die zugelassenen Einzelausnahmen ist nur möglich, wenn die Öffentlichkeit von ihrer Zulassung, d.h. von ihrer Erlaubnis oder der Unterlassung eines Widerspruchs und damit von ihrer Existenz erfährt. Dies wird durch § 10 Abs. 1 Nr. 3 gewährleistet. Eben dies ist aber bei den nach § 103 Abs. 1 Nr. 1 und 2 allgemein zugelassenen Abreden zwischen Versorgungsunternehmen und Gebietskörperschaften (unselbständige Demarkationsvereinbarungen und Ausschließlichkeitsklauseln) - der weit überwiegenden Mehrzahl der unter § 103 fallenden Verträge - nicht erforderlich, da diese praktisch überall bestehen, wo eine öffentliche Versorgung über feste Leitungswege erfolgt. Aus diesem Grund könnte eine Veröffentlichung auch den Abschluß solcher Vereinbarungen schwerlich hemmen. Es ist auch nicht zu erkennen, inwiefern etwa bei diesen allgemein zugelassenen Abreden der Versorgungsunternehmen die Gefahr verdeckter Kartellabsprachen bestünde. Nach ihrem Inhalt im einzelnen nicht so offenkundig sind zwar die selbständigen Demarkationsverträge zwischen Versorgungsunternehmen und die Gemeinschaftsverträge von Versorgungsunternehmen zur ausschließlichen Beschickung eines gemeinschaftlichen Versorgungsnetzes (§ 103 Abs. 1 Nr. 1 und 4). Aber auch diese Vereinbarungen unterscheiden sich von den nach §§ 2 ff im einzelnen durch die Kartellbehörde zuzulassenden Ausnahmen insofern, als diese kartellrechtliche Bindungen mit einem schon im Gesetz näher umschriebenen Inhalt (örtlicher Gebietsschutz und ausschließliche Beschickung eines bestimmten Versorgungsnetzes) niedergelegt sind und nach allgemeiner Übung getroffen werden. Der besondere, nicht allgemein bekannte Inhalt der selbständigen Demarkationsverträge im Einzelfall, der für bestimmte Wirtschaftskreise von Interesse ist, vor allem der Verlauf der Grenzen zwischen den aufgeteilten Absatzgebieten, wäre im übrigen einer Veröffentlichung ohne Wiedergabe von Karten oft nur schwer zugänglich.

Es erweist sich sonach, daß der Zweck der Bekanntgabe im Bundesanzeiger sich bei den Vereinbarungen im Sinn des § 103 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 nur in geringem Umfang erfüllen könnte und damit auch der Sinn des Gesetzes eine solche Bekanntgabe nicht erzwingt. Es soll dabei nicht verkannt werden, daß vor allem die auf Elektrizität und Gas angewiesene und diese Energiearten erzeugende Industrie an den einzelnen Bestimmungen der selbständigen Demarkationsverträge und der Verbundverträge interessiert ist und auf Grund ihrer Kenntnisse auf Auswirkungen aufmerksam zu machen vermag, die für die Kartellbehörden bedeutsam sind. Diese Wirtschaftskreise vermögen sich die erforderlichen Kenntnisse im Rahmen ihrer Organisationen jedoch umfassender und schneller durch Einsicht in das Kartellregister zu verschaffen, als dies etwa durch abgekürzte Bekanntmachung von Schemaverträgen zu erzielen wäre, die in ihrer Hasse erst im Laufe von Jahren aufgearbeitet wären.

Sinn und Zweck, die für die sonstigen Kartellregistereintragungen den Veröffentlichungszwang des Gesetzes rechtfertigen, könnten hiernach nur in sehr beschränktem Maße auch bei den Energieversorgungsverträgen gelten. Im Gegensatz hierzu würde die Veröffentlichung dieser Verträge aber den bisherigen Rahmen bei weitem sprengen. Nach dem Zweiten Jahresbericht des Bundeskartellamts über seine Tätigkeit im Jahre 1959, deutscher Bundestag, 3. Wahlperiode, Drucksache 1795, lagen bis zum 31. Dezember 1959 im Sinne der Einzelausnahmen (§§ 2 ff) nur 144 Anmeldungen und Anträge vor. Die Zahl der in Frage kommenden Energieversorgungsverträge beläuft sich dagegen auf über 27.000; ihre Bekanntmachung im Bundesanzeiger würde - nach Mitteilung des Bundeskartellamts - einen Kostenaufwand von schätzungsweise 800.000 bis 1.200.000 DM ausmachen. Es läßt sich in keiner Weise aus dem Gesetz und den Gesetzesmaterialien feststellen, daß der Gesetzgeber diese Sachlage erkannt und diese Folgen gewollt hat.

Somit ergeben weder Wortlaut noch Aufbau noch Entstehungsgeschichte noch Sinn und Zweck des Gesetzes eine hinreichende Rechtfertigung dafür, aus dem Gesetz die Bekanntmachungspflicht auch für die Energieversorgungsverträge zu entnehmen. Ohne eindeutige Gesetzesgrundlage erscheint es aber nicht angängig, die Anmelderin mit der Bekanntmachungspflicht und den Kosten ihrer Erfüllung zu belasten.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 1 GWB. Für die Erstattung der außergerichtlichen Kosten aus Billigkeitsgründen besteht kein Anlaß.