Bundesgerichtshof
Beschl. v. 07.11.1969, Az.: 3 StR 213/69

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, weil sie nicht ausgeführt ist (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Die Sachbeschwerde ist offensichtlich unbegründet, soweit mit ihr nicht die Verletzung des § 358 Abs. 2 StPO gerügt wird. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme vom 16. Oktober 1969 ausgeführt:

"In seinem ersten (im Strafausspruch aufgehobenen) Urteil hat das Landgericht den Angeklagten zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren und einem Monat Zuchthaus verurteilt und dabei eine rechtskräftige Gefängnisstrafe von sechs Monaten einbezogen. Diese Gefängnisstrafe hat der Angeklagte inzwischen verbüßt. Die jetzt verhängte Strafe von fünf Jahren Zuchthaus entspricht der früheren Einzelstrafe für dieselbe Tat. Da das Landgericht dem Angeklagten wegen zwischenzeitlicher Verbüßung der Gefängnisstrafe von sechs Monaten die Vergünstigung nach § 79 StGB nicht mehr zubilligen durfte, mußte es nach Zweck und Wortlaut des § 358 Abs. 2 StPO diese Härte bei der Bemessung der letzten Strafe ausgleichen (vgl. BayObLG NJW 1958, 1406; BGHSt 12, 94), und zwar auch dann, wenn dadurch die gesetzliche Mindeststrafe unterschritten wurde. Das Landgericht hätte daher nur eine solche Zuchthausstrafe verhängen dürfen, die zusammen mit der bereits verbüßten Gefängnisstrafe von sechs Monaten die im ersten Urteil des Landgerichts gebildete Gesamtstrafe von fünf Jahren und einem Monat Zuchthaus nicht übersteigt. Gemäß § 21 StGB errechnet sich dann eine Zuchthausstrafe von vier Jahren und neun Monaten"

(vgl. hierzu BGH Urteil vom 28. Oktober 1958 S. 6 UA - 5 StR 419/58 -, insoweit in BGHSt 12, 94 nicht abgedruckt).

Dem tritt der Senat bei und führt, da weitere tatsächliche Erörterungen zum Strafausspruch nicht mehr in Betracht kommen, die Strafe in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO auf dieses zulässige Maß zurück.